Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 20 de diciembre de 2007 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T., titulares de la cédula de identidad Nros. 6.816.390 y 6.918.030, respectivamente, en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio TALLER EDUCATIVO FAMILY HOME, C.A., asistidos por el abogado J.C.V.A., Inpreabogado Nº 46.986, contra la Resolución Nº J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que ejercieron contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1727 dictada en fecha 23 octubre de 2003 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1212 dictada en fecha 7 de agosto de 2003 por la referida ingeniería Municipal, mediante el cual negó el uso complementario asistencial en el inmueble denominado Quinta Carmelitica (actualmente Quinta Family Home) N° Cívico 1, ubicada en la avenida Principal de la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda.

El 09 de enero de 2008 se ordenó oficiar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de que remitiese a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso en un plazo de quince (15) días continuos contados a partir de que haya sido realizada su notificación. De ello se ordenó notificar al Alcalde del referido Municipio.

En fecha 23 de enero de 2008 la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda consignó los antecedentes administrativos del caso constante de ciento setenta (170) folios útiles. En fecha 25 de enero de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes administrativos del caso.

En fecha 30 de enero de 2008 se admitió el recurso, a tal efecto se ordenó citar al Sindico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda a los fines de que asumiera la defensa del acto recurrido, asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. De la misma manera se ordenó notificar a la Fiscal General de la República a los fines de que si lo estimase pertinente presentase el informe al cual alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado para decidir la medida cautelar solicitada, una vez proveídas las copias por la parte recurrente.

Mediante nota de secretaria de fecha 20 de febrero de 2008 se dejó constancia del cumplimiento de la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión. En esa misma fecha se dejó constancia de que no se habían consignado las copias requeridas para la conformación del cuaderno separado.

En fecha 27 de febrero de 2008 se abrió el cuaderno separado ordenado en el auto de admisión del recurso de fecha 30 de enero de 2008, ello a los fines de decidir la medida cautelar innominada de suspensión de efectos.

En fecha 28 de febrero de 2008 se libró el cartel al cual alude el artículo 21 parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 03 de marzo de 2008 el apoderado judicial de la parte recurrente retiró el referido cartel. En fecha 24 de marzo de 2008 fue consignado a los autos el cartel publicado en prensa.

En fecha 03 de abril de 2008 la abogada D.C.F., Inpreabogado Nº 112.039, actuando como apoderada judicial del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, consignó escrito mediante el cual solicitó a este Juzgado se declare Sin Lugar el presente recurso.

En fecha 03 de abril de 2008 el Abogado G.J.C.L. en su condición de Juez Provisorio de este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa y se hizo la advertencia a las partes de que a partir de esa fecha se aperturaría el lapso de tres (03) días de despacho previsto en el artículo 30 del Código de Procedimiento Civil, a efecto de que pudiesen ejercer el derecho consagrado en dicha norma.

En fecha 08 de abril de 2008 se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de las pruebas de conformidad, ello de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los recurrentes señalan que “(e)n fecha 31/03/03, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda,…. supuestamente recibió una comunicación signada bajo el Nº 407, a través de la cual la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE, le expresaba la existencia de un Pre-escolar en la Avenida Principal de Prados del Este, Qta. Carmelitica frente al Centro Comercial Galerías de Prados del Este”.

Que en fecha 23 de abril de 2003 se realizó una inspección al inmueble en cuestión por un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de dicho Municipio, en la que se pudo constatar lo siguiente:

En el inmueble antes identificado funciona una guardería en el 1er y 2do Nivel de la casa, la cual cuenta con 3 salones y un área común. Actualmente se encuentran un total de aproximadamente 7 niños de 3 a 7 años respectivamente. Igualmente, se deja constancia que los 2 salones del Segundo Nivel están acondicionados pero no se encuentran niños en los mismos

.

Que “en fecha 09/06/03, se recibió en la Ingeniería Municipal una denuncia signada bajo el Nº 921, a través de la cual el ciudadano A.R. acusaba la utilización de una vivienda unifamiliar para implantar un pre-escolar, en el inmueble identificado como Quinta `Carmelitica`”.

Que “en fecha 08/07/03, la Ingeniería Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos de ese Municipio, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, a fin de verificar la existencia o no de presuntas contravenciones a las disposiciones legales que rigen la materia urbana”.

Que mediante comunicación de fecha 16 de julio de 2003, la ciudadana L.B.C. en su carácter de propietaria del inmueble en cuestión, los autorizó a usar el inmueble como guardería y vivienda.

Que en fecha 29 de julio de 2003 su representada compareció ante la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de informar que tanto el uso de vivienda como el de guardería son permitidos de conformidad con el derecho positivo del Municipio Baruta.

Que en fecha 06 de agosto de 2003 la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante oficio Nº 1201 procedió a citar a su representada para que compareciese ante la mencionada Dirección a los fines de que presentasen entre otros documentos, el documento de propiedad del inmueble y/o contrato de arrendamiento y los documentos que legitimasen las obras realizadas.

Que “(e)n fecha 07/08/03, la Ingeniería Municipal, mediante acto identificado bajo el Nº 1212, negó la Solicitud de Uso Complementario Asistencial solicitado por (su) representada, dizque: `la Zonificación R-3E de la Urbanización Prados del Este no prevé para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, razón por la cual no es posible considerar allí la aplicabilidad de la norma contenida en el Artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación vigente del Distrito Sucre, para el establecimiento de usos complementarios”.

Que en fecha 02 de septiembre de 2003 su representada procedió a interponer ante la Dirección de Ingeniería Municipal formal recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1212 de fecha 07 de agosto de 2003 que había negado la solicitud de uso complementario asistencial para el inmueble en cuestión.

Que en fecha 15 de octubre de 2003 su representada procedió a interponer ante el Despacho del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda formal recurso jerárquico ante el silencio de la Ingeniería Municipal a dar respuesta al recurso de reconsideración antes mencionado.

Que “en fecha 23/10/03, la Ingeniería Municipal mediante decisión tardía contenida en la Resolución Nº 1727, declaró sin lugar el recurso de reconsideración antes mencionado, sobre la base que al inmueble objeto de estudio se le estaba dando un uso no acorde con la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este”.

Que en fecha 15 de marzo de 2004 su representada consignó ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda un escrito de alcance al recurso jerárquico que interpuso en fecha 15 de octubre de 2003.

Que “la Alcaldía en fecha 07/06/07 dictó la Resolución Nº J-DIM-044-07, la cual (les) fue notificada en fecha 29/06/07, mediante la cual declaró sin lugar el referido recurso jerárquico y en consecuencia confirmó en su totalidad el contenido de la Resolución Nº 1727 dictada en fecha 23/10/03 por la Ingeniería Municipal, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ejerci(ó) en contra de la Resolución Nº 1212 dictado por esa misma Dirección en fecha 07/08/03, a través del cual procedió negar a (su) representada su solicitud de Uso Complementario Asistencial para el inmueble denominado Quinta Carmelitica (actualmente Quinta Family Home), ubicada en la Avenida Principal de la Urbanización Prados del Este del Estado Miranda”.

Alega que la Resolución recurrida debe ser anulada, en primer lugar por razones de inconstitucionalidad, por cuanto la misma fue dictada en violación de los artículos 19, 20, 24 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación e interpretación progresiva de los derechos humanos, al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la prohibición de aplicación retroactiva de la Ley y a la libertad de empresa, que igualmente la Resolución impugnada viola la garantía constitucional implícita, referida a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima o expectativa plausible.

Alega que la Resolución recurrida es absolutamente nula por razones de ilegalidad, ya que la misma adolece del vicio de falso supuesto y además por violar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el urbanismo es un fenómeno que ha incidido en las diversas limitaciones al derecho de propiedad, que en efecto la necesidad de coordinar armónicamente el crecimiento económico y poblacional en el marco de un desarrollo sustentable ha generado la necesidad de la planificación del ordenamiento territorial y del régimen de urbanismo.

Que esa planificación debe complementarse con la regulación del crecimiento de las ciudades en atención a las condiciones locales para el desarrollo urbano, tales como dotación de servicios públicos y vialidad. Que su presupuesto básico surge de la función social del derecho de propiedad, el cual debe estar ajustado a la planificación del territorio y el régimen de urbanismo existente.

Que “(l)a planificación se erige entonces como una de las limitaciones más importantes del derecho de propiedad, que con el desarrollo industrial y urbano creciente ha adquirido gran importancia en el m.d.D.A.. Importa ahora destacar cual es la base jurídica para esa actividad de planificación. Por tratarse de una limitación de la propiedad, su fuente jurídica ha de encontrarse necesariamente en la Constitución o las Leyes, no en actos administrativos generales y/o particulares, como pretende la Alcaldía en la Resolución recurrida”. (Subraya y negrillas del escrito libelar).

Que los artículos 115 y 140 de la Constitución consagran el derecho a la propiedad con las limitaciones, restricciones, cargas y demás obligaciones provenientes de su función social y la indemnización de todas aquellas actividades lícitas de la Administración, que en atención a alguna limitación impuesta por el legislador causen un daño resarcible al particular.

Que el artículo 128 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere específicamente a la política de ordenación del territorio. Que sin embargo ha sido el legislador quien a través de un conjunto de instrumentos legales, ha previsto una serie de limitaciones al derecho de propiedad, atendiéndose a la necesidad de planificación territorial y urbana; que esas limitaciones se concretan en los planes de ordenación del territorio que a nivel local se manifiestan bajo la forma de Planes de Desarrollo U.L., los cuales alcanzan su máxima concreción jurídica cuando son aprobados por el Concejo Municipal mediante Ordenanza de Zonificación.

Que los diversos planes urbanísticos contemplan cual será la destinación del suelo, partiendo en principio de su vocación, es decir, si se trata de un suelo urbanizado o si se trata de un suelo con vocación rural, lo cual no siempre resulta de tal principio.

Que esa vocación del suelo se ve finalmente plasmada y recogida en la Ordenanza de Zonificación, siguiendo las directrices que regulan los planes de Urbanización Urbanística y los de Desarrollo U.L.. Que la zonificación se determina y se fija a través de una Ordenanza, que es la manifestación de voluntad legislativa del Municipio, que esa Ordenanza determina las características de los usos y sus limitaciones que constituyen las variables urbanas fundamentales.

Que la zonificación deberá contener y fijar las variables urbanas fundamentales, entre las que predomina el uso como vocación o destinación a la que puede ser sometida la parcela o lote. Que si bien el uso es solo uno de los elementos que integra la zonificación, es de importancia que en algunos casos un cambio de uso podría significar un cambio de zonificación, que es lo que sucede cuando a un inmueble situado en una zona R3 cuyo uso es vivienda unifamiliar aislada le es cambiado de facto el uso a industrial, implicando evidentemente un cambio de zonificación a zona C-I, comercial industrial, lo que implica entonces el cambio en la vocación del suelo, siendo tal situación prohibida por el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por constituir un cambio aislado, quedando al margen de esa situación, es decir, no constituyendo un cambio de zonificación aislada cuando la propia ordenanza de zonificación permite para determinada zona usos complementarios.

Que el artículo 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sanciona con nulidad absoluta a los actos generales o particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos.

Que el uso surge como la calificación del suelo dentro de la clasificación que permite la ordenanza, y por ende, por ser parte esencial de la noción de zonificación, cualquier cambio repercute directamente en un cambio de zonificación aislado y singularmente propuesto en el caso del uso asignado por el propio urbanista en el proyecto y recogido posteriormente por un acuerdo que asigne la zonificación especial o por la Ordenanza de Zonificación.

Que el “uso que debe asignar el Municipio a la parcela, en concordancia con los planes, determina cual será el destino y vocación de la misma, siendo el caso que existen supuestos de cambios de uso y/o zonificación que son perfectamente viables y legales, verbigracia, la figura del `uso transitorio` y del `uso complementario`. La primera deviene de la asignación o afectación de un inmueble a un uso público, al cual puede asignársele un `uso transitorio` mientras se materializa y ejecuta el procedimiento expropiatorio, a los fines de minimizar los daños causados por la afectación de la propiedad privada a un destino público, mientras el segundo, opera cuando conforme a la Ordenanza de Zonificación, se le puede asignar un uso que complemente el asignado por la propia Ordenanza, conforme las disposiciones de las mismas. Ni el uso transitorio, ni el complementario podrán generar conflictos con el uso asignado a la parcela ni ser contrarios a la zonificación, ni mucho menos ilegales”.

Que tales usos, aún cuando estén autorizados por el legislador municipal deben ser otorgados con sumo cuidado, pues en primer lugar, el inmueble debe ser otorgado por la conformidad de uso y el uso que se acuerde no puede ser contrario al mismo, de forma tal que desnaturalice el uso de la parcela.

Que es perfectamente viable que en la parcela con zonificación R3-E, en la cual se encuentra la Quinta “Family Home”, que funge de sede a la guardería y centro docente propiedad de su representada, a pesar de que el uso principal asignado a esa zonificación es el residencial, la zonificación R3-E admite el uso complementario docente.

Que “(e)l oficio Nº 510 del 01/10/58, mediante el cual se dio aprobación al Ante-Proyecto de la Urbanización `Prados del Este`, se estableció para las parcelas con zonificación R-3, el uso de `Vivienda Unifamiliar Asilada`”.

Que mediante “el Acuerdo Nº 18 publicado en la Gaceta Municipal del extinto Distrito Sucre de fecha 17/11/65, contentivo de la decisión de rezonificar las parcelas ubicadas en la Urbanización `Prados del Este`, en su artículo 1, estableció que las parcelas ubicadas en la Urbanización Prados del Este y aprobadas en su debida oportunidad en zonificación R-2 y R-3 especiales de la mencionada urbanización, quedan sometidas a la zonificación R3E Prados del Este)”. Y el artículo 2 de ese Acuerdo dispone que “El uso a que pueden destinarse es para viviendas unifamiliar aislada”.

Que “(e)l contenido del referido oficio Nº 510 del 01/10/58 y del Acuerdo Nº 18, pueden ser consultados en el MANUAL DE ZONIFICACIÓN DE LOS MUNICIPIOS BARUTA Y EL HATILLO”.

Que si bien es cierto que se desprende del referido oficio Nº 510 del 01/10/58 y del Acuerdo Nº 18 del 17/11/65, que a las parcelas con zonificación R3, las cuales pasan a ser posteriormente R3-E se les asignó un uso para vivienda unifamiliar, que la asignación de uso no fue con carácter exclusivo ni excluyente de cualquier otro que pudiese ser asignado en el futuro por Ordenanza, ya que de lo contrario si las autoridades urbanísticas de la época hubiesen dispuesto que el uso para vivienda unifamiliar aislada que le fue asignado a las parcelas con zonificación R3 o R3-E, fuese el único uso permitido lo han debido decir expresamente, sin embargo no lo hicieron.

Que “en el oficio Nº 510 del 01/10/58, mediante el cual se dio aprobación al Ante-Proyecto de la Urbanización `Prados del Este`, que en ese oficio se aceptó una parcela de 40.000,00 mts. de Iniciativa Privada, `la cual SOLO podrá tener los usos expresados en la Memoria aprobada anteriormente`.” (Negrillas y subrayado del escrito libelar). Que “cuando se hace mención al uso para vivienda unifamiliar aislada que le fue asignado a las parcelas ubicadas en la Urbanización `Prados del Este` con zonificación R3 o R3-E, se prescinde de los vocablos `solo` o `solamente` o `exclusivamente`”.

Que si tanto la zonificación como la variante urbana “uso”, son limitaciones al derecho a la propiedad, ya que el legislador de antemano destina al inmueble para un uso determinado y no al que se le antoje al propietario. Como toda norma que limita un Derecho Constitucional, es de interpretación restrictiva lo que significa que para que las parcelas ubicadas en la Urbanización de Prados del Este con zonificación R3 o R3-E, nada más fuesen destinadas al uso exclusivo de vivienda unifamiliar aislada, se ha debido decir expresamente, cuestión que no se dijo ni en el oficio Nº 510 del año 1958 ni en el acuerdo Nº 18 del año 1965, los cuales establecen simplemente que en las parcelas con esa zonificación se establece un uso de vivienda familiar aislada.

Que cuando en el año 1978 es sancionada por el Concejo del extinto Distrito Sucre la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en el año 1982, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nº Extraordinaria 9-II del 01/09/82 se permitieron usos complementarios para las parcelas con zonificación R3.

Que el artículo 30 de la mencionada Ordenanza estableció que en la zona R3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios a los usos permitidos en la zona R2, y el artículo 18 eiusdem señala que en la zona R2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-1 y vivienda bifamiliar aislada.

Que el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, dispone que en la zona R1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios. Que el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda adoptó en fecha 15 de septiembre de 1966 el Acuerdo Nº 25 que aprobó el Mapa de Zonificación del Distrito Sucre, que fue el primer y único esfuerzo para regular globalmente la zonificación, pero que en 1965 el Éste de Caracas básicamente era el área comprendida al Norte del Río Guaire, cuya zonificación quedó reflejada en el mapa antes referido.

Que la consecuencia de esa regulación fue que la asignación del uso del suelo urbano a los inmuebles se hizo caso por caso a medida que el sureste de la ciudad se fue urbanizando, fundamentalmente mediante los oficios de los Ingenieros Municipales que contenían los permisos de construcción de las urbanizaciones, los cuales solo podía consultarse en los archivos de la Ingeniería Municipal o en las oficinas del urbanizador.

Que “(e)n una gran zona del Distrito Sucre, sin embargo, en lo que se denominó la Hoya Baruta/El Hatillo, en los años setenta del siglo pasado, se comenzó a regular globalmente la zonificación conforme a los usos que habían sido asignados, caso por caso, a los inmuebles, concluyendo el proceso con la sanción de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste de 1983”.

Que en la actualidad tanto la zonificación en los Municipios Baruta y El Hatillo están establecidos en la Ordenanza de Zonificación del antiguo y extinto Distrito Sucre y en el plano o mapa de zonificación de 1966 aún en vigencia, y por la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, dictada también por el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre. Que no obstante que esas Ordenanzas en algunos casos y para algunas zonas señala que la zonificación de algunas parcelas se regirá por lo establecido por esos primeros oficios y acuerdos de cámara dictados a finales de los años cincuenta, sesenta y setenta, no excluye la posibilidad de que esas zonificaciones se rijan también por las disposiciones legales que a posteriori fueron consagradas en la Ordenanza de Zonificación del sector Sureste.

Que las disposiciones de una Ordenanza que posea la naturaleza jurídica de una Ley local, se aplican con preferencia sobre lo dispuesto en un oficio o en un acuerdo de cámara, aun en el caso que la Ordenanza remita a esos instrumentos legales de menor rango, lo cual es de vital importancia en este caso, ya que si han sostenido que la zonificación y por ende el uso son limitaciones al derecho de propiedad, las mismas solo pueden imponerse por Ley, no por un oficio ni por Acuerdo de Cámara.

Que “(l)o que sucede es que hay que ubicarse en el contexto histórico en el que el oficio Nº 510 y el Acuerdo Nº 18, los cuales regularon inicialmente la zonificación de la Urbanización Prados del Este, fueron dictados. Estamos hablando de una época en la que en Venezuela el derecho administrativo era solo conocido por algunos iniciados, y en los que había una gran orfandad de leyes de regulación urbanística, ya que las primeras leyes nacionales sobre la materia fueron dictadas en la década de los 80”.

Que es por ello que en las referidas Ordenanzas que preceden a la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio se encuentran varias normas que a los efectos de la zonificación de algunos sectores remiten a esos primeros oficios que en su momento fueron dictados por los Ingenieros Municipales y que en un momento histórico tuvieron una gran importancia.

Que “interpretar que esos sectores cuya zonificación fue regulada inicialmente por esos oficios, quedan excluidos de la aplicación de las Ordenanzas antes mencionadas, es un absoluto disparate, ya que veremos que cuando las Ordenanzas de Zonificación vigentes para el Municipio Baruta, establecen que la zonificación en algunos sectores se regulara por esos oficios y Acuerdos que en su momento fueron dictados por las autoridades urbanísticas del extinto Distrito Sucre, no lo hace de manera excluyente, es decir, no excluye expresamente la posibilidad que para esos mismos sectores se apliquen las disposiciones de las Ordenanzas”.

Que “el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, al disponer que las zonas R-E quedan sometidas a los reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal, rigiéndose por lo previsto en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según el caso; ello operará, aunque el artículo no lo diga siempre y cuando esos reglamentos especiales o permisos de construcción no colidan con las disposiciones de la Ordenanza, ya que ésta última al poseer la naturaleza de una ley, es un acto de mayor rango, y por ende, de aplicación preferente con respecto a esos reglamentos especiales y permisos. Tan cierta es esa afirmación, que el artículo 244 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, dispone que sus disposiciones son aplicables a toda persona natural o jurídica, privada o pública”. Que fue en la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste en la que por fin el legislador municipal emplea una técnica un poco más depurada.

Que en el artículo 6 de la mencionada Ordenanza, aún vigente en el Municipio Baruta, se estableció que la Zona R3 se regiría de acuerdo con las especificaciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. Que no obstante que el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste dispone que la zona R3E se regirá por las disposiciones especiales dictadas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre, con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ordenanza, el artículo 97 de la misma dispone que en todas las zonas allí establecidas se le permitirá la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los que se encuentra el uso docente.

Que si bien es cierto que la Ordenanza de Zonificación del Sureste señala que la zona R3E se regirá por las disposiciones especiales dictadas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre, con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ordenanza, no es menos cierto que también dispone que en todas las zonas que establece la misma, entre las que se encuentra la R3E, se permite la localización de usos complementarios del uso residencial entre los cuales está el uso docente y ello obedece sencillamente a que el legislador municipal está reconociendo que las disposiciones de la Ordenanza son de aplicación preferente con relación a esos oficios, acuerdos y reglamentos especiales que en un primer estadio histórico regularon los procesos urbanísticos en el Sureste de Caracas.

Que se preguntan “¿de dónde sacan las actuales autoridades urbanísticas del Municipio Baruta que la parcela con zonificación R3E situada en la Urbanización Prados del Este, en la que está construida la Qta. Family Home, con respecto a la cual (su) representada solicitó el uso complementario, no admite el uso complementario `docente`?”.

Que “la solicitud de otorgamiento a esa parcela del uso complementario `docente` efectuado por (su) representada, fue negada sobre la base que en el Informe Técnico Nº 48 de fecha 23 de febrero de 1983, emanado de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU), aprobado por la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su Sesión No. 413 de fecha 15 de mayo de 1983, y comunicado a la Dirección de Ingeniería Municipal según oficio 4435 de fecha 7 de septiembre de 1983, se interpretó, sin basamento jurídico alguno, que la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no prevé para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, razón por la cual no era posible considerar allí la aplicabilidad de la norma contenida en el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación Vigente del Distrito Sucre, para el establecimiento de usos complementarios”.

Que si bien es cierto que ese Informe Técnico Nº 48 es anterior a la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, en cuyo artículo 97 se estableció que en todas las zonas que establece la misma se permite la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los que se encuentra el uso docente, no es menos cierto que por ser una norma de mayor rango es de aplicación preferente a lo dispuesto en un simple acto Administrativo.

Alega que la Resolución impugnada debe ser anulada por razones de inconstitucionalidad, ya que la misma fue dictada en –dice- en franca violación de los artículos 19, 20, 24, 112 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación e interpretación progresiva de los derechos humanos, al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la prohibición de aplicación retroactiva de la Ley, a la libertad de empresa y al principio de legalidad. Que igualmente la Resolución impugnada viola la garantía constitucional implícita referida a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima o expectativa plausible.

Que el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obliga al Estado a través de los Órganos del Poder Público a garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos que tiene toda persona para el desarrollo integral y efectivo de la dignidad humana.

Que “si (su) representada hubiese solicitado en el período comprendido entre la década de los años 60 hasta un poco antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza del Sureste, el uso complementario `docente` para la parcela que actualmente ocupa, con base en el oficio Nº 510 de 1958 y el Acuerdo de Cámara Nº 18 del año de 1965, que eran los únicos instrumentos que regulaban el uso urbano para la Urbanización Prados del Este, la misma hubiese tenido que ser negada, no porque ese oficio y Acuerdo estableciesen un uso exclusivo de vivienda unifamiliar aislada para esa parcela, sino porque la figura de los `usos complementarios` no existían para ese momento. Esa figura vino por primera vez a ser consagrada a nivel legal en las Ordenanzas de Zonificación del Distrito Sucre y de Zonificación del Sector Sureste, en sus artículos 7 y 97 respectivamente”.

Que “hay que ubicarse en el contexto histórico en el que fue aprobado el Informe Técnico Nº 48 de fecha 23/02/83 emanado de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) y aprobado por la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su Sesión No. 413 de fecha 15/05/83, en el que se interpretó que la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no previó para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada. Esa era una época en la que había una mayoría doctrinal que consideraba que las Ordenanzas Municipales eran actos de rango sub-legal, postura que luego fue abandonala (sic) poco tiempo, al considerar que eran verdaderas leyes de aplicación local”.

Que “en el año de 1983 las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta interpretasen que la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no preveía para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, no es criticable. Pero que en el año 2007 se persista en esa posición, es indudable que ello viola el principio de la Progresividad de los derechos humanos, máxime cuando existen normas legales vigentes en el Municipio Baruta que permiten interpretar que en la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este actualmente se permite la posibilidad de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada”.

Que “en atención a la progresividad de los derechos humanos, que las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta, amparándose en un criterio interpretativo de normas urbanísticas que era aplicado al principio de la década de los años 80; vengan ahora en los albores del siglo XXI a seguir aplicando ese mismo criterio, sin tomar en cuenta que estaba obligado, no sólo con el objeto de favorecer y permitir la materialización del derecho de (su) representada a ejercer su actividad económica de guardería y centro docente, sino también para favorecer el derecho de propiedad de los propietarios de la parcela al ampliar el espectro de usos permitidos en la misma, a realizar una interpretación progresiva de esos derechos, lo que obliga a una aplicación de lo previsto en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, con preferencia a lo dispuesto en un acto sub-legal como lo es el referido Informe Técnico Nº 48, normas éstas de mayor jerarquía que si permiten para las parcelas con zonificación R3-E el uso complementario `docente`”.

Que mal puede pretender la Alcaldía aplicar esos criterios interpretativos de normas urbanísticas empleados casi treinta años atrás, que equivocados o no, encuentran cierta justificación histórica para negar la solicitud de uso complementario que solicitó su representada, ya que ello viola el principio de la aplicación progresiva de la Ley, por cuanto esa negativa origina que la parcela que actualmente ocupa su representada no sea conforme con el uso que actualmente se está ejerciendo en esa parcela, de guardería y centro docente, lo que coloca a su representada en una situación de ilegalidad urbanística, y por ende la imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad económica de su preferencia, “cuando lo cierto es que, si se hubiese partido de una interpretación progresiva de la ley, y se hubiese aplicado con preferencia lo previsto en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, con relación a lo dispuesto en un acto sub-legal como lo es el referido Informe Técnico Nº 48 del año 83, la solicitud de uso complementario hubiese sido aprobada, razón por la cual solicit(an) que la Resolución aquí recurrida sea revocada”.

Que “por razones de conveniencia una norma que fue derogada hace más de cuatro años, con preferencia a la norma vigente para el momento de la comisión del delito en cuestión, pues eso aplicaría sólo cuando la derogatoria de la norma más favorable y consecuente entrada en vigencia de la nueva, ocurriese durante el juicio penal al cual se pretende aplicar la más benévola, lo cual no es el caso de autos”.

Que la Alcaldía al negar de manera injustificada la solicitud de uso complementario que realizó su representada viola su derecho constitucional al libre desenvolvimiento de su personalidad, establecido en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que según el documento constitutivo estatutario de su representada, uno de sus objetivos era la realización de la actividad económica de guardería y centro docente, es decir, y empleando los términos sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 01-0162 de fecha 17 de julio de 2001, caso Agropecuaria PARAPÒN, C.A. vs PDVSA; para su representada el ejercer esas actividades forma parte de su personalidad, ya que lo que justifica su existencia es el poder realizar esas actividades, y fue esa la razón por la cual se le dotó de personalidad jurídica con el registro de su documento constitutivo estatutario. Que “cuando a (su) representada se le niega de manera injustificada e ilegal su solicitud de uso complementario `docente` para la parcela en la que actualmente funciona la guardería y centro de tareas dirigidas de su propiedad, con base a un acto administrativo de los años 80, cuando lo cierto es que esa solicitud ha debido ser aprobada a tenor de lo establecido en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, le está impidiendo a (su) representada el libre desenvolvimiento de su personalidad, en el sentido de que al ser negada su solicitud de uso complementario, la parcela donde actualmente está realizando sus actividades económicas pasa a ser no conforme con ese uso, y por ende, se coloca a (su) representada en una posición de ilegalidad urbanística, viéndose obligada a no realizar la actividad económica que motivó su creación, y es allí donde precisamente reside la violación al derecho del libre desenvolvimiento de su personalidad”

Que cuando el Municipio Baruta no le permite a su representada el uso complementario, se produce una violación de su derecho constitucional al libre desenvolvimiento de la personalidad, toda vez que la aplicación de los criterios interpretativos de las normas urbanísticas vigentes en ese Municipio, le imponen a su representada una inconstitución limitante a su voluntad, manifestada libremente a través de su documento constitutivo estatutario de ejercer la actividad económica de guardería.

Que “fue en el año de 1978 cuando fue sancionado por el Concejo del extinto Distrito Sucre la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en el año de 1982, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nº Extraordinaria 9-II del 01/09/82, en la que de una interpretación adminiculada de sus artículos 7, 20 y 30, se concluye que para las zonas R3, de la cual la zona R3E es una variante, se permitieron ciertos usos complementarios, entre los cuales está el uso complementario `docente`”.

Que en ese artículo 30 de la mencionada Ordenanza estableció que en la zona R3 solamente se permitiría la construcción, reconstrucción o modificación de edificios a los usos permitidos en la zona R2 y que solamente se permitiría la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-1 y de vivienda bifamiliar aislada. Que la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y además el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del sector sureste señalan expresamente que todas las zonas establecidas en la misma, entre las que está la R3-E admiten usos complementarios.

Que cuando la solicitud de otorgamiento a esa parcela del uso complementario docente efectuado por su representada, fue negada sobre la base de lo dispuesto en el Informe Técnico Nº 48, aprobado por la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su sesión Nº 413 de fecha 15 de mayo de 1983, se le violó a la misma la garantía constitucional a la cual alude el artículo 24 de la Constitución, ya que ese Informe Técnico es posterior a la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, la cual permite el uso complementario docente del uso residencial.

Que las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta han negado la conformidad del uso complementario a que tiene derecho su representada, en virtud de lo previsto en las Ordenanzas de Zonificación vigentes para ese Municipio, con base en el supuesto valor de un oficio de la Secretaría General del Concejo Municipal del Distrito Sucre de fecha 07 de septiembre de 1983, por el cual se aprobó a su vez el informe técnico Nº 48 de la Comisión de Urbanismo en el que se pretende eliminar por vía de un acto interno de efectos particulares y de evidente rango infra legal los usos complementarios a que da derecho la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y del Sector Sureste, lo cual cobra una gran importancia, ya que el derecho de libre empresa como todo derecho constitucional, solo es limitable por Ley, no a través de simples actos administrativos como sucede en el presente caso.

Alega que “de conformidad con los artículos 7, 20 y 30 de la ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL DISTRITO SUCRE y el artículo 97 de la ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL SECTOR SURESTE. AMBAS VIGENTE PARA EL MUNICIPIO BARUTA, el inmueble que (su) representada ocupa en calidad de inquilina, se encuentra en una zona a la que le fueran asignadas –por esas Ordenanzas – las características de una zona residencial (bien porque la misma esté ubicada en una Zona R3 o bien porque estando ubicada en un área de Zonificación Especial R3E, a estas le fue otorgado el uso de área de Zonificación Especial R3E, a estas le fue otorgado el uso de VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA, el cual permite el USO COMPLEMENTARIO `DOCENTE`”.

Insisten en que no existe instrumento informativo alguno que tenga rango de Ley como el de las Ordenanzas de Zonificación vigentes, que haya proscrito o impedido los usos complementarios referidos, por lo tanto esos usos constituyen un derecho de quienes posean o sean propietarios de los inmuebles ubicados en las zonas reguladas por las Ordenanzas de Zonificación; por lo cual pretender limitar el ejercicio de la actividad económica de guardería y de centro docente al cual tiene derecho su representada con base en un acto administrativo, le produce una violación a ejercer su actividad económica, ya que una limitación de esa naturaleza tendría que ser impuesta en una Ley.

Que la Resolución Nº J-DIM-044-07 es absolutamente nula por violar la garantía constitucional implícita, referida a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima o expectativa plausible. Que con la noción de confianza legítima se alude a la situación de un sujeto dotado de una expectativa justificada de obtener de otro una prestación, una abstención o una declaración favorable a sus intereses. Que la expectativa que constituye el fundamento de la pretensión que puede deducirse, deriva de la conducta del sujeto contra el cual la misma se plantea, ya que se trata de una forma de actuar que induce a presumir una voluntad de decisión favorable a la protección de determinados intereses; que cuando se alude a la conducta que fomenta la expectativa, la misma no está constituida tan solo de actuaciones, sino que también se conforma con abstenciones, sanciones y manifestaciones denegatorias u omisiones involuntarias. Que la noción de confianza legítima o también denominada principio de expectativa legítima hace referencia a la confianza o seguridad que tiene los administrados de que un Órgano del Poder Público actúe de manera semejante a la que ha venido actuando frente a circunstancias similares o parecidas.

Que en virtud de los principios de la seguridad jurídica y la confianza legítima, su representada tenía la expectativa y seguridad de que los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste por ser normas vigentes en el Municipio Baruta le serían aplicadas, y por ende su solicitud de uso complementario tenía que ser aprobada forzosamente.

Que “(su) representada tenía la seguridad de que el derecho a ejercer en una parcela zonificada R3E el uso complementario `docente`, que le otorgan las leyes locales vigentes en el Municipio Baruta, no sería desconocido por un simple acto administrativo –Informe Técnico Nº 48- ya que las disposiciones contenidas en las Ordenanzas sólo pueden ser cambiadas o modificadas por otras Ordenanzas, no por actos administrativos; de lo cual se evidencia que la Resolución aquí impugnada, al darle aplicación preferente a un acto administrativo para negar la solicitud de uso complementario efectuada por (su) representada, en vez de aplicar los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, viola los principios constitucionales referidos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima”.

Que la Resolución recurrida es absolutamente nula por razones de ilegalidad, ya que la misma adolece del vicio de falso supuesto, además de que viola lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ser un acto absolutamente nulo por irracional e irrazonable.

Que el elemento de la causa o motivo del acto administrativo está conformado por las razones de hecho y de derecho que generan la actuación de la Administración, esto es, las razones que justifican la actuación del órgano administrativo y que al mismo tiempo sirvan de fundamento tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico, garantizando así la legalidad de sus actos.

Que la Administración se encuentra en la obligación de probar y calificar los hechos a los fines de aplicar la correspondiente normativa jurídica. Que el falso supuesto tiene lugar entonces cuando la Administración Pública para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado.

Que tal y como se desprende de las sentencias que transcribió en su escrito libelar, la Alcaldía incurrió en un vicio de falso supuesto al sustentar la Resolución impugnada en consideraciones “a todas luces falsas”, lo que vicia aún mas de nulidad la P.A. aquí recurrida, por cuanto hace que carezca de validez por estar gravemente afectado en su causa.

Que “(e)s curioso como la Alcaldía llega a firmar (sic) que los distintos acuerdos que fueron dictados por el Concejo Municipal del Distrito Sucre y la Comisión Metropolitana de Urbanismo, como es el caso del Informe Técnico Nº 48, son actos administrativos de carácter general y normativos, que una vez publicadas en la Gaceta Oficial, entraron a formar parte del ordenamiento jurídico positivo, obviando aplicar ese criterio con respecto al contenido de los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y artículo 97 Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, o es que acaso esas normas cuando fueron publicadas en la Gaceta Municipal no entran a formar parte del ordenamiento jurídico vigente, incluso, de aplicación preferente al Informe Técnico Nº 48, por ser actos legales de mayor rango”.

Que muy por el contrario a lo establecido por la Alcaldía en la Resolución recurrida en el presente caso no se trataba de que a los fines de aprobar el uso complementario solicitado por su representada hubiese tenido que ejercer un control de la constitucionalidad del Informe Técnico Nº 48 o en su defecto hubiese tenido que desaplicar por la vía de control difuso ese Informe, que de lo que realmente se trataba era de que partiendo de una interpretación progresiva de la Ley en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de poder aplicar para el futuro nuevas interpretaciones y de la aplicación preferente del contenido de los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y del artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste por ser normas de mayor rango con respecto al Informe Técnico Nº 48 se ha debido aprobar la solicitud de uso complementario efectuada por su representada, que al fundamentar la Resolución, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda con base a esas razones incurrió en el vicio de falso supuesto.

Que “además, cuando en el año de 1978 fue sancionada por el Concejo del extinto Distrito Sucre la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en el año de 1982, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nº Extraordinaria 9-II del 01/09/82, es evidente que en esa Ordenanza se permitieron usos complementarios para las parcelas con zonificación R3”.

Que el artículo 30 de esa Ordenanza estableció que en la zona R3 solamente se permitiría la construcción, reconstrucción o modificación de edificios a los usos permitidos en la zona R2; y que el artículo 18 de la mencionada Ordenanza dispone que en la zona R2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R1 y vivienda bifamiliar aislada.

Que “el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, dispone que en la zona R1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como: a) Edificios Docentes; uso complementario que es perfectamente aplicable a las zonas R3-E, ya que de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur-Este, la zona R3-E es una variante de la zona R3, y por ende, le son aplicables los usos complementarios a los cuales alude el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre; y además, por si fuera poco, el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste señala expresamente que todas las zonas establecidas en la misma, entre la que está la R3-E, admiten usos complementarios, entre los cuales está el uso docente”.

Que “interpretar que esos sectores cuya zonificación fue regulada inicialmente por esos oficios, quedan excluidos de la aplicación de las Ordenanzas antes mencionadas, es un absoluto disparate, ya que hemos podido apreciar que las Ordenanzas de Zonificación vigentes para el Municipio Baruta, establecen que la zonificación en algunos sectores se regulara por esos oficios y Acuerdos que en su momento fueron dictados por las autoridades urbanísticas del extinto Distrito Sucre, no lo hace de manera excluyente, es decir, no excluye expresamente la posibilidad de que para esos mismos sectores se apliquen las disposiciones de las Ordenanzas; tan es así que el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste establece que en todas las zonas que establece la misma, entre las que se encuentra precisamente la R3E, se permite la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los cuales está el uso `docente`, por lo que es evidente que cuando la Alcaldía niega a (su) representada su solicitud de que se le permita ejercer en la parcela que tiene arrendada el uso complementario `docente`, incurrió en el vicio de falso supuesto”.

Que la Alcaldía al negar la solicitud de uso complementario solicitado por su representada, con base al Informe Técnico Nº 48, en vez de aplicar lo que establecen los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste por ser normas de mayor rango con respecto al referido Informe, que sí permitía aprobara esa solicitud, por lo cual violó lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que le dio aplicación preferente a un acto administrativo de efectos generales con respecto a las mencionadas Ordenanzas, con el agravante de que el Informe viola lo dispuesto en los mencionados artículos de las Ordenanzas.

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los recurrentes solicitan de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 19.10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia se decrete medida cautelar innominada a los fines de que mientras dure el presente juicio se le permita seguir operando la guardería y centro docente de su propiedad.

Que en cuanto al “fumus boni iuris que asiste a (su) representada para solicitar la presente medida, aparte de evidenciarse de todas las denuncias hechas en este escrito en contra de la Resolución aquí recurrida, ya que bastaría que se decretase la procedencia de tan solo una de ellas para que el presente recurso sea declarado con lugar, también dimana del contenido de los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y del artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, según los cuales en las parcelas con zonificación R3 y R2E, como la parcela ocupada por (su) representada, la cual es R3E, se permite el uso complementario `docente`”.

Que “en relación al periculum in mora el mismo dimana de la circunstancia de que al ser negada la solicitud de uso complementario realizado por (su) representada de la parcela en la que actualmente funciona su guardería y centro de enseñanza, dicha parcela pasa a ser no conforme con ese uso, y por ende, se coloca a (su) representada en una posición de ilegalidad urbanística, viéndose impedida de realizar la actividad económica que como objeto fue trazado en su documento constitutivo-estatutario, y es allí donde precisamente estamos en presencia del periculum in mora requerido para el otorgamiento de la medida cautelar que así se solicita; ya que el artículo 340, numeral 2º del Código de Comercio dispone que las sociedades mercantiles como (su) representada, se disuelven: “(…) 2. Por la falta o cesación del objeto de la sociedad o por la imposibilidad de conseguirlo”.

Que “como quiera que la Resolución recurrida, por las razones antes explicadas, coloca a (su) representada en una posición en que no puede dar cumplimiento con su objeto estatutario, corre el riesgo de disolverse si no se le permite ejercer su actividad económica mientras el presente juicio es tramitado”.

Que hace falta el otorgamiento de la medida cautelar para lograr la justicia y evitar un daño irreparable que se causaría en el derecho a la libertad económica.

Que el peligro de que el fallo definitivo no sea capaz de restaurar la situación jurídica infringida se concreta en la imposibilidad de que una vez transcurrido el tiempo de la sanción, el restablecimiento del tiempo que dejó de realizar sus actividades.

III

MOTIVACIÓN

Vista la solicitud de medida cautelar innominada planteada por los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T. en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A asistidos por el abogado J.C.V.A., pasa este Tribunal a resolver la misma en los siguientes términos:

La emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que existiere el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni). Además, por disposición expresa de tales artículos “el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, la señalada presunción”.

En concordancia con lo anterior, debe precisar este Tribunal respecto de las exigencias anteriormente mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este sentido, habrá el juzgador de verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente, pues no bastarán las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante.

Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, este Tribunal, del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos de la parte recurrente, advierte lo siguiente:

En el caso bajo estudio, los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T. en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A asistidos por el abogado J.C.V.A., solicitaron a este Tribunal, que mientras dure el juicio de nulidad se le permita a la recurrente “seguir operando la guardería y centro docente de su propiedad”, que actualmente está funcionando en el inmueble denominado Quinta Caramelitica (actualmente Quinta Family Home) ubicada en la Avenida Principal de Prados de Este, Municipio Baruta del Estado Miranda. Para ello aducen como presunción de buen derecho que bastaría con que se decretase la procedencia de tan solo una de las denuncias realizadas en su escrito libelar para que el recurso sea declarado con lugar, que la presunción de buen derecho también dimana del contenido de los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y del artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, según los cuales en las parcelas con zonificación R3 y R3E como la parcela ocupada por su representada la cual es R3E se permite el uso complementario docente. Que en cuanto al periculum in mora aduce que de ser negada la solicitud de uso complementario realizado por su representada de la parcela el cual actualmente funciona como guardería y centro de enseñanza, la parcela pasaría a ser no conforme con ese uso y se colocaría en una posición de ilegalidad urbanística, impidiéndosele realizar la actividad económica que fue trazada como objeto en su documento constitutivo estatutario.

Este Juzgado en atención a lo expuesto por la parte recurrente observa, que en el presente caso aún y cuando la medida cautelar innominada solicitada no cumple con los requisitos antes mencionados, requisitos estos que debe contener toda medida cautelar para que sea otorgada, debe este Tribunal analizar la situación del inmueble al cual le fue negado el uso complementario asistencial mediante la Resolución que hoy se impugna, inmueble éste en el cual funciona una Guardería con siete (7) niños aproximadamente (según lo manifestó la parte recurrente en su escrito libelar y del informe que levantara la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda el 23 de abril de 2003), razón por lo cual en aras de la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aras de garantizar una medida de protección a favor de los niños y niñas que se encuentran bajo el cuidado del Centro de Atención Integral el cual actualmente funciona como Guardería y Centro de Enseñanza, ante la eventualidad de las resultas que pudiera arrojar el procedimiento administrativo iniciado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda contra el referido Taller Educativo y tomando en cuenta que lo que se decida en ese procedimiento pudiera tener consecuencias en el derecho a la educación, el cual se vería eventualmente afectado en perjuicios de los niños y niñas que se encuentran bajo el cuidado del referido Taller Educativo, y por cuanto el período escolar se encuentra en su fase final y sería prácticamente imposible que los padres y representantes de los niños y niñas que pertenecen al mencionado Taller Educativo pudieran conseguir a estas alturas una institución educativa en donde reubicar a los mismos, razón por la cual este Tribunal de conformidad con el artículo 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, ORDENA a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar cualquier acto administrativo tendiente a impedir el funcionamiento de la Guardería FAMILY HOME y no interrumpir la continuidad de ese Centro Educacional, ello hasta tanto culmine el presente periodo escolar, y así se decide.

Igualmente se ordena a los Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A., agotar todos los mecanismos de notificación a los fines de poner en conocimiento a los padres y representantes de los niños y niñas pertenecientes al mencionado Taller Educativo, del dispositivo de la presente decisión el cual deberán publicar a las puertas del mencionado Taller Educativo, y así se decide

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T., en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio TALLER EDUCATIVO FAMILY HOME, C.A., asistidos por el abogado J.C.V.A., contra la Resolución Nº J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO

Se ORDENA a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar cualquier acto administrativo tendiente a impedir el funcionamiento de la Guardería FAMILY HOME y no interrumpir la continuidad de ese Centro Educacional, hasta tanto culmine el presente periodo escolar

TERCERO

Se ORDENA a los Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A., agotar todos los mecanismos de notificación a los fines de poner en conocimiento a los padres y representantes de los niños y niñas pertenecientes al mencionado Taller Educativo, del dispositivo de la presente decisión el cual deberán publicar a las puertas del mencionado Taller Educativo

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte recurrente, al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda y al Alcalde del referido Municipio. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los diez (10) días del mes de abril del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

C.C.V.C.

En esta misma fecha diez (10) de abril de 2008, siendo las doce meridiem (12:00 M.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

EXP: 07-2122/Vv.