Decisión nº 441-10 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 3 de Diciembre de 2010

Declare con lugar el recurso de APELACIÓN interpuesto en esta misma fecha, en contra decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza S.F.E., quien acordó en esa misma fecha, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar, el "SOBRESEIMIENTO DE CAUSA seguida al imputado de autos de conformidad con el ordinal 4o del artículo 33 del citado código orgánico, en relación con el artículo 318 numeral 4o,..."; en la causa signada con el No. 44C-14.561.10

REVOQUE EN SU TOTALIDAD la Decisión 1.- Por decidir valorando el fondo y 2.- Por la falta de notificación del ciudadano H.L. (victima) y ORDENE NUEVAMENTE la realización de la Audiencia Preliminar.

Decrete Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del Imputado J.J.B.N., conforme lo establece el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal...”

II

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21/09/10, el Abogado W.E.C.O., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano J.J.B.N., dio formal contestación al recurso supra transcrito, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…) Ahora bien Honorables Magistrados, que h.d.c. de esta Contestación de Apelación, que los hechos que se narraron anteriormente son una extracción fiel y exacta de los sucesos ocurridos en el expediente signado bajo el N° 44°-C-14561-10, sin embargo lo delicado y el meollo del asunto donde quedo (sic) al descubierto la Ineptitud y la Irresponsabilidad de los fiscales anteriormente identificados plenamente, dado que los mismos por su Negligencia, NO INVESTIGARON BIEN, trajo como consecuencias y ajustado a derecho que el D.T.C.C. (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez culminada la Audiencia Preliminar realizara los siguientes pronunciamientos resumidos por la defensa: (…omissis…). Por consiguiente, quiero aclarar a los honorables Magistrados de la Corte de Apelación, que la decisión que tomo (sic) la D.J.d.C. fue ajustada a derecho porque las leyes no se pueden relajar a capricho de una de las partes, es decir, el Ministerio Público cuando presento (sic) al ciudadano J.J.B.N. lo hizo en base a un acta policial de aprehensión, y un acta de entrevista forjada, sin embargo en la celebración de la Audiencia Oral o Audiencia para Oír al Imputado el Ministerio Público habla de una MOTO EMPIRE ROJO. No obstante la Honorable Juez en aquel entonces manifestó en uno de su pronunciamiento "Esta es una Precalificación Provisional en virtud que la misma puede variar a través de las investigaciones". Ahora bien Honorables Magistrado que h.d.c. de este recurso, es evidente que en Venezuela existe 23 millones de moto empire color roja, razón por la cual la Defensa Privada en tiempo de prorroga (sic) le solicitó y le aclaro (sic) al Ministerio Público que la moto por la cual está siendo procesado su defendido la misma no está plenamente identificada en sus características, en otras palabras: Placas: Por Identificar, Marca: Por Identificar; Año: Por Identificar, Color: ROJO; Uso: Por Identificar; Serial de Carrocería: Por identificar; Serial Motor: Por Identificar, Tipo: Por Identificar, Clase: MOTO: Capacidad: Por Identificar, solamente se habla de una moto empire de color rojo. Por otra parte la defensa estuvo investigando en la División de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística ubicada en Quinta Crespo, y no existe ninguna denuncia sobre un robo de una moto desde la fecha 25 de Marzo, fecha en que ocurrieron los hechos, hasta los actuales momento (sic), denuncia esta que haya puesto alguna persona que responda al nombre de la presunta victima M.A.G.R., titular de la cédula de identidad N° V- 17.286.711, es decir, Esta Moto que no está identificada plenamente y No sabemos quien es el Dueño, No Ha Sido Denunciada Por Nadie, esta diligencia también se le solicitó al Ministerio Público que la Practicara Oficiando con Carácter de Extrema Urgencia a la División de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística para averiguar esta irregularidad y la información que está suministrando la defensa que es sumamente delicada y también fue Omitida por Completo. Ahora bien, observa la defensa que en las actuaciones que reposan en el D.T. desde el primer día que fue distribuido dicho expediente no existe ninguna documentación que pueda identificar plenamente la existencia del vehículo tipo moto, esta es otra razón suficiente por la cual el Defensor Privado en tiempo de prorroga (sic) le solicitó y le aclaro (sic) al Ministerio Público que recabara la documentación como seria: Titulo de Propiedad, Certificado de Origen, Carnet de Circulación, Documento de Compra Venta, Factura de Compra que acredite la Adquisición del Vehículo Tipo Moto, etc, es decir, no existe ningún tipo de documento que nos haga presumir la titularidad del vehículo tipo moto a la presunta victima de nombre M.A.G.R., titular de la cédula de identidad N° V- 17.286.711, también fue Omitida por Completo esta práctica de diligencia en el lapso de los 45 días. En otras palabras y en pleno desarrollo de la Audiencia Preliminar el Fiscal del Ministerio Público después de seis (6) largos meses NO PUDO presentar en físico la EXPERTICIA DE REGULACIÓN O AVALUO PRUDENCIAL, para poder acreditar la existencia del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, delito este previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el 6 numerales 1o, 2°, y 3o de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor. Por consiguiente el objeto material del delito no fue plenamente identificado, mal podría el Ministerio Público por capricho que la d.J. le admita una precalificación jurídica no existente. Por otra parte el Ministerio Público, pretendía atribuirle a mi patrocinado el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, delito este previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y después de seis (6) largos meses NO PUDO presentar en físico la (sic) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO MECANICA Y DISEÑO, mal podría el Ministerio Público por capricho que la d.J. le admita una precalificación jurídica no existente. Sin embargo lo mas delicado del asunto seria que el Ministerio Público cuando presentó su acto conclusivo anexo y acreditó la existencia de un nuevo delito que no fue imputado en la Audiencia Oral o Audiencia para Oír al Imputado, como es el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal en perjuicio de una supuesta victima de nombre H.L., sin embargo tampoco después de seis (6) largos meses NO PUDO presentar en físico la (sic) RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de esta presunta víctima, pero lo delicado del asunto no es la existencia de un nuevo delito, si no que el Ministerio Público durante la fase de investigación debió haberle solicitado al D.T. que trasladara al ciudadano J.J.B.N. desde su centro de reclusión a la sede del D.T. y a su vez notificarle a su defensor privado que se realizaría una Audiencia Especial de Imputación de un Nuevo Delito, y al acusar a mí patrocinado incluyéndole un nuevo delito, estamos en presencia de una supuesta investigación a espaldas de mi defendido y ante una violación del debido proceso, mal podría el Ministerio Público por capricho que la d.J. le admita una precalificación jurídica no existente. Por otra parte al no poderse acreditar la existencia de los delitos antes mencionados, mucho menos podría existir el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDA (sic), previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1o del Código Penal, en virtud que del propio expediente se desprende la Ineptitud y la Irresponsabilidad de los fiscales Septuagésimo Primero (71°), dado que los mismos por su Negligencia, NO INVESTIGARON BIEN, y no fueron capaz (sic) de citar a la sede de su despacho a rendir Actas de Entrevista de Ratificación a los Funcionarios Aprehensores y mucho menos citaron a la presunta Víctima. En otras palabras Honorables Magistrados, que h.d.c. de esta Contestación de Apelación, estos Fiscales "NO HICIERON NADA EN SU INVESTIGACIÓN" y hoy en día quieren alegar su "PROPIA TORPEZA A SU FAVOR", tanto es así y quedo (sic) en evidencia que la D.J.d.C. le cedió el derecho de palabra por segunda vez en la Audiencia Preliminar al Fiscal Septuagésimo Segundo (72°) del Ministerio Público, después de haber hecho sus alegatos de defensa el Defensor Privado, y el ciudadano Fiscal dejo plasmado lo siguiente: (…omissis…) es decir, con este gesto del Ministerio Público quedo (sic) en evidencia que el mismo reconocía a viva voz que la investigación no fue relazada (sic) y que efectivamente la acusación presentada NO CUMPLE con las exigencias contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Por todo lo expuesto en el contenido de este motivo solicito muy respetuosamente a los Honorables Magistrado de la Corte de Apelaciones, tenga a bien CONFIRMAR el Sobreseimiento de la cusa (sic) a favor de mi defendido, de acuerdo a lo establecido en el contenido del artículo 318 ordinal 4° y único aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en un supuesto negado que esa Corte, así lo estime y declare sin lugar la petición del Ministerio Publico, en virtud que la Acusación Presentada por el Ministerio Público, NO CUMPLE con las exigencias contenidas en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal , específicamente en sus Ordinales 2o, 3o y 5o, en cuanto a la relación clara, precisa y circunstancial del hecho punible que se atribuye al Imputado y los fundamentos de la imputación en su ordinal 5o respecto al ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad, por carecer la misma de una absoluta insuficiencia probatoria y (sic) inactividad por parte del Ministerio Público, en su actuar como titular de la acción penal y director de la investigación, de igual forma dicha acusación tiene una Carencia de Fundamentos de Imputación. Por consiguiente y ajustado a derecho cuando la honorable juez de la causa trajo a colación las sentencias de carácter vinculantes de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, lo hizo en base a sus Conocimientos Científicos y a su M.d.E. consagradas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, porque cave (sic) destacar que el Ministerio Público en su tiempo hábil tenía 45 días para realizar sus investigaciones, ese tiempo por cuestiones de la vida se le alargo (sic) a seis (6) mese (sic) y tampoco lo hizo, por consiguiente en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha Tres (3) de Agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual reitera a su vez sentencia de carácter vinculante de la misma sala N° 1303 de 20 de Junio de 2005, en la cual se ha delimitado sabiamente las funciones del Juez de Control, expresando entre otras cosas, (…omissis…) Por otra parte, se ha pronunciado el Alto Tribunal Superior de Justicia y donde para este momento cabe destacar el contenido de la SENTENCIA 2941 DE FECHA 28-11-2002 CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ANTONIO J. G.G., que establece: (…omissis…)

Por lo tanto Honorables Magistrados, que h.d.c. de esta Contestación de Apelación, es evidente que los motivos que originaron la aprehensión del ciudadano J.J.B.N., variaron por completo a su favor, por una absoluta insuficiencia probatoria y inactividad por parte del Ministerio Público, en su actuar como titular de la acción penal y director de la investigación, de igual forma por una Carencia de Fundamentos de Imputación y dicha acusación fiscal no cumple con las exigencias del contenido del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y es evidente una violación de los Derechos y Garantías Constitucionales al ciudadano J.J.B.N., por parte del Ministerio Público quien por caprichos lo mantuvo Privado de su Libertad durante seis (6) largos meses.

Por eso es que nuestro Tribunal Supremo de Justicia en una de sus tantas decisiones manifiesta que el sólo dicho por los funcionarios deja mucho que desear y no es suficiente para imputar a una persona (Lo dejo a criterio de los Honorables Magistrados que h.d.C. de esta Contestación del Recurso de Apelación).

CAPITULO II

DEL DERECHO

En la Celebración de la Audiencia Preliminar el D.T.C.C. (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez culminada la Audiencia Preliminar realizara los siguientes pronunciamientos resumidos por la defensa: (…omissis…) Sin embargo el Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo (27°) en colaboración con la Fiscalía Septuagésima Segunda (72°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 447 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión de Autos sobre la L.S.R., de fecha 07-09-10, donde se acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.

Por otra parte observa la defensa privada del ciudadano J.J.B.N., que el Recurso de Apelación interpuesto por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo (27°) en colaboración con la Fiscalía Septuagésima Segunda (72°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, en contra de la Decisión de Autos sobre la L.S.R., de fecha 07-09-10, carece de fundamentos jurídicos donde se pueda demostrar en base a nuestras normas jurídicas un motivo circunstancial donde el d.T.C.C. (44°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debería de haber tomado otra decisión, es decir, no fundamentan su petición, sino que simplemente realizan una crítica personal al descontento propio de su interés personal, en base a la decisión adoptada por ese d.T., es bueno recordarle a los recurrentes que un Juez decide en base a lo alegado y probado en auto, y no decide en base a caprichos ni a intereses particulares.

En tal sentido, los requisitos antes transcritos actualmente se encuentran establecidos en la siguiente norma:

1 Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Procedencia. (…omissis…)

En referencia al primer numeral, es importante resaltar, que el objeto material de los delitos no fueron (sic) nunca identificado, ni mucho menos probado en la celebración de la Audiencia Preliminar, porque el ciudadano Fiscal no ha demostrado ningún delito imputado a mi defendido, por lo tanto no estamos en presencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. "Porque si no hay delito no hay Pena"

En relación al segundo numeral, es bueno resaltar que en la realización de la audiencia de preliminar del imputado efectuada en fecha 07 de Septiembre del año en curso (2010), quedó evidentemente demostrado que no existían fundados elementos de convicción para estimar que el acusado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, es decir, la responsabilidad en materia penal es personalísima y el dolo en materia penal se tiene que probar, es evidente que el Ministerio público (sic) debió investigar mas a fondo, para poder señalar a una persona como autora o partícipe en la comisión de un delito, y no tomar decisiones a priores. Así como lo establece el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal.

Artículo 281 Del Código Orgánico Procesal Penal. Alcance: (…omissis…)

Mi pregunta como defensor sería ¿ será gue esta norma no es suficientemente clara cuando expresa? "En este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan" es decir, si el Ministerio Público no tenía para el momento de la Audiencia Preliminar elementos de inculpación, sino elementos de exculpación. Debió actuar de buena fe y solicitar una Medida Cautelar Sustitutiva para investigar mejor y no una Medida Preventiva Privativa de Libertad. Aunado a esto la defensa hace referencia a la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, número 3602 del 19 Diciembre del año 2003 del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, y ratificada en fecha 14 de Abril del año 2005 con el número 533 del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, en dichas sentencias se establece que el Fiscal del Ministerio Público, ESTA OBLIGADO a tomar en consideración los elementos gue exculpen a las personas investigadas y a realizar las prácticas de diligencias que favorezcan a estas personas como parte de buena fe? criterio de la defensa debió solicitar que se impusiera una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad como parte de buena fe.

Pero si analizamos el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, rige el Principio de Buena Fe.

Artículo 102 Del Código Orgánico Procesal Penal. Buena fe: (…omissis…)

En relación al tercer numeral, es bueno tener en consideración que el peligro de fuga o de obstaculización, los mismos se encuentran desvirtuados al no poseer mi defendido ningún interés personal en perturbar las investigaciones que ya culminaron, porque la defensa privada conjuntamente con el ciudadano J.J.B.N., son los más interesados en que esta situación se aclarara.

En otros términos, en relación ha todo lo antes expuesto es evidente que para que un Tribunal de Control adopte un criterio sobre una Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, así como lo pretendía hacer el Ministerio Público al Principio de su exposición en la Audiencia Preliminar, es necesario que concurran conjuntamente las tres (03) circunstancias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por argumento en contrario sólo procederá otra decisión

Por último los recurrente en el Recurso de Apelación ignoran por completo la existencia de algunos principios fundamentales y garantista del Debido Proceso en materia penal, consagrados en nuestra n.A., como sería el Código Orgánico Procesal Penal, y por supuesto en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..”

PETITORIO

M

M

…..”que el mismo lo declaren SIN LUGAR, por carecer el mismo de fundamentación jurídica legal y petitoria, y CON (sic) FIRME (sic) la decisión dictada por el Tribunal Cuadragésimo Cuarto (44°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”

III

DE LA DECISION RECURRIDA

Visto el contenido del escrito de apelación antes transcrito, este Tribunal Colegiado a los fines de su resolución pasa de seguidas a la revisión íntegra del fallo impugnado, con el objeto de verificar si en el mismo se configuran los vicios alegados por el recurrente y en tal sentido, se constata a los folios ciento diecinueve (119) al ciento cuarenta y uno (141), Acta de Audiencia Preliminar, la cual, literalmente indica lo siguiente:

(…omissis…) En la ciudad de Caracas, en el día de hoy, martes, siete (07) de septiembre del año dos mil diez (2.010), estando fijado por este Tribunal, siendo las once (11:00) horas de la mañana, para que tenga lugar el acto de LA AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa signada bajo el Nro. 14.561-10, seguida en contra del ciudadano JEFERSON J.B.N.. Dejándose constancia que se inició el presente audiencia siendo las once y veinte (11:20) horas de la mañana. Acto seguido la juez solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano Fiscal (A) 72 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, J.R., el ciudadano M.A.G.R., victima en el presente caso, el imputado JEFERSON J.B.N., debidamente asistido por el Profesional del Derecho WILIANS (sic) E.C., Abogado en ejercicio. Acto seguido se le cede la palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expuso: "Esta Representación Fiscal, ratifica en toda y cada una de sus partes, el escrito acusatorio presentado en su debida oportunidad, contra del ciudadano JEFERSON J.B.N., cumpliendo con las formalidades del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que en fecha 25 de marzo del 2010, siendo aproximadamente las 4:00 horas de la tarde, el ciudadano G.M., titular de la Cédula de identidad V-17.286.711, se encontraba en un puesto de teléfono que esta (sic) a las afueras del Hipódromo de la Rinconada, cuando fue abordado por tres jóvenes quienes se desplazaban en vehículo tipo jeep, marca toyota, color beige, entre ellos el ciudadano JEFERSON J.B.N., quien portaba un arma de fuego, apuntando al ciudadano G.R.M. y a la muchacha que atendía el referido puesto y solicitándole bajo amenazas de muerte que le hiciera entrega de las llaves del vehículo de su propiedad tipo moto, marca Empire, color rojo. Posteriormente de haberse realizado la acción delictiva, el conductor de la camioneta antes citada, le informa al ciudadano G.M. que estaba secuestrado por los delincuentes y que fue usado para perpetrar dicho robo, en virtud de los (sic) ocurrido intercambiaron los números telefónicos a los fines de aportar cualquier información sobre el paradero del vehículo objeto de la investigación. De esta manera, en horas de la noche el conductor de la camioneta le informa a la victima que tenía conocimiento de que su vehículo se encontraba en las adyacencias de la calle El Estanque. Ante esta situación el ciudadano G.M., opta por buscar una comisión de la Guardia Nacional logrando ubicar al Sargento J.A.L., Sargento Segundo J.G.P. y H.L.A., todos adscritos al Destacamento de Seguridad U.C., quienes se encontraban en labores de patrullaje a pie, informándole el referido ciudadano, de lo sucedido e informando igualmente a los Guardias Nacionales de las características de las personas que usando armas de fuego, lo habían despojado de su vehículo tipo moto. Es allí cuando la comisión comienza un recorrido por el sector, acompañados de la victima, a los fines de ubicar a los autores del hecho, logrando avistar en el sector de un vehículo tipo moto tripulado por dos sujetos, a quienes la victima señaló como los autores del hecho, y que presentaban las mismas características manifestadas por el ciudadano G.M.. Es cuando los funcionarios les dan la voz de alto y estos ciudadanos quienes al notar la presencia de la comisión, hicieron uso de sus armas de fuego contra la referida comisión policial en varias oportunidades, logrando huir uno de los involucrados en el delito a bordo de la moto objeto del robo, mientras que el ciudadano JEFERSON BARRIOS, quien se trasladaba como parrillero, quedó en el lugar y efectuaba varios disparos continuamente en contra de la comisión de la Guardia Nacional, logrando herir al ciudadano Sargento Segundo H.L., en la pierna derecha, en virtud de ello, los funcionarios proceden a seguir al referido ciudadano siendo alcanzado por un proyectil a la altura del cuello, siendo aprehendido de manera inmediata y despojado de una arma de fuego marca Smith&Weston. Serial devastado, color niquelado, empuñadura de madera, calibre 9mm, con un cargador contentivo en su interior de siete (07) cartucho (sic) del mismo calibre sin percutir y llevado a un centro asistencial a los fines de proporcionarle los primeros auxilios. ELEMENTOS DE CONVICCION: Del análisis de los hechos, esta Representación Fiscal estimó que la investigación proporciona fundamento serios para el enjuiciamiento público del ciudadano imputado JEFERSON BARRIOS, ya que todos los elementos de convicción que motivan el presente escrito, van a corroborar la totalidad de la secuencia y condiciones de tiempo, modo y lugar de los hechos imputados; constatándose que los fundamentos de la imputación son comunes para el imputado de autos, siendo los siguientes: 1.- ACTA POLICIAL: De fecha 25 de marzo de 2010, suscrita por los Sargentos Segundos J.L.S., J.G.P.R. y H.L.A., adscritos al Destacamento de Seguridad Ciudadana Caracas. 2.-ACTA DE ENTREVISTA; realizada en fecha 25 de marzo de 2010, al ciudadano G.M., titular de la Cédula de Identidad V-17.2S5.711. 3.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO MECANICA Y DISEÑO: Suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al arma incautada al hoy imputado. 4.- INSPECCIÓN TÉCNICA: Suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al lugar del suceso. 5.- RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL: suscrita por los funcionarios adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 6.- EXFERTICIA DE REGULACION REAL O AVALUO PRUDENCIAL: suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de un vehículo tipo moto, marca Empire, color rojo. PRECEPTO JURIDICO APLICABLE: Los hechos imputados al ciudadano JEFERSON J.B.N., titular de la Cédula de Identidad V-18.492.873, plenamente identificado en autos, configuran la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el 6 numerales 1°, 2o y 3o de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1o del Código Penal; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. MEDIOS DE PRUEBA; A los efectos del Juicio Oral que en su oportunidad se celebrará, esta Representación del Ministerio Público, ofrece de conformidad con el numeral 5o del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, como pruebas las siguientes: TESTIMONIALES; 1.- DECLARACION DE LOS FUNCIONARIOS APREHENSORES; Sargentos Segundos Sargentos (sic) Segundos (SIC) J.L.S., J.G.P.R. y H.L.A., adscritos al Destacamento de Seguridad Ciudadana Caracas. 2.- DECLARACION DE LOS EXPERTOS: 1.- Adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al arma incautada al hoy imputado. 2.- Funcionarios adscritos a la División de Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al lugar del suceso. 3.- Funcionarios adscritos a ¡a Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes practicaron Experticia de Reconocimiento Medico Legal al ciudadano H.L., 4.- Funcionarios adscritos a la División Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de un vehículo tipo moto, marca Empire, color rojo. TESTIMONIO DE VICTIMA: Deposición del ciudadano G.R.M.A., titular de la Cédula de Identidad V- 17.286.711. DOCUMENTALES: Ofrezco de conformidad con los artículos 242, 358, 339 numeral 2o todos del Código Orgánico Procesal Penal, para su incorporación al Juicio Oral y Público mediante su lectura y exhibición, las evidencias documentales que discriminamos a continuación, a las cuales se referían los expertos y funcionarios de investigación cuyos testimonios fueron ofrecidos. 1.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO MECANICA Y DISEÑO: Suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Balística del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al arma incautada al hoy imputado. 2.- INSPECCION TECNICA: Suscrita por los funcionarios adscritos a la División de Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas al lugar del suceso. 3.- RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL: suscrita por los funcionarios adscritos a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. 4.- EXPERTICIA DE REGULACION REAL O AVALUO PRUDENCIAL; suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra el Robo de Vehículos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de un vehículo tipo moto, marca Empire, color rojo, PETITORIO; Una vez formulada la presente acusación de conformidad con las previsiones legales indicadas en el encabezamiento de este escrito, solicito lo siguiente: PRIMERO: Sea admitida totalmente la presente acusación en contra del ciudadano JEFERSON J.B.N., por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en concordancia con el 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 numeral 1o del Código Penal; PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. SEGUNDO: Sean admitidos todos los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público en el presente escrito acusatorio. TERCERO; Se acuerde el enjuiciamiento del imputado y en consecuencia se dicte el correspondiente Auto de Apertura a Juicio. CUARTO: Finalmente, solicito se mantenga la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad al imputado, ya que no han variado las circunstancias que la motivaron, toda vez que de conformidad con las actuaciones cursantes en las actas que conforman el presente expediente de la causa, se evidencia que esta (sic) plenamente demostrada la existencia de los supuestos que exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal: 1.- Existe un hecho punible, que no esta prescrito y merece pena privativa de libertad. 2.- Fundados elementos de convicción que nos hacen estimar que el imputado en cuestión es autor responsable del hecho punible que nos ocupa y 3.- una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga del referido imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la gravedad del delito cometido y lo elevado de ¡a pena que eventualmente se pudiera llegar a imponer; así como también la grave sospecha de que el imputado obstaculice el proceso, impidiendo que se establezca la verdad de los hechos y la realización de la justicia, influyendo para que los testigos, la victima o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente en el proceso. Es todo. A continuación se impone al imputado JEFERSON J.B.N., del Precepto Constitucional inserto en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, como lo son los acuerdos reparatorios, la suspensión condicional del proceso y el procedimiento breve por admisión de hechos, según lo establecido en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se le hace al acusado las advertencias, contenidas en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, que puede declarar si así lo desea o abstenerse sin que ello se tome en su contra, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo se le indico (sic) que la declaración es un medio para su Defensa y que puede decir todo cuanto quiera a objeto de Desestimar ¡a Acusación hecha en su contra por el Fiscal del Ministerio Público, así mismo puede solicitar al Tribunal la practica (sic) de alguna diligencia que considera conveniente a su Defensa. Seguidamente se le preguntó si comprendió lo que significa la Acusación que le hace el Fiscal del Ministerio Público y si desea rendir declaración respondiendo el ciudadano JEFERSON J.B.N., que SI entendió y NO desea declarar; así mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 126 del Texto Adjetivo Penal, se procedió a interrogarlo acercas de su datos personales manifestando ser y llamarse como queda escrito: JEFERSON J.B.N., quien es de nacionalidad venezolano, natural de la Caracas, de 21 años de edad, fecha de nacimiento 08-12-1988, de estado civil concubino, de profesión u oficio bachiller y obrero, hijo de M.N. (V) y R.B. (V) Residenciado: Calle el estanque, sector fatima (sic), callejón los compadres, casa de ladrillos rojos, de ventanas blancas, a quinientos metros del modulo (sic) de la Policía Metropolitana, y titular de la cedula (sic) de identidad N° V-18.492.873, teléfonos: 0212-6810794 (casa) y 0414-017-0561 (papá). Seguidamente toma la palabra y expone: "Me acojo al Precepto Constitucional." Es todo. Seguidamente se le cede e! derecho de palabra a la Defensa Privada, el Profesional del Derecho W.C., a los fines de exponer su escrito de excepciones, quien expuso: Ratifico en toda y cada una de sus partes, los escritos presentados en sus oportunidades, y esta Defensa como PUNTO PREVIO quiero dejar constancia que en el presente caso, el Ministerio Público pidió la prorroga (sic) a los fines de presentar el acto conclusivo correspondiente, siendo que la Defensa solicito (sic) la practica (sic) de diligencia y fue porque creía en la inocencia de mi patrocinado y solicite (sic) que me identificaran la moto, la moto no fue identificada como se le solicito (sic) al Ministerio Público, también se le instó al Ministerio Público que citara a la victima para que la misma llevara la moto a los fines de practicarle la experticia correspondiente, diligencias estas que tampoco fue (sic) practicada por el Ministerio Público, en una de esas diligencias que el Ministerio Público coloca en su acusación, que la chica que alquila el teléfono tiene conocimiento de ¡os hechos y el Ministerio Público tampoco la cito (sic), igualmente el Ministerio Público hoy habla del conductor del jeep este no fue identificado, el Ministerio Público no quiso practicar las diligencias solicitadas por la Defensa a los fines de esclarecer los hechos, de allí viene la discordia del expediente, la defensa considera que el Robo Agravado de Vehículo Automotor, no esta (sic) comprobado, ahora, si la juez hace un avalúo de la sana critica, se observa que efectivamente el Ministerio Público pretende atribuirle el delito de Lesiones, cuya presunta victima es el ciudadano de apellido Lucena (uno de los funcionarios aprehensores)quiero (sic) informar al Tribunal, que a mi defendido no se le imputado (sic) por la presunta comisión de tal delito, aunado que no existe reconocimiento medico (sic) que lo pruebe, sin embargo el Ministerio Público antes de presentar el acto conclusivo, si fuese el caso debieron imputarlo, al no hacerlo se llevo (sic) a cabo a espaldas de mi patrocinado, toda una investigación, que es violatoria al Debido Proceso, ahora bien, con respecto al Porte Ilícito de Arma de Fuego, quiero manifestar que no ha sido probado dicho ilícito, ya que, no tenemos el reconocimiento del arma, por lo que no puede ser atribuido a mi defendido, vale decir los delitos por los cuales acusa el Ministerio Público, los mismos no están probados y hay prueba de eso; en el presente caso, la Defensa le solicito (sic) al Ministerio Público en tiempo hábil la practica (sic) de diligencias, la cual no realizo (sic) la practica (sic)b de las mismas, por lo que yo vengo denunciando esta situación, en el presente caso los delitos no están probados, no esta (sic) identificado objeto del delito, por lo que solicito se le conceda a mi Defendido una medida cautelar prevista en el artículo 256.2.3.4 y se le restituyan sus derechos, el Ministerio Público no cumplió con sus funciones, violento (sic) el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, solo (sic) cumplió con el numeral 1°, mi patrocinado esta (sic) privado injustamente de su libertad por capricho de la Vindicta Pública, finalmente, solicito, se observe lo que he manifestado en esta audiencia, y una vez escuchado el Ministerio Público, solicito que reflexione en cuanto a las irregularidades en el presente caso, y para concluir, solicito copias certificada (sic) de todo el expediente. Es todo. Acto seguido el Ministerio Público, solicita el derecho de palabra a las (sic) fines de dar contestación a lo manifestado por la Defensa y quien expone: Oída la exposición de la Defensa, esta Representación Fiscal, como parte de buena fe, evidencia en el presente caso, la falta de investigación, por lo que el Ministerio Público se adhiere a la solicitud de Medida Cautelar, solicitada por la Defensa. Es todo. ACTO SEGUIDO, ENCONTRANDOSE PRESENTE EN ESTE ACTO EL CIUDADANO M.A.G.R., VICTIMA EN EL PRESENTE CASO, LA CUAL MINIFESTO (sic) SU DESEO DE DECLARAR, EN CONSECUENCIA EXPONE: Quiero informar al Tribunal que en ningún momento presencie (sic) los hechos que manifiesta el Ministerio Público y menos aun (sic) lo que manifiesta igualmente entre el ciudadano aquí presente y la Guardia Nacional; es primera vez que veo a este ciudadano, yo nunca fui a declarar al Ministerio Público, solo en la Guardia Nacional, bueno yo no declare (sic), los guardias escribieron, no me dejaron leer y me forzaron a firmar, jamás hable (sic) con el Ministerio Público, a mi me extraño (sic) que sea victima (sic) en este caso, ya que los guardia (sic) en aquella oportunidad me dijeron que sirviera de testigo, la moto es mía esta y la misma esta en mi casa, a mi no me robaron ninguna moto, tampoco fui llamado a declarar ante el Ministerio Público en ningún momento. Es todo. En este estado, la Juez toma la palabra y expone: "Oídas las exposiciones de la Vindicta Publica, del acusado y lo expuesto por la defensa este TRIBUNAL CUADRAGESIMO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY CONSIDERA LO SIGUIENTE: En efecto, fue presentado ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, formal escrito de acusación en contra del ciudadano J.J.B.N., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R., Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., con el objeto de la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Publico, ratificó en todas sus partes el escrito de acusación fiscal, y del mismo modo la defensa formulò sus alegatos correspondientes a esta fase del proceso, ratificando en todas sus partes, los escritos que fueron consignados ante el Tribunal en tiempo hábil. Según lo alegado por la Representación del Ministerio Publico tanto en su escrito de acusación, como en el acto de la audiencia preliminar, celebrada de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos objeto de investigación, se inician en v.d.A.P.d.A. del ciudadano J.J.B.N., en el procedimiento policial practicado en fecha 25 de Marzo de 2010, siendo aproximadamente las 07:10 horas de la noche, por los Funcionarios S2 J.A.L.S., adscrito al Comando regional No: 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Seguridad U.C., en compañía del S2 J.G.P.L. y H.L.A., por el Sector Valle Coche, cumpliendo con el Dispositivo Plan Bicentenario de Seguridad 2010; se presentó un ciudadano quien quedó identificado como M.A.G.R., titular de la Cédula de Identidad No; V- 17.286.711, informándoles que en horas de la tarde había sido despojado de su moto por varios ciudadanos que se encontraban armados y andaban en un vehículo del Tipo Jeep, marca Toyota, color beige y que minutos mas tarde había recibido una llamada por parte de un ciudadano quien le informó que su moto se encontraba en la Calle El Estanque, motivo por el cual fue solicitado el apoyo al ciudadano J.V., para que los trasladaran hasta la calle mencionada, por cuanto no contaban con vehículo militar para el traslado, y el mismo conocía al ciudadano M.A.G.R., al llegar a dicha calle el Estanque pudieron observar a dos ciudadanos que venían en un vehículo tipo Moto Marca Yamaha de color rojo, los mismos fueron identificados por el ciudadano M.A.G.R., como los presuntos sujetos que lo habían despojado de su moto, de inmediato procedieron a darle la voz de alto, uno de los ciudadanos quien vestía jeans azul oscuro, franela azul oscura, de contextura delgada de tes (sic) morena, quien venía de parriilero, al bajarse de la moto sacó un arma de fuego y les comenzó a disparar, logrando herir a su compañero H.L.A., produciéndose una persecución, logrando impactar en el cuello al sujeto, quien fue recogido del suelo herido, quedando el mismo identificado como J.B.N., titular de la Cédula de Identidad No: V- 18.492.873, de 22 años de edad, a quien se le incautó un arma de fuego con las siguientes características; Marca Smith & Wesson, serial devastado, color niquelado, empuñadura de madera, calibre 9mm, con un cargador contentivo en su interior de siete cartuchos (7) del mismo calibre; trasladándolos luego al Hospital Clínico Universitario, y al ciudadano detenido herido por arma de fuego con orificio de entrada y salida en el cuello, lo trasladaron a la Clínica M.G.. Igualmente, cursa al expediente Acta de Entrevista sostenida con la Víctima ciudadano M.A.G.R., quien relató que ese mismo día siendo las 04:00 horas de la tarde, se encontraba en el puesto de teléfonos que está en las afueras del Hipódromo de la Rinconada., cuando de repente llega un vehículo rústico, marca Toyota, color beige, donde se trasladaban un grupo de personas, en el momento cuando se detiene el vehículo se bajan tres sujetos, uno de contextura delgada alto, de tes (sic) morena, el cual vestía una franelilla de color blanca con bermudas de color negro y una gorra de color negro, uno de contextura gruesa, alto de estatura, de color blanco, vestía camisa blanca y un jeans de color azul, y al otro no pudo verlo bien, uno de ellos saca un arma de fuego de color niquelada y apuntándolo le dice que les entregara las llaves de la moto, marca Empire de color rojo, y que no intentara porque le iban a dar un tiro a él y a la muchacha que estaba en el puesto de teléfonos, él les entregó las llaves y se dirigieron hacia los lados de la Carretera panamericana, vía Los Teques; aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde regresa el mismo vehículo donde andaban las personas que le habían robado su moto, al detenerse pudo observar que solo estaba el conductor, quien le dijo que él no estaba con ellos ya que lo habían secuestrado desde aproximadamente las 2:00 horas de la tarde y bajo amenazas de muerte lo utilizaron para perpetrar robos, ya que los sujetos le dijeron que lo iban a matar si no hacia lo que ellos le decían; luego le dice que le diera el número de teléfono ya que los ciudadanos se habían quedado en la Calle 18 de la Parroquia El Valle, y que si él los llegaba a ver lo iba a llamar para informarle dónde tenían su moto; luego su hermano fue hasta el puesto de la Guardia nacional para informarles lo que le había sucedido; y aproximadamente a las 7:00 horas de la noche recibió una llamada del señor de carro, informándole que la moto la tenían en Coche por la Calle El Estanque; en ese momento les informe a los efectivos Militares; en eso venía pasando un amigo suyo que tiene una camioneta Marca Ford Bronco, y le pidieron colaboración para que los llevara; él les señala su moto, luego los efectivos militares le dan la voz de alto a los sujetos, todos los motorizados se dieron a la fuga, quedándose uno de los sujetos que se encontraba de parrillero, al momento que los Guardias Nacionales le piden que se levante la franela, éste sujeto saca un arma de fuego y le da un tiro a uno de los Guardias en la pierna y emprende su huida, y es cuando uno de los efectivos comienza a darle persecución, dicho ciudadano no acató la orden, se dio la vuelta y saca nuevamente su pistola con la cual le disparó en varias oportunidades al efectivo que lo perseguía, terminando herido en el cuello, quien fue trasladado en un taxi al Centro asistencial. A preguntas formuladas por el Funcionario Instructor contestó: que fueron tres sujetos los que lo robaron; que uno de ellos fue el que sacó el arma de fuego niquelada; que fueron seis motos las que se trasladaron hasta la Calle El Estanque, con nueve sujetos; y que fue uno de los sujetos que resultó herido que se enfrentó con la Guardia Nacional. En base a los planteamientos efectuados por cada una de las Partes en el acto de la audiencia preliminar, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en audiencia, en los términos siguientes: PRIMERO: En este orden de ideas, y luego de escuchados los argumentos sostenidos por la Representación del Ministerio Público y por la Defensa, en este acto de audiencia preliminar, ha podido percibir este Tribunal en funciones de Control, que efectivamente, la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumple con las exigencias contenidas en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus Ordinales 2o, 3o y 5o, esto en "cuanto a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye a! Imputado y los fundamentos de la imputación"; y en su ordinal 5° respecto al "ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad.”; En tal orden de ideas, es como se evidencia, que la Representación Fiscal presentó su acto conclusivo, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el hecho, pero basándose única y exclusivamente en el acta policial, cursante a los Folios (5, 6 y 7) del expediente; verificándose en este acto de audiencia preliminar, que la víctima ciudadano M.A.G.R., no compareció ante el Ministerio Público, con la finalidad de rendir declaración en torno al presente hecho, refiriendo en audiencia, el ciudadano Fiscal, que efectivamente sí se realizaron todas las diligencias de investigación, pero que no se procedió a la citación de la víctima, visto que el mismo ya había rendido declaración ante la Guardia Nacional, y que por lo tanto tal declaración le merece fe pública. Sin embargo, observa el Tribunal, de las actas insertas al expediente, que el presente proceso careció absolutamente de investigación, a pesar de haberse acordado la continuación del mismo por el procedimiento ordinario, y que luego el Ministerio Público contó con 15 días adicionales de prórroga, para un total de 45 días, en el que no se produjo ningún acto de sustanciación de la causa, ni de verificación por parte del Titular de la acción penal de los hechos, para luego arribar a un acto conclusivo de tanta importancia como lo es la acusación Fiscal, es así como denota quien suscribe, que el acta de entrevista tomada a la víctima M.A.G.R. (Folios 9 vto y 10), ante el Comando Regional No: 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, es el único elemento de convicción con el que contó el Ministerio Público para arribar al acto conclusivo de acusación fiscal, admitiendo el Representante del Ministerio Público, que no tomó acta de entrevista ante la Fiscalía, por cuanto el mismo no fue citado ya que había rendido su declaración, así como tampoco fueron ubicados los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, practicantes del procedimiento; e igualmente se verifica, luego del análisis del contenido de los Órganos de Prueba ofrecidos por el titular de la acción penal, que no se consignan las resultas de las pruebas técnicas ofrecidas, tales como: - Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánico y de Diseño, del arma de fuego Marca Smith&Wesson, serial desvastado, color niquelado; - Inspección Técnica (no especificada); Reconocimiento Médico Legal practicado en la persona del ciudadano H.L.A. (Víctima de lesiones); - Experticia de Regulación o Avalúo Prudencial sobre la Moto presuntamente propiedad de la víctima (la cual tampoco fue realizada); lo cual implica de por sí una absoluta inactividad por parte del Ministerio Público, en su actuar como titular de la acción penal y director de la investigación; resultando pues, que el Representante del Ministerio Público ha presentado su acto conclusivo basándose única y exclusivamente en ¡os mismos elementos que fueron presentados ante este Tribunal, el día en que el hoy acusado fue aprehendido, y se produjo la primera audiencia de imputación; es por ello, que nos encontramos con una absoluta insuficiencia probatoria, ante igualmente la observación que hace este Tribunal en funciones de Control de la carencia fundamentos de imputación, al presentar el Ministerio Público su acto conclusivo de acusación, sin ni siquiera haber corroborado la veracidad de los hechos a través de ningún mecanismo probatorio, tal y como lo ha reconocido en la presente audiencia, aunado al hecho de que la supuesta víctima en este caso, ciudadano M.A.G.R., ha manifestado en esta audiencia, que el nunca fue víctima del delito de robo de su moto, que la moto de su propiedad esta (sic) en su poder y que nunca la ha llevado para efectuarle ninguna clase de experticia, y que no fue llamado a declarar por el Ministerio Público; todo lo cual aún mas soporta el hecho de que el Ministerio Público incurrió en inactividad probatoria, no procurando la citación de víctimas. Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión, ni de los testigos presenciales, que aparecen identificados en las actas del expediente, y cuyas declaraciones, también fueron solicitadas por la Representación de la Defensa en la fase preparatoria; observándose del mismo modo, que el ciudadano JEFFERS0N J.B.N., tampoco fue formalmente imputado por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES, de las cuales fuere víctima el Funcionario H.L.A., quien tampoco compareció ante el Ministerio Fiscal a rendir declaración, y cuyo examen médico forense no cursa a las actas del expediente; en tal sentido, se basa este Tribunal en funciones de Control, para hacer las anteriores observaciones, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha Tres (3) de Agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual reitera a su vez sentencia de carácter vinculante de la misma sala, N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: Andrés Eloy Diellngen Lozada), en la cual se ha delimitado sabiamente las funciones del Juez de Control, expresando entre otras cosas, que le corresponde al Juez de esta fase, analizar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. Así mismo, respecto al ofrecimiento de los medios probatorios correspondientes con detallada indicación de su NECESIDAD Y PERTINENCIA, se ha pronunciado el Alto Tribunal Superior de Justicia y donde para este momento cabe destacar el contenido de la SENTENCIA 2941, DE FECHA 28-11-2002, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ANTONIO J. G.G., que establece: "... Al no señalarse la pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y además, el juez no podría hacer el análisis, una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral como lo señala el Artículo 330 ejusdem ... conforme lo dispone el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden promover las pruebas que producirán en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad "Por tanto el oferente, en eso términos, debe señalar expresamente qué se propone con estos medios de prueba, para qué son llevados a juicio oral y cuál es el hecho que se va a acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba,' (Resaltado y Subrayado fuera de texto). Lo anteriormente expuesto por este Tribunal en funciones de Control, con fundamento en las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes invocadas, es base para señalar, que con el escrito de acusación presentado y con las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, con la cual pretende solicitar el enjuiciamiento público del ciudadano JEFERSON J.B.N., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.. Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., no cumple con ninguno de los requisitos formales para tales efectos; razones estas por las cuales este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resuelve a tenor de lo establecido en el Artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal; declarar CON LUGAR la excepción opuesta a tenor de lo establecido en el Artículo 33.4 y 28.4 ejusdem, y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 08-12-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio: Bachiller en Ciencias, hijo de M.V.N. (V) y R.G.B. (V) y titular de ¡a Cédula de identidad N° V-18.492.873, Residenciado en: Coche, Calle El Estanque, Sector Fátima, Casa N° 17, Teléfonos: 0212-681-07-94 y 0424-240-28-50, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.. Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., de conformidad con el Ordinal 4° y único aparte del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen fundamentos serios para solicitar su enjuiciamiento, desestimando de este modo la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, en virtud de que la misma presenta defectos sustanciales de forma y de fondo que hacen inviable su procesamiento en esta fase intermedia del proceso. Se ordena dictar el auto correspondiente a tenor de lo establecido en el Artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes notificadas de lo aquí decidido, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara terminada la audiencia siendo las (12:45) horas de la tarde. Es todo, se leyó y firman…”

La decisión supra trascrita fue fundamentada mediante auto separado de fecha 07/09/2010, por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, como se transcribe a continuación:

Corresponde a este Juzgado en Funciones de Control, fundamentar la decisión dictada en audiencia celebrada en esta misma fecha, en el proceso seguido al ciudadano J.J.B.N., en cumplimiento a los requisitos establecidos en el Artículo 324 de! Código Orgánico Procesal Penal vigente.

IDENTIFICACIÓN DE LA CAUSA Y DEL IMPUTADO

En efecto, fue presentado ante este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, formal escrito de acusación en contra del ciudadano J.J.B.N., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 08-12-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio: Bachiller en Ciencias, hijo de M.V.N. (V) y R.G.B. (V) y titular de la Cédula de identidad N° V-18492.S73, Residenciado en: Coche, Calle El Estanque, Sector Fatima, Casa N° 17, Teléfonos: 0212-681-07-94 y 0424-240-28-50, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.. Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., con el objeto de la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal; oportunidad en la cual el Representante del Ministerio Público, ratificó en todas sus partes el escrito de acusación fiscal, y del mismo modo la defensa formuló sus alegatos correspondientes a esta fase del proceso, ratificando en todas sus partes, los escritos que fueron consignados ante el Tribunal en tiempo hábil.

DESCRIPCIÓN DEL HECHO OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

Según lo alegado por la Representación del Ministerio Publico tanto en su escrito de acusación, como en el acto de la audiencia preliminar, celebrada de conformidad con lo establecido en el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, los hechos objeto de investigación, se inician en v.d.A.P.d.A. del ciudadano J.J.B.N., en el procedimiento policial practicado en fecha 25 de Marzo de 2010, siendo aproximadamente las 07:10 horas de la noche, por los Funcionarios S2 J.A.L.S., adscrito al Comando regional No: 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Seguridad U.C., en compañía del S2 J.G.P.L., y H.L.A., por el Sector Valle Coche, cumpliendo con el Dispositivo Plan Bicentenario de Segundad 2010; se presentó un ciudadano quien quedó identificado como M.A.G.R., titular de la Cédula de Identidad No: V- 17.286.711, informándoles que en horas de la tarde había sido despojado de su moto por varios ciudadanos que se encontraban armados y andaban en un vehículo del Tipo Jeep, marca Toyota, color beige y que minutos mas tarde había recibido una llamada por parte de un ciudadano quien le informó que su moto se encontraba en la Calle El Estanque, motivo por el cual fue solicitado el apoyo al ciudadano J.V., para que los trasladaran hasta la calle mencionada, por cuanto no contaban con vehículo militar para el traslado, y el mismo conocía al ciudadano M.A.G.R., al llegar a dicha calle el Estanque pudieron observar a dos ciudadanos que venían en un vehículo tipo Moto Marca Yamaha de color rojo, los mismos fueron identificados por el ciudadano M.A.G.R., como los presuntos sujetos que lo habían despojado de su moto, de inmediato procedieron a darle la voz de alto, uno de los ciudadanos quien vestía jeans azul oscuro, franela azul oscura, de contextura delgada de tes (sic) morena, quien venía de parrillero, al bajarse de la moto saco (sic) un arma de fuego y les comenzó a disparar, logrando herir a su compañero H.L.A., produciéndose una persecución, logrando impactar en el cuello al sujeto, quien fue recogido del suelo herido, quedando el mismo identificado como J.B.N., titular de la Cédula de Identidad No: V- 18.492.873, de 22 años de edad, a quien se le incautó un arma de fuego con las siguientes características; Marca Smith & Wesson, serial devastado, color niquelado, empuñadura de madera, calibre 9mm, con un cargador contentivo en su interior de siete cartuchos (7) del mismo calibre; trasladándolos luego al Hospital Clínico Universitario, y al ciudadano detenido herido por arma de fuego con orificio de entrada y salida en el cuello, lo trasladaron a la Clínica M.G..

Igualmente, cursa al expediente Acta de Entrevista sostenida con la Víctima ciudadano M.A.G.R., quien relató que ese mismo día siendo las 04:00 horas de la tarde, se encontraba en el puesto de teléfonos que está en las afueras del Hipódromo de la Rinconada, cuando de repente llega un vehículo rústico, marca Toyota, color beige, donde se trasladaban un grupo de personas, en el momento cuando se detiene el vehículo se bajan tres sujetos, uno de contextura delgada alto, de tes (sic) morena, el cual vestía una franelilla de color blanca con bermudas de color negro y una gorra de color negro, uno de contextura gruesa, alto de estatura, de color blanco, vestía camisa blanca y un jeans de color azul, y al otro no pudo verlo bien, uno de ellos saca un arma de fuego de color niquelada y apuntándolo le dice que les entregara las llaves de la moto, marca Empire de color rojo, y que no intentara porque le iban a dar un tiro a él y a la muchacha que estaba en el puesto de teléfonos, él les entregó las llaves y se dirigieron hacia los lados de la Carretera panamericana (sic), vía Los Teques; aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde regresa el mismo vehículo donde andaban las personas que le habían robado su moto, al detenerse pudo observar que solo estaba el conductor, quien le dijo que él no estaba con ellos ya que lo habían secuestrado desde aproximadamente las 2:00 horas de la tarde y bajo amenazas de muerte lo utilizaron para perpetrar robos, ya que los sujetos le dijeron que lo iban a matar si no hacia lo que ellos le decían; luego le dice que le diera el número de teléfono ya que ¡os ciudadanos se habían quedado en la Calle 18 de la Parroquia El Valle, y que si él los llegaba a ver lo iba a llamar para informarle dónde tenían su moto; luego su hermano fue hasta el puesto de la Guardia nacional para informarles lo que le había sucedido; y aproximadamente a las 7:00 horas de la noche recibió una llamada del señor de carro, informándole que la moto la tenían en Coche por la Calle El Estanque; en ese momento les informe (sic) a los efectivos Militares; en eso venía pasando un amigo suyo que tiene una camioneta Marca Ford Bronco, y le pidieron colaboración para que los llevara; él les señala su moto, luego los efectivos militares le dan la voz de alto a ¡os sujetos, todos los motorizados se dieron a la fuga, quedándose uno de los sujetos que se encontraba de parrillero, al momento que los Guardias Nacionales le piden que se levante la franela, éste sujeto saca un arma de fuego y le da un tiro a uno de los Guardias en la pierna y emprende su huida, y es cuando uno de los efectivos comienza a darle persecución, dicho ciudadano no acató la orden, se dio la vuelta y saca nuevamente su pistola con la cual le disparó en varias oportunidades al efectivo que lo perseguía, terminando herido en el cuello, quien fue trasladado en un taxi al Centro asistencial. A preguntas formuladas por el Funcionario Instructor contestó: que fueron tres sujetos los que lo robaron; que uno de ellos fue el que sacó el arma de fuego niquelada; que fueron seis motos las que se trasladaron hasta la Calle El Estanque, con nueve sujetos; y que fue uno de los sujetos que resultó herido que se enfrentó con ¡a Guardia Nacional.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN

En base a los planteamientos efectuados por cada una de las Partes en el acto de la audiencia preliminar, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión en audiencia, en los términos siguientes:

En este orden de ideas, y luego de escuchados los argumentos sostenidos por la Representación de! Ministerio Público y por la Defensa, en este acto de audiencia preliminar, ha podido percibir este Tribunal en funciones de Control, que efectivamente, la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumple con las exigencias contenidas en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus Ordinales 2o, 3o y 5o, esto en "cuanto a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al Imputado y los fundamentos de la imputación"; y en su ordinal 5° respecto al "ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad."; En tal orden de ideas, es como se evidencia, que la Representación Fiscal presentó su acto conclusivo, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el hecho, pero basándose única y exclusivamente en el acta policial, cursante a los Folios (5, 6 y 7) del expediente, verificándose en este acto de audiencia preliminar, que la víctima ciudadano M.A.G.R., no compareció ante el Ministerio Público, con la finalidad de rendir declaración en tomo al presente hecho, refiriendo en audiencia, el ciudadano Fiscal, que efectivamente sí se realizaron todas las diligencias de investigación, pero que no se procedió a la citación de la víctima, visto que el mismo ya había rendido declaración ante la Guardia Nacional, y que por lo tanto tal declaración le merece fe pública.

Sin embargo, observa el Tribunal, de las actas insertas al expediente, que el presente proceso careció absolutamente de investigación, a pesar de haberse acordado la continuación del mismo por el procedimiento ordinario, y que luego el Ministerio Público contó con 15 días adicionales de prórroga, para un total de 45 días, en el que no se produjo ningún acto de sustanciación de la causa, ni de verificación por parte del Titular de la acción penal de los hechos, para luego arribar a un acto conclusivo de tanta importancia como lo es la acusación Fiscal, es así como denota quien suscribe, que el acta de entrevista tomada a la víctima M.A.G.R. (Folios 9 vto y 10), ante el Comando Regional No: 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, es el único elemento de convicción con el que contó el Ministerio Público para arribar al acto conclusivo de acusación fiscal, admitiendo el Representante del Ministerio Público, que no tomó acta de entrevista ante la Fiscalía, por cuanto el mismo no fue citado ya que había rendido su declaración, así como tampoco fueron ubicados los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, practicantes del procedimiento; e igualmente se verifica, luego de! análisis de! contenido de los Órganos de Prueba ofrecidos por el titular de la acción penal, que no se consignan las resultas de las pruebas técnicas ofrecidas, tales como: - Experticia de Reconocimiento Técnico, Mecánico y de Diseño, del arma de fuego Marca Smith&Wesson, serial desvastado, color niquelado; - Inspección Técnica (no especificada); - Reconocimiento Médico Legal practicado en la persona del ciudadano H.L.A. (Víctima de lesiones); - Experticia de Regulación o Avalúo Prudencia! sobre !a Moto presuntamente propiedad de la víctima (la cual tampoco fue realizada); lo cual implica de por sí una absoluta inactividad por parte del Ministerio Público, en su actuar como titular de la acción penal y director de la investigación, resultando pues, que el Representante del Ministerio Público ha presentado su acto conclusivo basándose única y exclusivamente en los mismos elementos que fueron presentados ante este Tribunal, el día en que e! hoy acusado fue aprehendido, y se produjo la primera audiencia de imputación; es por ello, que nos encontramos con una absoluta insuficiencia probatoria, ante igualmente la observación que hace este Tribunal en funciones de Control de la carencia fundamentos de imputación, al presentar el Ministerio Público su acto conclusivo de acusación, sin ni siquiera haber corroborado la veracidad de los hechos a través de ningún mecanismo probatorio, tal y como lo ha reconocido en la presente audiencia, aunado a! hecho de que la supuesta víctima en este caso, ciudadano M.A.G.R., ha manifestado en esta audiencia, que el nunca fue víctima del delito de robo de su moto, que la moto de su propiedad esta en su poder y que nunca la ha llevado para efectuarle ninguna clase de experticia, y que no fue llamado a declarar por el Ministerio Público; todo lo cual aún mas soporta el hecho de que el Ministerio Público incurrió en inactividad probatoria, no procurando la citación de víctimas. Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión, ni de ¡os testigos presenciales, que aparecen identificados en las actas del expediente, y cuyas declaraciones, también fueron solicitadas por la Representación de la Defensa en la fase preparatoria; observándose del mismo modo, que el ciudadano J.J.B.N., tampoco fue formalmente imputado por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES, de las cuales fuere víctima el Funcionario H.L.A., quien tampoco compareció ante el Ministerio Fiscal a rendir declaración, y cuyo examen médico forense no cursa a ¡as actas de! expediente; en tal sentido, se basa este Tribunal en funciones de Control, para hacer las anteriores observaciones, en sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha Tres (3) de Agosto de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, la cual reitera a su vez sentencia de carácter vinculante de la misma sala, N° 1303 de 20 de junio de 2005 (caso: A.E.D.L. da), en la cual se ha delimitado sabiamente las funciones del Juez de Control, expresando entre otras cosas, que le corresponde al Juez de esta fase, analizar si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio. Así mismo, respecto al ofrecimiento de ¡os medios probatorios correspondientes con detallada indicación de su NECESIDAD Y PERTINENCIA, se ha pronunciado el Alto Tribunal Superior de Justicia y donde para este momento cabe destacar el contenido de la SENTENCIA 2941, DE FECHA 23 112002, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO ANTONIO 3. G.G., que establece: "... Al no señalarse ¡a pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos en el escrito señalado en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal no se le permite a la parte contraria ejercer su derecho a la defensa y además el juez no podría hacer el análisis> una vez que se haya esclarecido en caso de existir alguna oposición, sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de ia prueba ofrecida para el juicio oral como lo señala el Articulo 330 ejusdem ... conforme lo dispone el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes pueden promover ¡as pruebas que producirán en el juicio oral, indicando su pertinencia y necesidad "Por tanto el oferente en eso términos, debe señalar expresamente qué se propone con estos medios de prueba, para qué son llevados a juicio ora/ y cuál es el hecho que se va a acreditar con ese medio; lo que no significa que deba revelar su estrategia que va a practicar en la audiencia de juicio oral, como lo sería, por ejemplo, publicar anticipadamente el contenido de los interrogatorios que dirigirá a los órganos de prueba.". (Resaltado y Subrayado fuera de texto).

Lo anteriormente expuesto por este Tribuna! en funciones de Control, con fundamento en las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes invocadas, es base para señalar, que con el escrito de acusación presentado y con las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, con la cual pretende solicitar el enjuiciamiento público del ciudadano JEFERSON J.B.N., por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales Io, 2C y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 de! Código Pena!, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R., Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Renal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., no cumple con ninguno de los requisitos formales para tales efectos; razones estas por las cuales este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Anea Metropolitana de Caracas, resuelve a tenor de lo establecido en el Artículo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal; declarar CON LUGAR la excepción opuesta a tenor de lo establecido en el Artículo 33.4 y 28.4 ejusdem, y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 08-12-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio: Bachiller en Ciencias, hno de M.V.N. (V) y R.G.B. (V) y titular de la Cédula de identidad N° V- 18.492.873, Residenciado en: Coche, Calle El Estanque, Sector Fátima, Casa N° 17, Teléfonos: 0212-681-07-94 y 0424-240-28-50, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3C de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 de! Código Renal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.. Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Renal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., de conformidad con el Ordinal 4o y único aparte del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen fundamentos serios para solicitar su enjuiciamiento, desestimando de este modo la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, en virtud de que la misma presenta defectos sustanciales de forma y de fondo que hacen inviable su procesamiento en esta fase intermedia del proceso

RESOLUCIÓN JUDICIAL

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el Artículo 324 del Código Orgánico Procesal Penal y el Articulo 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal; declarar CON LUGAR la excepción opuesta a tenor de lo establecido en el Artículo 33.4 y 28.4 ejusdem, y DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 08-12-1988, de 21 años de edad, de profesión u oficio: Bachiller en Ciencias, hijo de M.V.N. (V) y R.G.B. (V) y titular de la Cédula de identidad N° V- 18.492.873, Residenciado en: Coche, Calle El Estanque, Sector Fátima, Casa N° 17, Teléfonos: 0212-681-07-94 y 0424-240-28-50, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.. Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de! ciudadano H.L.A., de conformidad con el Ordinal 4o y único aparte del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen fundamentos senos para solicitar su enjuiciamiento, desestimando de este modo la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, en virtud de que la misma presenta defectos sustanciales de forma y de fondo que hacen inviable su procesamiento en esta fase intermedia de! proceso…”

III

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 17/11/2010, se celebró la audiencia Oral fijada por este Tribunal Colegiado, conforme a lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

Hoy, miércoles diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las doce horas y treinta minutos de la tarde (12:30 a.m.), día fijado para que tenga lugar la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con lo preceptuado en el artículo 456 ejusdem, en las actuaciones signadas bajo el N° S5- 10-2785, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., y constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Jueces integrantes Dr. J.O.G. (Presidente), Dra. C.M.T. y Dra. M.C.V.J. (Juez Ponente), así como la Secretaria Encargada del Despacho Abg. I.R.J.M.; se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia del ciudadano Fiscal 72º del Ministerio Público, DR. J.A. RODRÌGUEZ, la Defensa Privada, DR. W.C.O., el imputado J.J.B.N., y las victimas ciudadanos M.A.G.R. y H.L.A.. Seguidamente, el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente, DR. J.A. RODRÌGUEZ quien seguidamente expuso: “Esta representación fiscal interpuso en tiempo hábil el recurso de apelación ante el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro de los cinco días hábiles que señala el legislador en conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinales 1 y 5 ejusdem, específicamente las que pongan fin al proceso o todas aquellas que causen un gravamen irreparable. En fecha 07/09/2010 la ciudadana Jueza Cuadragésima Cuarta (44º) de Primera Instancia en Funciòn de Control del Circuito Judicial Penal del Área metropolitana de Caracas dicto decisión mediante la cual sobreseyó al ciudadano JEFERSON J.B.N. de conformidad con el artículo 318 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que a pesar de inapreciar unos datos en virtud de los hechos ocurridos el 25 de marzo de 2010 donde el ciudadano M.A.G.R. se encontraba en el Hipódromo la Rinconada cuando llegaron tres ciudadanos, entre ellos el ciudadano JEFERSON J.B.N. apuntándolo con un arma de fuego le solicitó le entregara la llave de su moto hecho este acontecido en la Parroquia Coche, Calle el Estanque, entonces el ciudadano M.A.G.R. salio a buscar ayuda y se dirigió hacia el punto de Control de la Guardia Nacional Bolivariana y les informó que tres sujetos con un arma de fuego dando la características de cada uno de ellos le habían quitado su moto, luego estos funcionarios acudieron al lugar de los hechos en compañía del mencionado ciudadano donde logran avistar a dos ciudadanos con las características aportados por la víctima, cuando les dan la voz de alto estos dispararon contra la comisión policial para escaparse, a uno le dieron un tiro en la pierna y al otro lograron herirlo en el cuello, luego incautan el arma de fuego. Ahora bien esa causa tuvo una intervención por una recusación presentada en contra de la Juez Cuadragésima Cuarta (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas interpuesta por la defensa privada, por lo que las actuaciones originales fueron remitidas al Juzgado Vigésimo Segundo (22º) en Punción de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que correspondió por distribución, actuaciones de las cuales conoció el Fiscal 71 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas; donde se entregó el complemento de la acusación con la documentación necesaria relacionada con las pruebas, luego hubo una serie de diferimientos donde no acudían al llamado, así mismo allí se dejó constancia de la copia certificada del origen de la moto que es propiedad del ciudadano M.G.. Luego la recusación fue decretada sin lugar y el expediente original fue remitido nuevamente al Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. En la entrega de las pruebas estas fueron entregadas al tribunal y estas no constan en el expediente basado en esto la defensa privada solicitó medida cautelar sustitutiva de libertad, medida esta a la cual el Fiscal del Ministerio Publico no se opuso porque es potestad del Juez acordarlo o no y en este caso el Juez en audiencia decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 318 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal por no encontrarlo incurso en los delitos contra las personas ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, delitos contra la cosa pública RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, delitos contra el orden público PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, y delitos contra las personas LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES este último en perjuicio del ciudadano H.L.A.. Ahora bien uno de ellos en su declaración señaló que no le habían robado la moto declaración esta que fue contraria por lo que la Juez en ese momento se basó en la versión de la victima decretando el sobreseimiento, considera esta representación Fiscal que estos hechos debieron ser materia del juicio oral y público; en el presente caso no se notificó a la víctima H.L.A. por lo que consideró que la investigación debe continuar para así evitar impunidad. Es por todo ello que solicito se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto por esta representación y se remita las actuaciones originales a otro juzgado distinto para que celebre la audiencia preliminar, es todo”. Acto seguido se le dio la palabra al Defensor Privado, DR. W.C., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Como punto previo de que en derecho nosotros no podemos alegar nuestra propia torpeza; El día que se celebró la audiencia preliminar el ciudadano H.L.A. estaba notificado de la audiencia y por eso al ciudadano J.J.B.N. en audiencia le fue decretado el sobreseimiento de la causa de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218,1 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.; así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A.. Cuando se inició la audiencia de presentación de imputados el Fiscal del Ministerio Público tenía un lapso de prórroga de 45 días para probar los delitos precalificados en audiencia de conformidad con el artículo 250 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en ese momento fue revocada la defensa y se nombró un nuevo defensor por lo que en fecha 27/04/2010 y 03/05/2010 se le solicitó al Fiscal del Ministerio Público una serie de diligencia de identificación relacionada con la moto, en Venezuela existen veintidós millones de motos por eso debía identificarla y las prácticas de diligencia y experticias a la moto ni al arma que la Guardia Nacional incautó por lo que el Fiscal del Ministerio Público omitió una serie de pruebas que no fueron practicadas en su debida oportunidad ni fueron anexadas al expediente; tanto es así que el defensor privado que investigó la identificación del ciudadano que tenía el puesto de teléfono y todo esto fue omitido en el tiempo reglamentario otorgado al Ministerio Público entonces presentó el escrito acusatorio sin consignar esa serie de documentos y de pruebas por lo que se ha violentado el debido proceso, así mismo no se solicitó el traslado del imputado a los fines de imponerlo de la imputación fiscal a los fines de imputarlo del delito de lesiones y no se hizo; el Ministerio Público fue incapaz de consignar el resultado de los medios probatorios que nunca fueron practicados. Esa audiencia preliminar fue diferida en varias oportunidades en fecha 17-06-2010, 19-07-2010, 27-07-2010, 09-08-2010, 09-08-10 y 24-08-2010 y todas por incomparecencia del Ministerio Público por lo que no tiene la razón en los hechos procesales; en fecha 07-09-2010 se efectuó la audiencia preliminar y hubo ineptitud por parte del Ministerio Público en el proceso en calificar unos delitos a mi patrocinado ciudadano J.J.B.N. por cuanto no se hizo el correspondiente análisis para determinar el delito de Lesiones y la experticia de medicatura forense y al arma incautada no fue consignada por lo que dejó múltiples diligencia sin practicar, por todo ello es que considero que la decisión tomada por la Jueza Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Silvia Fernández Escalona, en la Audiencia Preliminar de fecha 07 de Septiembre de 2010 fue ajustada a derecho, así mismo invoco jurisprudencias reiteradas del m.T.S.d.J. emanada en Sala Constitucional de fecha 03/08/2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Prado y Sentencia Nro. 294 de fecha 28/11/2002 del magistrado Dr. A.G.G., jurisprudencias estas que ayudan analizar la acusación y que no llevan a una sentencia condenatoria por lo que solicito se confirme el sobreseimiento de la causa dictado pro la Jueza Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Silvia Fernández Escalona, en la Audiencia Preliminar de fecha 07 de Septiembre de 2010 de conformidad con el artículo 318 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo solicito pronunciamiento en cuanto al delito de Lesiones que le fueron ocasionadas a la víctima y de esta tiene o no cualidad de victima, es todo”. Seguidamente le fue concedido el derecho de réplica al Fiscal del Ministerio Público, Dr. J.R., manifestó: “La Defensa Privada pretende hacer ver que por la causa de requisitos formales debe ratificarse el numeral 4 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal porque existen fundados elementos de convicción para decretarlo, al respecto esta representación observa que ordenó las practicas de diligencia e incluso existen oficios donde consta dicha solicitud efectuada, además estos medios de pruebas fueron consignadas y no se porque no cursan en las actuaciones, así mismo se puede pedir una copia certificada (sic) del arma de fuego que le fue incautada al ciudadano Jeferson J.B.N.. La Defensa Privada solicito una medida cautelar sustitutiva de libertad la cual le fue acordada por la Jueza en función de control considero que esta medida es insuficiente porque el funcionario actuó en el cumplimiento de su deber y por eso utilizó su arma de fuego; pienso que se debe hacer una regulación y el estado puede subsanarlo mediante un estado de justicia y de la impunidad, es todo”. Acto seguido se le dio el derecho de contrarréplica a la Defensa Privada, Dr, W.C., manifestó: “Invoco el principio normativo de que nadie puede alegar su propia torpeza, porque no tengo culpa de la negligencia del Fiscal del Ministerio Público quien tiene la carga de la prueba y la carga de la prueba no me corresponde; el Fiscal del Ministerio Público debió consignar las experticia en las actuaciones en su debida oportunidad. Si la ciudadana Jueza Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal tomó una decisión que fue ajustada a derecho y el Fiscal del Ministerio Público es el Director de la acción penal, es todo”. Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la víctima ciudadano M.A.G.R.; manifestó: “Yo no tengo nada que decir, todo lo dije en la audiencia pasada, es todo”. Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la víctima ciudadano H.L.A.; manifestó: “El ciudadano M.A.G.R. me fue a buscar al punto de control porque el ciudadano Jeferson J.B.N. portaba un arma de fuego, es todo”. Seguidamente, se le dio el derecho de palabra al ciudadano J.J.B.N., en su condición de imputado, y titular de la cédula de identidad V-18.492.873, quien impuesto del precepto constitucional contenida en el artículo 49, ordinal 5º; manifestó: “Yo no tengo nada que decir, es todo”. Seguidamente, los Jueces integrantes de la Sala proceden a interrogar a las partes de la siguiente manera: En primer lugar interroga la Jueza Ponente, Dra. M.C.V.J.: “1. ¿Con respecto a la víctima, ciudadano M.A.G.R.; usted dijo en audiencia que no tiene nada que decir si no que mantiene lo que dijo en la audiencia pasada? Contestó: "... Si, mantengo lo que dije en la audiencia pasada…”. 2. ¿Con respecto a que usted dice que le robaron la moto? Contestó: "... Si, me robaron la moto…”. 3. ¿A usted le robaron la moto? Contestó: "... Si, a mi me robaron la moto pero yo me compre otra moto…”. Al ciudadano Fiscal del Ministerio Público: “1. ¿Usted dice que existen unas experticias? Contestó: "... Si, se realizó la prueba de medicatura forense del cual consta la solicitud más no consta la experticia…”. 2. ¿El arma tiene la cadena de custodia? Contestó: "...Si…”. 3. ¿las experticias no constan? Contestó: "... No…”. En segundo lugar interroga la Jueza integrante Dra. C.M.T.: “1. ¿Con respecto a la víctima, ciudadano M.A.G.R.; usted dice que le robaron la moto, es la misma o es otra, explique? Contestó: "... Esa moto es nueva…”. 2. ¿Usted tiene dos motos? Contestó: "... Si, tenía una moto que me la robaron y después compré otra moto nueva…”. 3. ¿Tiene otra moto nueva? Contestó: "... Si…”. Al ciudadano H.L.A.: “1- ¿Usted fue notificado para la audiencia? Contestó: "... En ningún momento…”. En segundo lugar interroga el Juez Presidente Dr. J.O.G.: Al ciudadano Defensa Privada Dr. W.C. en su carácter de defensor del ciudadano J.J.B.N.; quien fue acusado por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218,1 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.; así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., usted afirma que no es víctima? Contestó: "... el fue acusado pero a mi patrocinado no le imputaron el delito de lesiones…” 2. ¿Cuándo fue acusado? Contestó: "... Se le agrego el delito de Lesiones cuando el Fiscal del Ministerio Público presentó acusación por lo que se violentó el debido proceso y la investigación se realizó a espaldas de la defensa…”. A la víctima M.A.G.R.: “1. ¿El ciudadano J.J.B.N. estaba cuando le robaron la moto? Contestó: "... No, él no estaba, el que está aquí es la primera vez que lo veo…”. Al Fiscal del Ministerio Público: 1. ¿Y La experticia del arma de fuego? Contestó: "… Conocía de la causa la Fiscalía 71°, luego por recusación de la Jueza pasó a conocer el Juzgado 22° en función de Control luego regresó al Juzgado 44 en función de Control, pido se agregue una medida cautelar y se haga justicia…”. Es todo. Concluido el ciclo de preguntas, toma la palabra el Juez Presidente DR. J.O.G., quien informa a las partes que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la sentencia correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas a tales efectos. Culminó la Audiencia, siendo la una hora y diez minutos de la tarde (01:10 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman.” (Subrayado de esta Sala)

MOTIVACION PARA DECIDIR

Efectuadas y analizadas las transcripciones anteriores este Tribunal de Alzada, advierte que conforme al artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, nuestro conocimiento para la resolución del mismo debe circunscribirse sólo a los puntos del fallo recurrido que hayan sido impugnados, salvo que existan violaciones de orden Constitucional o legal que den lugar a que se declare la nulidad de oficio.

Así las cosas y revisadas las actas del expediente, se observa que la presente Apelación de Sentencia, ha sido interpuesta contra la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez SILVIA FERNANDEZ ESCALONA, en la Audiencia Preliminar de fecha 07 de Septiembre de 2010 y fundamentada mediante auto separado de la misma fecha, en la causa identificada con el Nº C-44-14.561-10 (nomenclatura del A-quo), mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218,1 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.; así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 318, 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido el recurrente fundamenta su escrito de Apelación en una serie de violaciones de derechos y garantías constitucionales, tales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, los cuales se pasan a describir de la siguiente manera:

Sustenta el apelante, que esa Representación Fiscal solicitó el enjuiciamiento del ciudadano J.J.B.N., por cuanto el mismo fue acusado en fecha 10-05-2010, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en concordancia con el articulo 6 numerales 1,2, y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehiculos Automotores, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218 numeral 1, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 en perjuicio del ciudadano M.A.G.R. y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES en contra del ciudadano H.L.A..

Alega el accionante que en fecha 25 de Marzo de 2010, siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde..

el ciudadano G.R.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-17.286.711, se encontraba en un puesto de teléfono que está a las afueras del Hipódromo de la Rinconada, cuando fue abordado por tres (03) jóvenes quienes se desplazaban en Vehículo tipo Jeep, Marca Toyota, Color Beige, entre ellos el ciudadano J.J.B.N., quien Portaba un arma de fuego, apuntando al ciudadano G.R.M.A. y solicitándole bajo amenazas de muerte que le hiciera entrega de las llaves del vehículo de su propiedad tipo Moto, Marca Empire, Color Rojo..”.

Que...”Posteriormente de haberse realizado la acción delictiva, el conductor de la Camioneta antes citada, le informa al ciudadano G.R.M.A. que estaba secuestrado por los delincuentes y que fue usado para perpetrar dicho robo, en virtud de lo ocurrido intercambiaron los números telefónicos a los fines de aportar cualquier información sobre el paradero del vehículo objeto de la investigación...”.

Que...”De esta manera, en horas de la noche el conductor de la camioneta le informa a la victima que tenía conocimiento de que su vehículo se encontraba en las adyacencias de la Calle el Estanque. Ante esta situación el ciudadano G.R.M.A., opta por buscar una comisión de la Guardia Nacional logrando ubicar al SARGENTO J.A.L.S., SARGENTO SEGUNDO J.G.P.R. y H.L.A., todos adscritos al Destacamento de Seguridad U.C., quienes se encontraban en labores de patrullaje a pie, informándole el referido ciudadano, de lo sucedido e informando igualmente a los Guardias Nacionales de las características de las personas que usando armas de fuego, lo habían despojado de su vehículo tipo Moto..”.

Que...”Es allí cuando la comisión comienza un recorrido por el sector, acompañados de la victima, a los fines de ubicar a los autores del hecho, logrando avistar en el sector un vehículo tipo moto tripulado por dos sujetos, a quienes la víctima señaló como los autores del hecho, y que presentaban las mismas características manifestadas por el ciudadano G.R.M.A....”

Que... “Es cuando los funcionarios les dan la voz de alto y estos ciudadanos quienes al notar la presencia de la comisión, hicieron uso de sus armas de fuego contra la referida comisión policial en varias oportunidades, logrando huir uno de los involucrados en el delito a bordo de la moto objeto del robo, mientras que el ciudadano J.J.B.N., quien se trasladaba como parrillero, quedó en el lugar y efectuaba varios disparos continuamente en contra de la comisión de la Guardia Nacional, logrando herir al ciudadano Sargento Segundo H.L.A. en la pierna derecha, en virtud de ello, los funcionarios proceden a seguir al referido ciudadano siendo alcanzado por un proyectil a la altura del cuello, siendo aprehendido de manera inmediata y despojado de un arma de fuego Marca: SMITH&WESSON. Serial Devastado, Color Niquelado, Empuñadura de Madera, calibre 9MM, con un cargador contentivo en su interior de siete (07) cartucho del mismo calibre sin percutir y llevado a un centro asistencial a los fines de proporcionarle los primeros auxilios...”

De igual forma sostiene el impugnante que el ciudadano M.A.G.R., cambió y desmintió su declaración en la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 07-09-2010, la cual había sido rendida por ante los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en momentos en que se iniciaba la averiguación de los hechos ocurridos.

Asimismo, alega el accionante que se encuentra inserta en el expediente una diligencia suscrita por el Fiscal Auxiliar 71 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde consta que en fecha 27 de Julio de 2010 solicitó el diferimiento de la Audiencia Preliminar, en presencia de todas las partes, en virtud de que el ciudadano funcionario de la Guardia Nacional actuante y quién era una de las victimas ya que resultó herido, en el procedimiento, no había sido notificado de la Audiencia Preliminar, en virtud de lo cual la Audiencia fue diferida, de igual forma considera que la Juez recurrida incurrió en ilogicidad por cuanto señaló en sus pronunciamientos que la Acusacion Fiscal no cumplia con los requisitos de ley, sin embargo según su dicho, tomó consideraciones de fondo, propias del Juicio Oral y Publico, como lo fue lo dicho por una de las víctimas ciudadano M.A.G.R., con la gravedad de la ausencia de la otra víctima ciudadano H.L.A., anteriormente mencionado.

En sustento de lo anterior, este Tribunal Colegiado frente a los supuestos legales del vicio denunciado por el recurrente, en cuanto a esta primera denuncia, y luego de analizar el contenido íntegro del fallo, observa que la Juez de la recurrida, señaló que:

...”PRIMERO: En este orden de ideas, y luego de escuchados los argumentos sostenidos por la Representación de! Ministerio Público y por la Defensa, en este acto de audiencia preliminar, ha podido percibir este Tribunal en funciones de Control, que efectivamente, la acusación presentada por el Ministerio Público, no cumple con las exigencias contenidas en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en sus Ordinales 2o, 3o y 5o, esto en "cuanto a la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al Imputado y los fundamentos de la imputación"; y en su ordinal 5° respecto al "ofrecimiento de los medios de prueba con indicación de su pertinencia y necesidad."; En tal orden de ideas, es como se evidencia, que la Representación Fiscal presentó su acto conclusivo, especificando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el hecho, pero basándose única y exclusivamente en el acta policial, cursante a los Folios (5, 6 y 7) del expediente, verificándose en este acto de audiencia preliminar, que la víctima ciudadano M.A.G.R., no compareció ante el Ministerio Público, con la finalidad de rendir declaración en tomo al presente hecho, refiriendo en audiencia, el ciudadano Fiscal, que efectivamente sí se realizaron todas las diligencias de investigación, pero que no se procedió a la citación de la víctima, visto que el mismo ya había rendido declaración ante la Guardia Nacional, y que por lo tanto tal declaración le merece fe pública.

Sin embargo, observa el Tribunal, de las actas insertas al expediente, que el presente proceso careció absolutamente de investigación, a pesar de haberse acordado la continuación del mismo por el procedimiento ordinario, y que luego el Ministerio Público contó con 15 días adicionales de prórroga, para un total de 45 días, en el que no se produjo ningún acto de sustanciación de la causa, ni de verificación por parte del Titular de la acción penal de los hechos, para luego arribar a un acto conclusivo de tanta importancia como lo es la acusación Fiscal, es así como denota quien suscribe, que el acta de entrevista tomada a la víctima M.A.G.R. (Folios 9 vto y 10), ante el Comando Regional No: 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, es el único elemento de convicción con el que contó el Ministerio Público para arribar al acto conclusivo de acusación fiscal, admitiendo el Representante del Ministerio Público, que no tomó acta de entrevista ante la Fiscalía, por cuanto el mismo no fue citado ya que había rendido su declaración, así como tampoco fueron ubicados los Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, practicantes del procedimiento; e igualmente se verifica, luego de! análisis de! contenido de los Órganos de Prueba ofrecidos por el titular de la acción penal, que no se consignan las resultas de las pruebas técnicas ofrecidas,...”

Luego del precedente argumento, señala que...”el Ministerio Público en su acto conclusivo de acusación, sin ni siquiera haber corroborado la veracidad de los hechos a través de ningún mecanismo probatorio, tal y como lo ha reconocido en la presente audiencia, aunado a! hecho de que la supuesta víctima en este caso, ciudadano M.A.G.R., ha manifestado en esta audiencia, que el nunca fue víctima del delito de robo de su moto, que la moto de su propiedad esta en su poder y que nunca la ha llevado para efectuarle ninguna clase de experticia, y que no fue llamado a declarar por el Ministerio Público; todo lo cual aún mas soporta el hecho de que el Ministerio Público incurrió en inactividad probatoria, no procurando la citación de víctimas. Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión, ni de ¡os testigos presenciales, que aparecen identificados en las actas del expediente, y cuyas declaraciones, también fueron solicitadas por la Representación de la Defensa en la fase preparatoria; observándose del mismo modo, que el ciudadano J.J.B.N., tampoco fue formalmente imputado por la presunta comisión del delito de LESIONES PERSONALES LEVES, de las cuales fuere víctima el Funcionario H.L.A., quien tampoco compareció ante el Ministerio Fiscal a rendir declaración, y cuyo examen médico forense no cursa a ¡as actas de! expediente; Finalmente concluye la recurrida que, ...”Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44) de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley...”, decidió ...” DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., ....”por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1o, 2o y 3o de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el articulo 218.1 del Código Penal, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 277 eiusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.. Así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el Artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de! ciudadano H.L.A., de conformidad con el Ordinal 4o y único aparte del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no existen fundamentos senos para solicitar su enjuiciamiento, desestimando de este modo la acusación presentada por la Representación del Ministerio Público, en virtud de que la misma presenta defectos sustanciales de forma y de fondo que hacen inviable su procesamiento en esta fase intermedia de! proceso…”

En tal sentido se evidenció en la Audiencia Oral celebrada en esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones, que a las preguntas efectuadas por los Magistrados integrantes de esta Sala, lo siguiente: ¿Con respecto a la víctima, ciudadano M.A.G.R.; usted dijo en audiencia que no tiene nada que decir si no que mantiene lo que dijo en la audiencia pasada? Contestó: "... Si, mantengo lo que dije en la audiencia pasada…”. 2. ¿Con respecto a que usted dice que le robaron la moto? Contestó: "... Si, me robaron la moto…”. 3. ¿A usted le robaron la moto? Contestó: "... Si, a mi me robaron la moto pero yo me compre otra moto…”. …”. Al ciudadano H.L.A.: “1- ¿Usted fue notificado para la audiencia? Contestó: "... En ningún momento…”.

Ahora bien, del análisis efectuado a la presente causa, y en atención a lo anteriormente desglosado, quienes aquí suscriben, constatan una expresa violación a derechos fundamentales y garantías constitucionales, tales como el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; derechos estos que son de eminente cumplimiento en el p.p. venezolano, y que deben ser tutelados para todos aquellos ciudadanos que acceden a los órganos de la administración de justicia.

Es oportuno advertir que la finalidad del proceso es principalmente la solución de conflictos mediante el pronunciamiento de una decisión justa, precisa y racionalmente motivada, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de garantías constitucionales y procesales, dentro de las cuales se destacan el derecho a ser oído, a la defensa, a producir pruebas pertinentes que favorezcan los intereses de las partes, a recurrir de la decisión, a ser juzgado por un Juez natural, competente e imparcial, entre otros, derechos constitucionales procesales éstos que han sido recogidos en los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que tiene por finalidad, la realización de la justicia, mediante la aplicación de la Ley como valor superior del ordenamiento jurídico venezolano, conforme al artículo 2 de nuestra Carta Magna.

Por ello, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva exige que el proceso se inicie y desenvuelva conforme a las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico, así como a las interpretaciones que sobre tales principios constitucionales se hayan efectuado por nuestro M.T., por cuanto esta garantía constitucional se concreta bajo los siguientes parámetros: acceso a la jurisdicción, proceso debido y eficacia de la sentencia.-

En este orden de ideas, este Tribunal Ad quem frente a los supuestos legales del vicio denunciado por el recurrente, en cuanto a esta primera denuncia, y luego de analizar el contenido íntegro del fallo, observa que la Juez de la recurrida, sostuvo que...” existía una absoluta insuficiencia probatoria debido a la carencia de fundamentos en la imputación efectuada por la Representación Fiscal...” .. “aunado al hecho de que la supuesta victima en este caso ciudadano M.A.G.R. ha manifestado en esta audiencia que el nunca fue víctima del delito de robo de su moto..”, evidenciando este Tribunal Colegiado una total contradicción con lo declarado en la Audiencia Oral celebrada en esta Corte de Apelaciones, al contestar a pregunta formulada por uno de los jueces integrantes lo siguiente:¿Con respecto a la víctima, ciudadano M.A.G.R.; usted dijo en audiencia que no tiene nada que decir si no que mantiene lo que dijo en la audiencia pasada? Contestó: "... Si, mantengo lo que dije en la audiencia pasada…”. 2. ¿Con respecto a que usted dice que le robaron la moto? Contestó: "... Si, me robaron la moto…”. 3. ¿A usted le robaron la moto? Contestó: "... Si, a mi me robaron la moto pero yo me compre otra moto…”. . Con respecto a la otra víctima, ciudadano H.L.A., contestó de la siguiente manera a preguntas formuladas por uno de los Jueces Integrantes de esta Corte de Apelaciones durante la Audiencia Oral que tuvo lugar en el caso de marras: “1- ¿Usted fue notificado para la audiencia? Contestó: "... En ningún momento…”.., situación esta que era del conocimiento del Juez de Instancia y aún así realizó la Audiencia Preliminar, hoy impugnada

De igual forma estimó la recurrida que ..”El Ministerio Publico incurrió en inactividad probatoria no procurando la citación de victimas Funcionarios Policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión...”

En este sentido, la Sala de Casación Penal, en relación con los derechos de la victima dentro del p.p., estableció en Sentencia N º 41 del 27 de Abril de 2006:

...Del análisis de los artículos 19,26 y 30 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 23,118,119 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprenden garantías de carácter sustantivo y procesal en el marco de las exigencias del debido proceso que reconoce a la víctima como aquella persona que por una acción delincuencial ha sido lesionada física, psíquica o económicamente y participa en un proceso contra el presunto autor de los hechos, para lograr atenuar o reparar el daño sufrido.

Al respecto es criterio de la Sala de Casación Penal el siguiente “...Ahora bien, las facultades recursivas que le asisten a la víctima, devienen inequívocamente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 de la Constitución y el articulo25.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos que tiene como contenido básico el derecho a acceder a los tribunales sin discriminación alguna, el derecho a incoar e intervenir en un proceso, el derecho a obtener una sentencia motivada, el derecho a la utilización de los recursos y sobre todo el derecho a que la sentencia se ejecute, de lo que se concluye, bajo estas premisas, que el ejercicio y la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva persigue evitar impunidad y reparar el daño ocasionado a la victima...”

Ahora bien, frente a las argumentaciones arriba expuestas efectuadas por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, referidos a los hechos acreditados por la instancia y a los fundamentos de hecho y de derecho plasmados en la recurrida, en los que apoyó la Sentencia Absolutoria emitida en el presente caso, al señalar que tal convencimiento lo obtuvo luego de encontrarse con una absoluta insuficiencia probatoria relacionada a la carencia de fundamentos de imputación por parte de la representación fiscal, así como por el hecho de que la vindicta publica no logró la citación de las victimas, esto es referido al ciudadano H.L.A., funcionario actuante en el procedimiento y quien resultó aparentemente herido por el intercambio de disparos que se suscitaron en el lugar de los hechos, es necesario destacar lo previsto en el articulo 120 Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

“ Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el p.p. los siguientes derechos:

...7º - Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente

En efecto, de acuerdo a la citada disposición la victima tiene, entre otros, derecho a ser oído por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento, estos derechos consagrados a la victima nacen del mandato contenido en el articulo 30 Constitucional referido a la obligación del Estado de proteger a las victimas de delitos comunes y de procurar que los culpables reparen los daños causados. En el ámbito del derecho procesal penal los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales.

En el presente caso, se observa que efectivamente no se garantizo al ciudadano H.L.A., funcionario actuante en el procedimiento y quien resultó ser victima después de haber sido aparentemente herido por el intercambio de disparos, su derecho de acceder a los órganos de administración de justicia penal antes de que se dictara sobreseimiento de la causa, siendo advertida dicha situación por parte del representante de la vindicta publica en la audiencia preliminar.

En tal sentido, y visto lo manifestado por la ya tantas veces mencionada victima en la celebración de la audiencia publica celebrada en esta Sala Cinco es por lo que se hace evidente la violación del derecho a ser oído, debido proceso y tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49 y 26 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

No puede el Juez de la causa decretar en el Acto de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento de la causa sin antes haber agotado la notificación del ciudadano H.L.A., funcionario actuante en el procedimiento y quien resultó ser victima en la presente causa y que como Funcionario Público (Guardia Nacional) se le podría ubicar en su respectivo Destacamento, ya que, como se expresó anteriormente forma parte de los derechos consagrados a las victimas, destacando esta Sala de la Corte de Apelaciones que el Juzgado de Instancia debió subsanar la situación suscitada, antes de decretar el sobreseimiento de la causa a los fines de garantizar a todas las partes involucradas en el proceso el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial.

Bajo el amparo de estas consideraciones, estima este Órgano Jurisdiccional Colegiado, que el Juzgador A quo incurrió en una infracción al decretar el sobreseimiento de la causa sin haber escuchado a todas las victimas del caso, violentando con ello el sagrado derecho a la tutela judicial efectiva, por lo que considera esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez SILVIA FERNANDEZ ESCALONA, en la Audiencia Preliminar de fecha 07 de Septiembre de 2010 mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218,1 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.; así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A.. En razón a la nulidad decretada, se ordena remitir la presente causa a la Unidad de recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que la presente causa sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en función de Control distinto al Tribunal que emitió el fallo anulado, debiendo este conocer del Acto Conclusivo presentado por la representación Fiscal, prescindiendo de los vicios aquí señalados. La nulidad solamente afecta el fallo recurrido, quedando vigentes todas las demás actuaciones que conforman la causa Nº C-44-14.561-10 (nomenclatura del Juzgado A quo) incluyendo la presente decisión. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191,195 en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE

En vista de la nulidad anteriormente decretada esta Sala considera inoficioso decidir en torno a los argumentos expuestos por el recurrente.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos previamente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: A DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez SILVIA FERNANDEZ ESCALONA, en la Audiencia Preliminar de fecha 07 de Septiembre de 2010 mediante la cual se decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra del ciudadano J.J.B.N., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 y agravantes del Artículo 6 numerales 1º, 2º y 3º de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218,1 del Código Penal y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 ejusdem, en perjuicio del ciudadano M.A.G.R.; así como el delito de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano H.L.A.. En razón a la nulidad decretada, se ordena remitir la presente causa a la Unidad de recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que la presente causa sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en función de Control distinto al Tribunal que emitió el fallo anulado, debiendo este conocer del Acto Conclusivo presentado por la representación Fiscal, prescindiendo de los vicios aquí señalados. La nulidad solamente afecta el fallo recurrido, quedando vigentes todas las demás actuaciones que conforman la causa Nº C-44-14.561-10 (nomenclatura del Juzgado A quo) incluyendo la presente decisión. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191,195 en concordancia con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En vista de la nulidad anteriormente decretada esta Sala considera inoficioso decidir en torno a los argumentos expuestos por el recurrente.

Publíquese, regístrese, diarícese la presente decisión, envíese copia certificada de la misma al Juzgado Cuadragésimo Cuarto (44º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y remítase la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de que la misma sea distribuida a un Juzgado de Primera Instancia en función de Control distinto al Tribunal que emitió el fallo anulado, a objeto que de fiel cumplimiento a lo ordenado en esta decisión.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. J.O.G.

LA JUEZ, (PONENTE)

DRA. M.C. VARGAS J.

LA JUEZ

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. T.F.

EXP. No. S5-10-2785.-

JOG/MCVJ/CMT/TF/