Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Noviembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 20 de diciembre de 2007 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T., titulares de la cédula de identidad Nros. 6.816.390 y 6.918.030, respectivamente, en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio TALLER EDUCATIVO FAMILY HOME, C.A., asistidos por el abogado J.C.V.A., Inpreabogado Nº 46.986, contra la Resolución Nº J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que ejercieron contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1727 dictada en fecha 23 octubre de 2003 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1212 dictada en fecha 7 de agosto de 2003 por la referida Ingeniería Municipal, el cual a su vez negó el uso complementario asistencial en el inmueble denominado “Quinta Carmelitica” (actualmente Quinta Family Home) N° Cívico 12, ubicada en la avenida Principal de la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda.

El 09 de enero de 2008 se ordenó oficiar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, a fin de que remitiese a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso en un plazo de quince (15) días continuos contados a partir de que haya sido realizada su notificación. De ello se ordenó notificar al Alcalde del referido Municipio.

En fecha 23 de enero de 2008 la apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda consignó los antecedentes administrativos del caso, constante de ciento setenta (170) folios útiles. En fecha 25 de enero de 2008 se ordenó abrir cuaderno separado con los referidos antecedentes administrativos del caso.

En fecha 30 de enero de 2008 se admitió el recurso, a tal efecto se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda a los fines de que asumiera la defensa del acto recurrido, asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda. De la misma manera se ordenó notificar a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de que si lo estimase pertinente presentase el informe al cual alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado para decidir la medida cautelar solicitada, una vez proveídas las copias por la parte recurrente.

Mediante nota de Secretaría de fecha 20 de febrero de 2008 se dejó constancia del cumplimiento de la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión. En esa misma fecha también se dejó constancia que no se habían consignado las copias requeridas para la conformación del cuaderno separado.

En fecha 27 de febrero de 2008 se abrió el cuaderno separado ordenado en el auto de admisión de fecha 30 de enero de 2008, ello a los fines de decidir la medida cautelar innominada de suspensión de efectos.

En fecha 28 de febrero de 2008 se libró el cartel al cual alude el artículo 21 parágrafo 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 03 de marzo de 2008 el apoderado judicial de la parte recurrente retiró el referido cartel. En fecha 24 de marzo de 2008 fue consignado a los autos el cartel publicado en prensa.

En fecha 03 de abril de 2008 la abogada D.C.F., Inpreabogado Nº 112.039, actuando como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, consignó escrito mediante el cual solicitó a este Juzgado se declarase sin lugar el presente recurso.

En fecha 03 de abril de 2008 el abogado G.J.C.L. en su condición de Juez Provisorio de este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa, y advirtió a las partes que a partir de esa fecha se aperturaría el lapso de tres (03) días de despacho previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a efecto de que pudiesen ejercer el derecho consagrado en dicha norma.

En fecha 08 de abril de 2008 se abrió el lapso de cinco (05) días de despacho para la promoción de las pruebas, ello de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 10 de abril de 2008 este Tribunal se pronunció sobre la medida cautelar solicitada, a tal efecto dispuso lo siguiente:

PRIMERO: Declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T., en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio TALLER EDUCATIVO FAMILY HOME, C.A., asistidos por el abogado J.C.V.A., contra la Resolución Nº J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

SEGUNDO: Se ORDENA a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar cualquier acto administrativo tendiente a impedir el funcionamiento de la Guardería FAMILY HOME y no interrumpir la continuidad de ese Centro Educacional, hasta tanto culmine el presente periodo escolar

TERCERO: Se ORDENA a los Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A., agotar todos los mecanismos de notificación a los fines de poner en conocimiento a los padres y representantes de los niños y niñas pertenecientes al mencionado Taller Educativo, del dispositivo de la presente decisión el cual deberán publicar a las puertas del mencionado Taller Educativo

.

En fecha 17 de abril de 2008 se dejó constancia que se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 15 de abril de 2008 por la abogada D.C.F. actuando como apoderada judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así mismo se dejó constancia que se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado en fecha 16 de abril de 2008 por el abogado J.C.V.A. actuando como apoderado judicial de la Sociedad de Comercio “Taller Educativo Family Home C.A.”. Igualmente en el mismo auto se dejó establecido que el lapso de oposición a las pruebas promovidas comenzaría a computarse a partir del primer día de despacho siguiente a esa fecha (17-04-08).

En fecha 22 de abril de 2008 el abogado J.C.V.A. actuando como apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “Taller Educativo Family Home C.A.”, consignó escrito mediante el cual se opuso a las pruebas promovidas por la representante judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, oposición que en fecha 28 de abril de 2008 este Tribunal declaró sin lugar.

Por auto de la misma fecha (28 de abril de 2008), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por ambas parte, a excepción del mérito favorable de los autos que promovieron ambas partes.

En fecha 7 de mayo de 2008 oportunidad fijada que tuviese lugar la inspección judicial acordada por auto de fecha 28 de abril de 2008, el Tribunal se constituyó y dejó constancia de los particulares.

Vencido el lapso de evacuación de pruebas, el 27 de junio de 2008 se fijó de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia el acto de informes de manera oral a las diez de la mañana (10 a.m.) del décimo día de despacho (10°) siguiente, contados a partir de esa fecha.

El día 15 de julio de 2008 oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de la parte recurrente a través de su apoderado judicial, así como de la presencia de la representación del Municipio Baruta del Estado Miranda quienes expusieron oralmente y consignaron sus conclusiones escritas. Se dejó constancia de la no comparecencia de la representación del Ministerio Público.

En fecha 16 de julio de 2008 comenzó la segunda etapa de la relación de la causa la cual tendría una duración de veinte (20) días de despacho.

En fecha 18 de septiembre de 2008 venció la segunda etapa de la relación de la causa. En la misma fecha el Tribunal dijo “VISTOS”, y se fijó treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

I

CONTENIDO DEL ACTO IMPUGNADO

El acto impugnado consta en los siguientes términos:

(…)

Ante todo es imperativo precisar, como punto previo, que las actuaciones de la Administración deben atenerse al Principio de la Legalidad consagrado en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…).

Por su parte el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Administración Pública desarrolla la norma constitucional antes transcrita, al establecer que: ‘La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la asignación, distribución y ejercicio de sus competencias se sujeta a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a las leyes y a los actos administrativos de carácter normativo, dictados formal y previamente conforme a la Ley, en garantía y protección de las libertades públicas que consagra el régimen democrático a los particulares’.

(…)

Cabe igualmente acotar que las potestades atribuidas a los entes y órganos públicos, le son otorgadas en función de ser los encargados de tutelar los intereses públicos, lo cual les confiere la posibilidad de afectar a los terceros, mediante la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación de las cosas existentes. De allí la importancia de que estas potestades estén atribuidas por Ley, como garantía para los administrados.

En consecuencia, visto que este órgano municipal está obligado a fundamentar su proceder en el marco de la legalidad, la presente Resolución analizará los alegatos de la recurrente conforme a motivaciones estrictamente legales respaldadas, a su vez, por los hechos y alegatos probados de manera fehaciente en el expediente administrativo bajo estudio.

Precisado lo anterior, se pasa a decidir el presente recurso en los términos que de seguida se exponen:

(…) el asunto a resolver, se circunscribe a la aplicabilidad o no del Informe Técnico N° 48 de fecha 23 de febrero de 1983 emanado de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano, aprobado por la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su sesión N° 413 de echa 15 de mayo de 1983, y comunicado a la Dirección de Ingeniería Municipal según oficio 4435 de fecha 7 de septiembre de 1983.

Efectivamente, el acto comunicado a la Dirección de Ingeniería Municipal mediante el oficio 4435, es una sesión de Cámara del Concejo Municipal del Distrito Sucre, mediante la cual se aprueba el Informe Técnico N° 48 de la Comisión Metropolitana de Urbanismo. En dicha sesión se señala:

‘Estudiado el caso, la comisión en su Sesión N° 413 de fecha 16-05-83, acordó aprobar el Informe Técnico N° 48 de fecha 23-02-83, emanado de la OMPU, mediante la cual se establece que la zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no prevé para la zona posibilidades de Usos complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, razón por la cual no es posible considerar allí la aplicabilidad de la norma contenida en el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación Vigente del Distrito Sucre, para el establecimiento de usos complementarios.

La Comisión Metropolitana de Urbanismo, en virtud de haber tomado su decisión en base al artículo 8, punto I de la Ordenanza sobre Ordenación Urbana para resolver las controversias que puedan surgir entre la OMPU y las Ingenierías Municipales y de la facultad que le consagra la Ordenanza para definir las áreas sujetas a Reglamentación Especial, resuelve que a partir de la fecha de aprobación del Informe Técnico N° 48 de fecha 23-02-83, no se permitirá una interpretación diferente a la contenida en dicho informe, referente a la imposibilidad de contemplar Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada para la categoría de zonificación R-3-E de la Urbanización Prados del Este, establecido en el Acuerdo N° 18 de fecha 10-05-65, publicado en la Gaceta Municipal en fecha 17-1165. Con respecto a los actos administrativos realizados antes de la consideración del Informe Técnico N° 48 de fecha 23-2-83, en relación a la interpretación de la categoría de zonificación R-3E de la Urbanización Prados del Este, en cuanto a la posibilidad de admitir el uso complementario al de vivienda, tal como lo admite la Ordenanza de zonificación del Distrito Sucre para la zonificación RE, éstos quedarán firme de acuerdo a lo previsto por la Ley de Procedimientos Administrativos en su artículo 11. En consecuencia, para su información y fines, anexo al presente Oficio se le remite copia del Informe Técnico N° 48 de fecha 23-2-83. CONCLUSION: La Comisión de Urbanismo en su reunión N° 159 de fecha 20-7-83, luego de los análisis pertinentes en torno al caso decidió acoger favorablemente el criterio sustentado por la C.M.U. en el informe anteriormente transcrito, razón por la cual se permite recomendar a la Ilustre Cámara Municipal, la aprobación del contenido del mismo y remisión a la Dirección de Ingeniería Municipal para su conocimiento y consecuente aplicación’.

En este sentido, los distintos Acuerdos que fueron dictados por el Concejo Municipal del Distrito Sucre y la Comisión Metropolitana de Urbanismo, como es el caso del Informe Técnico debatido, son actos administrativos de carácter general y normativos (por lo menos los aquí referidos) ya que crean no disposición ‘dirigida a un número apriorísticamente indeterminado de personas o a un grupo determinado o determinable de sujetos, que una vez publicadas en la Gaceta Oficial, entraron a formar parte del ordenamiento jurídico positivo’ (TSJ-SPA 9 de julio de 2003 N° 1044).

En este sentido, al ser un acto de carácter normativo aprobado por la Cámara Municipal del Distrito Sucre, desde el punto de vista formal, no pudiera esta autoridad administrativa desconocer la fuerza que dicho acto irradia en el ordenamiento jurídico positivo.

Constata este Despacho que, lo esencial está en que esta autoridad se está basando en normas, que a decir de la recurrente, desconocen lo previsto en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. Tal y como se presentan los argumentos, alega la recurrente que la Dirección de Ingeniería Municipal incurre en un vicio al basar jurídicamente su decisión en actos normativos que son contrarios a la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. Este argumento debe ser desechado por esta autoridad administrativa ya que se le solicita que se pronuncie no sobre la argumentación jurídica sobre la cual se fundamentó el acto recurrido, sino sobre la validez de la base legal en la cual se fundamentó el mismo.

En este sentido, al señalar la recurrente un vicio en la causa que supuestamente afecta el acto recurrido, se le está solicitando a esta Instancia de Alzada que se pronuncie sobre la inconstitucionalidad e ilegalidad de la Sesión de Cámara mediante la cual se aprueba el Informe Técnico N° 48 (Oficio 4435), lo cual no le es posible a esta autoridad administrativa. Bajo este análisis, no es el acto recurrido el que está afectado de nulidad sino, a decir de la recurrente, el acto normativo que le sirve de base.

Ahora bien, de pronunciarse esta autoridad administrativa sobre la inconstitucionalidad o no del Informe Técnico N° 48 emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo, estaría vulnerando el orden jurídico previsto para la impugnación de tales actos cuya declaratoria de nulidad no le corresponde a este Despacho.

Es importante señalar la decisión de la Sala Constitucional en la que se determina la incompetencia de los órganos del poder ejecutivo de declarar la inconstitucionalidad de los actos de carácter normativo, esto es, aplicando el denominado control difuso de la Constitución. En efecto, ha dicho la mencionada Sala Constitucional:

‘Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerla ceñido a la Constitución, adaptándose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicación de la ley, puede anular los actos procesales que contraríen a la Constitución, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitución es parte de su obligación de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitución.

Conforme a lo expuesto, la defensa y protección de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, lo que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros órqanos del Poder Público, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan lIevarlo a cabo. El artículo 334 constitucional es determinante al respecto." (subrayado nuestro) (TSJ-SC 2 de mayo de 2001 Exp.2106).

Ello así, el control de la constitucionalidad de los actos emanados de la Administración Pública, ya sean dictados en ejecución directa de la Constitución (de rango legal) o de la Ley (de rango sublegal), corresponde única y exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, siendo en consecuencia, los competentes para conocer de la constitucionalidad del Informe Técnico N° 48.

De acuerdo a lo antes expuesto, los fundamentos de la recurrente no son vicios que puedan serle imputados al acto recurrido, sino a la base legal de dicho acto, con lo que se pretende ejercer un control sobre un acto dictado en función legislativa, no siendo éste el procedimiento ni el Órgano con competencia para ello.

De igual forma, no existe la posibilidad legal de que esta autoridad administrativa pueda aplicar un control difuso (artículo 334 de la Constitución) sobre el del Informe Técnico N° 48 emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo, ya que conforme a la interpretación que ha hecho la Sala Constitucional respecto a dicha institución, ésta no es posible ejercerla en sede administrativa ni siquiera en sede cuasi-jurisdiccional; Así se declara

.

II

DEL RECURSO DE NULIDAD

Los Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A., asistidos de abogado señalan en su escrito libelar lo siguiente:

Que, “(e)n fecha 31/03/03, la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda,…. supuestamente recibió una comunicación signada bajo el Nº 407, a través de la cual la ASOCIACIÓN DE PROPIETARIOS y RESIDENTES DE PRADOS DEL ESTE, le expresaba la existencia de un Pre-escolar en la Avenida Principal de Prados del Este, Qta. Carmelitica frente al Centro Comercial Galerías de Prados del Este”.

Que, posteriormente en fecha 23 de abril de 2003 se realizó una inspección al inmueble en cuestión por un funcionario adscrito a la Dirección de Ingeniería Municipal de dicho Municipio, en la que se pudo constatar lo siguiente:

En el inmueble antes identificado funciona una guardería en el 1er y 2do Nivel de la casa, la cual cuenta con 3 salones y un área común. Actualmente se encuentran un total de aproximadamente 7 niños de 3 a 7 años respectivamente. Igualmente, se deja constancia que los 2 salones del Segundo Nivel están acondicionados pero no se encuentran niños en los mismos’”.

Seguidamente, en fecha 09/06/03, se recibió en la Ingeniería Municipal una denuncia signada bajo el Nº 921, a través de la cual el ciudadano A.R. acusaba la utilización de una vivienda unifamiliar para implantar un pre-escolar, en el inmueble identificado como Quinta ‘Carmelitica’

.

Que, “en fecha 08/07/03, la Ingeniería Municipal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ordenanza Sobre Procedimientos Administrativos de ese Municipio, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, a fin de verificar la existencia o no de presuntas contravenciones a las disposiciones legales que rigen la materia urbana”.

Que, así las cosas la ciudadana L.B.C. mediante comunicación de fecha 16 de julio de 2003, en su carácter de propietaria del inmueble en cuestión, los autorizó a usar el inmueble como guardería y vivienda.

Que en fecha 29 de julio de 2003 su representada compareció ante la Dirección de Ingeniería Municipal a los fines de informar que tanto el uso de vivienda como el de guardería son permitidos de conformidad con el derecho positivo del Municipio Baruta.

Que en fecha 06 de agosto de 2003 la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante oficio Nº 1201 procedió a citar a su representada para que compareciese ante la mencionada Dirección, a los fines de que presentasen entre otros documentos, el de propiedad del inmueble y/o contrato de arrendamiento y aquellos documentos que legitimasen las obras realizadas en la “Quinta Carmelitica”.

Que, “(e)n fecha 07/08/03, la Ingeniería Municipal, mediante acto identificado bajo el Nº 1212, negó la Solicitud de Uso Complementario Asistencial solicitado por (su) representada, dizque: ‘la Zonificación R-3E de la Urbanización Prados del Este no prevé para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, razón por la cual no es posible considerar allí la aplicabilidad de la norma contenida en el Artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación vigente del Distrito Sucre, para el establecimiento de usos complementarios’”.

Fue así como en fecha 02/09/03, (su) representada procedió a interponer ante la Dirección de Ingeniería Municipal formal recurso de reconsideración contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 1212 de fecha 07/08/03, mediante la cual se había negado la solicitud de Uso Complementario Asistencial para el inmueble en cuestión

.

Que, en fecha 15 de octubre de 2003 su representada procedió a interponer ante el Despacho del Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda recurso jerárquico ante el silencio de la Ingeniería Municipal a dar respuesta al recurso de reconsideración antes mencionado.

Que, seguidamente, “en fecha 23/10/03, la Ingeniería Municipal mediante decisión tardía contenida en la Resolución Nº 1727, declaró sin lugar el recurso de reconsideración antes mencionado, sobre la base que al inmueble objeto de estudio se le estaba dando un uso no acorde con la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este”.

Que en fecha 15 de marzo de 2004 su representada consignó ante la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda un escrito de alcance al recurso jerárquico que interpuso en fecha 15 de octubre de 2003.

Finalmente, la Alcaldía en fecha 07/06/07 dictó la Resolución Nº J-DIM-044-07, la cual (les) fue notificada en fecha 29/06/07, mediante la cual declaró sin lugar el referido recurso jerárquico y en consecuencia confirmó en su totalidad el contenido de la Resolución Nº 1727 dictada en fecha 23/10/03 por la Ingeniería Municipal, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración que ejerci(ó) … contra … la Resolución Nº 1212 dictado por esa misma Dirección en fecha 07/08/03, a través del cual procedió negar (sic) a (su) representada su solicitud de Uso Complementario Asistencial para el inmueble denominado Quinta Carmelitica (actualmente Quinta Family Home), ubicada en la Avenida Principal de la Urbanización Prados del Este del Estado Miranda

.

Alega que la Resolución recurrida debe ser anulada, en primer lugar por razones de inconstitucionalidad, por cuanto la misma fue dictada en violación de los artículos 19, 20, 24 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación e interpretación progresiva de los derechos humanos, al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la prohibición de aplicación retroactiva de la Ley y a la libertad de empresa. Que igualmente la Resolución impugnada viola la garantía constitucional implícita, referida a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima o expectativa plausible.

Alega que la Resolución recurrida es absolutamente nula por razones de ilegalidad, ya que la misma adolece del vicio de falso supuesto y además por violar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala que el urbanismo es un fenómeno que ha incidido en las diversas limitaciones al derecho de propiedad, que en efecto la necesidad de coordinar armónicamente el crecimiento económico y poblacional en el marco de un desarrollo sustentable ha generado la necesidad de la planificación del ordenamiento territorial y del régimen de urbanismo.

Que esa planificación debe complementarse con la regulación del crecimiento de las ciudades en atención a las condiciones locales para el desarrollo urbano, tales como dotación de servicios públicos y vialidad. Que su presupuesto básico surge de la función social del derecho de propiedad, el cual debe estar ajustado a la planificación del territorio y el régimen de urbanismo existente.

Que “(l)a planificación se erige entonces como una de las limitaciones más importantes del derecho de propiedad, que con el desarrollo industrial y urbano creciente ha adquirido gran importancia en el m.d.D.A.. Importa ahora destacar cual es la base jurídica para esa actividad de planificación. Por tratarse de una limitación de la propiedad, su fuente jurídica ha de encontrarse necesariamente en la Constitución o las Leyes, no en actos administrativos generales y/o particulares, como pretende la Alcaldía en la Resolución recurrida”. (Subrayado y negrillas del escrito libelar).

Que los artículos 115 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran el derecho a la propiedad con las limitaciones, restricciones, cargas y demás obligaciones provenientes de su función social y la indemnización de todas aquellas actividades lícitas de la Administración, que en atención a alguna limitación impuesta por el legislador causen un daño resarcible al particular.

Que el artículo 128 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refiere específicamente a la política de ordenación del territorio. Que sin embargo ha sido el legislador quien a través de un conjunto de instrumentos legales, ha previsto una serie de limitaciones al derecho de propiedad, atendiéndose a la necesidad de planificación territorial y urbana; que esas limitaciones se concretan en los planes de ordenación del territorio que a nivel local se manifiestan bajo la forma de Planes de Desarrollo U.L., los cuales alcanzan su máxima concreción jurídica cuando son aprobados por el Concejo Municipal mediante Ordenanza de Zonificación.

Que los diversos planes urbanísticos contemplan cual será la destinación del suelo, partiendo en principio de su vocación, es decir, si se trata de un suelo urbanizado o si se trata de un suelo con vocación rural, lo cual no siempre resulta de tal principio.

Que esa vocación del suelo se ve finalmente plasmada y recogida en la Ordenanza de Zonificación, siguiendo las directrices que regulan los planes de Urbanización Urbanística y los de Desarrollo U.L.. Que la zonificación se determina y se fija a través de una Ordenanza, que es la manifestación de voluntad legislativa del Municipio, que esa Ordenanza determina las características de los usos y sus limitaciones que constituyen las variables urbanas fundamentales.

Que la zonificación deberá contener y fijar las variables urbanas fundamentales, entre las que predomina el uso como vocación o destinación a la que puede ser sometida la parcela o lote. Que si bien el uso es solo uno de los elementos que integra la zonificación, es de importancia que en algunos casos un cambio de uso podría significar un cambio de zonificación, que es lo que sucede cuando a un inmueble situado en una zona R3 cuyo uso es vivienda unifamiliar aislada le es cambiado de facto el uso a industrial, implicando evidentemente un cambio de zonificación a zona C-I, comercial industrial, lo que implica entonces el cambio en la vocación del suelo, siendo tal situación prohibida por el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística por constituir un cambio aislado, quedando al margen de esa situación, es decir, no constituyendo un cambio de zonificación aislada cuando la propia ordenanza de zonificación permite para determinada zona usos complementarios.

Que el artículo 113 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística sanciona con nulidad absoluta a los actos generales o particulares que consagren cambios de zonificación aislada o singularmente propuestos.

Que el uso surge como la calificación del suelo dentro de la clasificación que permite la ordenanza, y por ende, por ser parte esencial de la noción de zonificación, cualquier cambio repercute directamente en un cambio de zonificación aislado y singularmente propuesto en el caso del uso asignado por el propio urbanista en el proyecto y recogido posteriormente por un acuerdo que asigne la zonificación especial o por la Ordenanza de Zonificación.

Que, el “uso que debe asignar el Municipio a la parcela, en concordancia con los planes, determina cual será el destino y vocación de la misma, siendo el caso que existen supuestos de cambios de uso y/o zonificación que son perfectamente viables y legales, verbigracia, la figura del ‘uso transitorio’ y del ‘uso complementario’. La primera deviene de la asignación o afectación de un inmueble a un uso público, al cual puede asignársele un `uso transitorio` mientras se materializa y ejecuta el procedimiento expropiatorio, a los fines de minimizar los daños causados por la afectación de la propiedad privada a un destino público, mientras el segundo, opera cuando conforme a la Ordenanza de Zonificación, se le puede asignar un uso que complemente el asignado por la propia Ordenanza, conforme las disposiciones de las mismas. Ni el uso transitorio, ni el complementario podrán generar conflictos con el uso asignado a la parcela ni ser contrarios a la zonificación, ni mucho menos ilegales”.

Que tales usos, aún cuando estén autorizados por el legislador municipal deben ser otorgados con sumo cuidado, pues en primer lugar, el inmueble debe ser otorgado por la conformidad de uso y el uso que se acuerde no puede ser contrario al mismo, de forma tal que desnaturalice el uso de la parcela.

Que es perfectamente viable que en la parcela con zonificación R3-E, en la cual se encuentra la Quinta “Family Home”, que funge de sede a la guardería y centro docente propiedad de su representada, a pesar de que el uso principal asignado a esa zonificación es el residencial, la zonificación R3-E admite el uso complementario docente.

Que “(e)l oficio Nº 510 del 01/10/58, mediante el cual se dio aprobación al Ante-Proyecto de la Urbanización `Prados del Este`, se estableció para las parcelas con zonificación R-3, el uso de `Vivienda Unifamiliar Asilada`”.

Que mediante “el Acuerdo Nº 18 publicado en la Gaceta Municipal del extinto Distrito Sucre de fecha 17/11/65, contentivo de la decisión de rezonificar las parcelas ubicadas en la Urbanización `Prados del Este`, en su artículo 1, estableció que las parcelas ubicadas en la Urbanización Prados del Este y aprobadas en su debida oportunidad en zonificación R-2 y R-3 especiales de la mencionada urbanización, quedan sometidas a la zonificación R3E Prados del Este)”. Y el artículo 2 de ese Acuerdo dispone que “El uso a que pueden destinarse es para viviendas unifamiliar aislada”.

Que “(e)l contenido del referido oficio Nº 510 del 01/10/58 y del Acuerdo Nº 18, pueden ser consultados en el MANUAL DE ZONIFICACIÓN DE LOS MUNICIPIOS BARUTA Y EL HATILLO”.

Que si bien es cierto que se desprende del referido oficio Nº 510 del 01/10/58 y del Acuerdo Nº 18 del 17/11/65, que a las parcelas con zonificación R3, las cuales pasan a ser posteriormente R3-E se les asignó un uso para vivienda unifamiliar, que la asignación de uso no fue con carácter exclusivo ni excluyente de cualquier otro que pudiese ser asignado en el futuro por Ordenanza, ya que de lo contrario si las autoridades urbanísticas de la época hubiesen dispuesto que el uso para vivienda unifamiliar aislada que le fue asignado a las parcelas con zonificación R3 o R3-E, fuese el único uso permitido lo han debido decir expresamente, sin embargo no lo hicieron.

Que, “en el oficio Nº 510 del 01/10/58, mediante el cual se dio aprobación al Ante-Proyecto de la Urbanización `Prados del Este ‘, … se aceptó una parcela de 40.000,00 mts. de Iniciativa Privada, ‘la cual SOLO podrá tener los usos expresados en la Memoria aprobada anteriormente’” (Negrillas y subrayado del escrito libelar). Que, “cuando se hace mención al uso para vivienda unifamiliar aislada que le fue asignado a las parcelas ubicadas en la Urbanización `Prados del Este` con zonificación R3 o R3-E, se prescinde de los vocablos `solo` o `solamente` o ‘exclusivamente’”.

Que, “esa es la interpretación que debe prosperar, ya que sí hemos dicho que tanto la ‘zonificación’ como la variante urbana ‘uso’, son limitaciones al derecho a la propiedad, ya que el legislador de antemano destina al inmueble para un uso determinado y no al que se le antoje al propietario, como toda norma que limita el ejercicio de un Derecho Constitucional, la misma constituye un numerus clausus, y por ende, es una norma de interpretación restrictiva; lo que significa que para que las parcelas ubicadas en la Urbanización de Prados del Este con zonificación R3 o R3-E, nada más fuesen destinadas al uso exclusivo de vivienda unifamiliar aislada, se ha debido decir expresamente, cuestión que no se dijo ni en el oficio Nº 510 del año 1958 ni en el Acuerdo Nº 18 del año 1965, los cuales establecen simplemente que en las parcelas con esa zonificación se establece un uso de vivienda familiar aislada, (insisten, ese oficio y Acuerdo no dicen que las parcelas R3 o R3-E solo se permitirá el uso de vivienda familiar aislada”.

Que, es por ello, que cuando en el año 1978 es sancionada por el Concejo del extinto Distrito Sucre la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en el año 1982, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nº Extraordinaria 9-II del 01/09/82 se permitieron usos complementarios para las parcelas con zonificación R3.

Que, así el artículo 30 de la mencionada Ordenanza estableció que en la zona R3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios a los usos permitidos en la zona R2. Que el artículo 18 eiusdem señala que en la zona R2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los siguientes usos; A) Los usos permitidos en la zona R-1, y B) vivienda bifamiliar aislada.

Que el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, dispone que en la zona R1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como: a) Edificios Docentes; uso que es perfectamente aplicable a las zonas R3-E, ya que de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur-Este, la zona R3-E es una variante de la Zona R3, y por ende, le son aplicables los usos complementarios a los cuales alude el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre; y además, por si fuera poco, el artículo 97 de la Ordenanza del Sector Sureste señala expresamente que todas las zonas establecidas en la misma, entre las que está la R3-E, admiten usos complementarios.

Que no pueden dejar de mencionar el hecho que el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre del Estado Miranda adoptó en fecha 15 de septiembre de 1966, el Acuerdo Nº 25 que aprobó el Mapa de Zonificación del Distrito Sucre. Que fue el primer y único esfuerzo para regular globalmente la zonificación en el otrora Distrito Sucre, pero en el año 1965 el Éste de Caracas básicamente era el área comprendida al Norte del Río Güaire (actualmente los Municipios Chacao y Sucre), no existiendo al sur de dicho río sino escasas urbanización (Bello Monte y Las Mercedes) cuya zonificación quedó reflejada en el mapa mencionado.

Que la consecuencia de esa regulación fue que la asignación del uso del suelo urbano a los inmuebles se hizo caso por caso a medida que el sureste de la ciudad se fue urbanizando, fundamentalmente mediante los oficios de los Ingenieros Municipales que contenían los permisos de construcción de las urbanizaciones, los cuales solo podía consultarse en los archivos de la Ingeniería Municipal o en las oficinas del urbanizador.

Que, si se observa dicho plano, en el mismo se asignó a casi todo lo que es hoy los Municipios Baruta y El Hatillo, la zonificación RE o zonas con Reglamentación Especial, siendo que ese uso urbanístico se reguló en el artículo 182 de la Ordenanza del Distrito Sucre, en la siguiente forma:

Artículo 182. Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza.

Los permisos de edificación y las zonificaciones se regirán, para tales zonas, por lo previsto en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según el caso

.

Que la consecuencia de esa regulación fue que la asignación del uso del suelo urbano a los inmuebles, se hizo caso por caso, a medida que el sureste de la ciudad se fue urbanizando, fundamentalmente mediante los oficios de las Ingenieros Municipales que contenían los permisos de construcción de las Urbanizaciones, los cuales sólo podían consultarse en los archivos de la Ingeniería Municipal o en las oficinas del Urbanizador. Que en igual sentido, los planos de las urbanizaciones, sólo podían ser consultados en los archivos de la Ingeniería Municipal.

Que, “(e)n una gran zona del Distrito Sucre, sin embargo, en lo que se denominó la Hoya Baruta/El Hatillo, en los años setenta del siglo pasado, se comenzó a regular globalmente la zonificación conforme a los usos que habían sido asignados, caso por caso, a los inmuebles, concluyendo el proceso con la sanción de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste de 1983”.

Que en la actualidad, por tanto la zonificación en los Municipios Baruta y El Hatillo está establecida en la Ordenanza de Zonificación del antiguo y extinto Distrito Sucre y en el plano o mapa de zonificación de 1966 aún en vigencia, y por la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, dictada también por el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre. Que no obstante que esas Ordenanzas en algunos casos y para algunas zonas señala que la zonificación de algunas parcelas se regirá por lo establecido por esos primeros oficios y acuerdos de cámara dictados a finales de los años cincuenta, durante los años sesenta y buena parte de la década de los setenta, ello no excluye la posibilidad de que esas zonificaciones se rijan también por las disposiciones legales que a posteriori fueron consagradas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y en la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste.

Que, ello es así fundamentalmente por el esquema de aplicación jerárquica de los diversos instrumentos jurídicos que dimana de la pirámide de Kelsen y por el principio de la aplicación inmediata de la Ley. Que, las disposiciones de una Ordenanza, la cual posee la naturaleza jurídica de una Ley local, se aplican con preferencia sobre lo dispuesto en un oficio o en un Acuerdo de Cámara, “aún en el caso que la Ordenanza remita a esos instrumentos legales de menor rango, y ello cobra vital importancia en este caso, ya que si h(an) dicho que la zonificación”, y por ende el uso, son limitaciones al derecho de propiedad, las mismas solo pueden imponerse por Ley, no por un oficio ni por Acuerdo de Cámara.

Que “(l)o que sucede es que hay que ubicarse en el contexto histórico en el que el oficio Nº 510 y el Acuerdo Nº 18, los cuales regularon inicialmente la zonificación de la Urbanización Prados del Este, fueron dictados. Estamos hablando de una época en la que en Venezuela el derecho administrativo era solo conocido por algunos iniciados, y en los que había una gran orfandad de leyes de regulación urbanística, ya que las primeras leyes nacionales sobre la materia fueron dictadas en la década de los 80”.

Que, es por ello que en las referidas Ordenanzas que preceden a la Ley Orgánica de Ordenación del Territorio se encuentran varias normas que a los efectos de la zonificación de algunos sectores remiten a esos primeros oficios que en su momento fueron dictados por los Ingenieros Municipales y que en un momento histórico tuvieron una gran importancia, ya que a través de los mismos se pretendió dar orden al proceso urbanizador que se inició a partir de los años sesenta en el sureste de la ciudad de Caracas.

Ahora bien, interpretar que esos sectores cuya zonificación fue regulada inicialmente por esos oficios, quedan excluidos de la aplicación de las Ordenanzas antes mencionadas, es un absoluto disparate, ya que veremos que cuando las Ordenanzas de Zonificación vigentes para el Municipio Baruta, establecen que la zonificación en algunos sectores se regulara por esos oficios y Acuerdos que en su momento fueron dictados por las autoridades urbanísticas del extinto Distrito Sucre, no lo hace de manera excluyente, es decir, no excluye expresamente la posibilidad que para esos mismos sectores se apliquen las disposiciones de las Ordenanzas

.

Que, “(a)sí las cosas, el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, al disponer que las zonas R-E quedan sometidas a los reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal, rigiéndose por lo previsto en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según el caso; ello operará, aunque el artículo no lo diga siempre y cuando esos reglamentos especiales o permisos de construcción no colidan con las disposiciones de la Ordenanza, ya que ésta última al poseer la naturaleza de una ley, es un acto de mayor rango, y por ende, de aplicación preferente con respecto a esos reglamentos especiales y permisos. Tan cierta es esa afirmación, que el artículo 244 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, dispone que sus disposiciones son aplicables a toda persona natural o jurídica, privada o pública”.

Que fue en la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste en la que por fin el legislador municipal emplea una técnica un poco más depurada.

En efecto, en el artículo 6 de esa Ordenanza, aún vigente en el Municipio Baruta, se estableció que la Zona R3 se regiría de acuerdo con las especificaciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. Y no obstante que el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, dispone que la zona R3E se regirá por las disposiciones especiales dictadas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre, con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ordenanza, en su artículo 97 dispone que en todas las zonas que establece la misma, entre las que se encuentra precisamente la R3E, se permite la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los cuales está el uso ‘docente’

.

Es decir, lo anterior es la conformación de lo que hemos venido afirmando, en cuanto a que si bien es cierto la Ordenanza de Zonificación del Sureste señala que la zona R3E se regirá por las disposiciones especiales dictadas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre, con anterioridad a la entrada en vigencia de esa Ordenanza, no es menos cierto que también dispone que en todas las zonas que establece la misma, entre las que se encuentra la R3E, se permite la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los cuales está el uso ‘docente’ y ello obedece sencillamente a que el legislador municipal está reconociendo que las disposiciones de la Ordenanza son de aplicación preferente con relación a esos oficios, acuerdos y reglamentos especiales que en un primer estadio histórico regularon los procesos urbanísticos en el Sureste de Caracas

.

Que se preguntan “¿de dónde sacan las actuales autoridades urbanísticas del Municipio Baruta que la parcela con zonificación R3E situada en la Urbanización Prados del Este, en la que está construida la Qta. Family Home, con respecto a la cual (su) representada solicitó el uso complementario, no admite el uso complementario ‘docente’?”.

Muy sencillo, la solicitud de otorgamiento a esa parcela del uso complementario ‘docente’ efectuada por (su) representada, fue negada sobre la base que en el Informe Técnico Nº 48 de fecha 23 de febrero de 1983, emanado de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU), aprobado por la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su Sesión No. 413 de fecha 15 de mayo de 1983, y comunicado a la Dirección de Ingeniería Municipal según oficio 4435 de fecha 7 de septiembre de 1983, se interpretó, sin basamento jurídico alguno, que la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no prevé para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, razón por la cual no era posible considerar allí la aplicabilidad de la norma contenida en el artículo 30 de la Ordenanza de Zonificación Vigente del Distrito Sucre, para el establecimiento de usos complementarios

.

Que ese Informe Técnico Nº 48, si bien es cierto es anterior a la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, en cuyo artículo 97 se estableció que en todas las zonas que establece la misma, entre las que se encuentra la R3E, se permite la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los que se encuentra el uso “docente”, no es menos cierto que por ser una norma de mayor rango es de aplicación preferente a lo dispuesto en un simple acto administrativo, por lo que fundamentar la Resolución aquí recurrida en ese Informe Técnico, es lo que origina violaciones constitucionales y legales que a continuación serán explicadas.

Alegan que la Resolución impugnada debe ser anulada por razones de inconstitucionalidad, ya que la misma fue dictada

-dice- en franca violación de los artículos 19, 20, 24, 112 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación e interpretación progresiva de los derechos humanos, al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la prohibición de aplicación retroactiva de la Ley, a la libertad de empresa y al principio de legalidad. Que igualmente la Resolución impugnada viola la garantía constitucional implícita referida a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima o expectativa plausible.

Que el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obliga de manera inexcusable, al Estado Venezolano a través de los Órganos del Poder Público a garantizar el goce y ejercicio de los derechos humanos que tiene toda persona para el desarrollo integral y efectivo de la dignidad humana.

Que, “si (su) representada hubiese solicitado en el período comprendido entre la década de los años 60 hasta un poco antes de la entrada en vigencia de la Ordenanza del Sureste, el uso complementario ‘docente’ para la parcela que actualmente ocupa, con base en el oficio Nº 510 de 1958 y el Acuerdo de Cámara Nº 18 del año de 1965, que eran los únicos instrumentos que regulaban el uso urbano para la Urbanización Prados del Este, la misma hubiese tenido que ser negada, no porque ese oficio y Acuerdo estableciesen un uso exclusivo de vivienda unifamiliar aislada para esa parcela, sino porque la figura de los ‘usos complementarios’ no existían para ese momento. Esa figura vino por primera vez a ser consagrada a nivel legal en las Ordenanzas de Zonificación del Distrito Sucre y de Zonificación del Sector Sureste, en sus artículos 7 y 97 respectivamente”.

Que, “hay que ubicarse en el contexto histórico en el que fue aprobado el Informe Técnico Nº 48 de fecha 23/02/83 emanado de la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano (OMPU) y aprobado por la Comisión Metropolitana de Urbanismo en su Sesión No. 413 de fecha 15/05/83, en el que se interpretó que la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no previó para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada. Esa era una época en la que había una mayoría doctrinal que consideraba que las Ordenanzas Municipales eran actos de rango sub-legal, postura que luego fue abandona la poco tiempo (sic), al considerar que eran verdaderas leyes de aplicación local”.

Que “en el año de 1983 las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta interpretasen que la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este no preveía para la zona posibilidades de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, no es criticable. Pero que en el año 2007 se persista en esa posición, es indudable que ello viola el principio de la Progresividad de los derechos humanos, máxime cuando existen normas legales vigentes en el Municipio Baruta que permiten interpretar que en la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este actualmente se permite la posibilidad de Usos Complementarios al exclusivo uso de Vivienda Unifamiliar Aislada”.

Que “…en atención a la progresividad de los derechos humanos, … las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta, amparándose en un criterio interpretativo de normas urbanísticas que era aplicado al principio de la década de los años 80; vengan ahora en los albores del siglo XXI a seguir aplicando ese mismo criterio, sin tomar en cuenta que estaba obligado, no sólo con el objeto de favorecer y permitir la materialización del derecho de (su) representada a ejercer su actividad económica de guardería y centro docente, sino también para favorecer el derecho de propiedad de los propietarios de la parcela al ampliar el espectro de usos permitidos en la misma, a realizar una interpretación progresiva de esos derechos, lo que obliga a una aplicación de lo previsto en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, con preferencia a lo dispuesto en un acto sub-legal como lo es el referido Informe Técnico Nº 48, normas éstas de mayor jerarquía que si permiten para las parcelas con zonificación R3-E el uso complementario `docente`”.

Que mal puede pretender la Alcaldía aplicar esos criterios interpretativos de normas urbanísticas empleados casi treinta (30) años atrás, que equivocados o no, encuentran cierta justificación histórica para negar la solicitud de uso complementario que solicitó su representada, ya que ello viola el principio de la aplicación progresiva de la Ley, por cuanto esa negativa origina que la parcela que actualmente ocupa su representada no sea conforme con el uso que actualmente se está ejerciendo en esa parcela, de guardería y centro docente, lo que coloca a su representada en una situación de ilegalidad urbanística, y por ende la imposibilidad de seguir ejerciendo la actividad económica de su preferencia, “cuando lo cierto es que, si se hubiese partido de una interpretación progresiva de la ley, y se hubiese aplicado con preferencia lo previsto en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, con relación a lo dispuesto en un acto sub-legal como lo es el referido Informe Técnico Nº 48 del año 83, la solicitud de uso complementario hubiese sido aprobada, razón por la cual solicit(an) que la Resolución aquí recurrida sea revocada”.

Que la Alcaldía al negar de manera injustificada la solicitud de uso complementario que realizó su representada viola su derecho constitucional al libre desenvolvimiento de su personalidad, establecido en el artículo 20 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que según el documento constitutivo estatutario de su representada, uno de sus objetivos era la realización de la actividad económica de guardería y centro docente, es decir, y empleando los términos sentados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 01-0162 de fecha 17 de julio de 2001, caso Agropecuaria PARAPÒN, C.A. vs PDVSA; para su representada el ejercer esas actividades forma parte de su personalidad, ya que lo que justifica su existencia es el poder realizar esas actividades, y fue esa la razón por la cual se le dotó de personalidad jurídica con el registro de su documento constitutivo estatutario.

Que, “cuando a (su) representada se le niega de manera injustificada e ilegal su solicitud de uso complementario ‘docente’ para la parcela en la que actualmente funciona la guardería y centro de tareas dirigidas de su propiedad, con base a un acto administrativo de los años 80, cuando lo cierto es que esa solicitud ha debido ser aprobada a tenor de lo establecido en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, le está impidiendo a (su) representada el libre desenvolvimiento de su personalidad, en el sentido de que al ser negada su solicitud de uso complementario, la parcela donde actualmente está realizando sus actividades económicas pasa a ser no conforme con ese uso, y por ende, se coloca a (su) representada en una posición de ilegalidad urbanística, viéndose obligada a no realizar la actividad económica que motivó su creación, y es allí donde precisamente reside la violación al derecho del libre desenvolvimiento de su personalidad”.

Que cuando el Municipio Baruta no le permite a su representada el uso complementario, se produce una violación de su derecho constitucional al libre desenvolvimiento de la personalidad, toda vez que la aplicación de los criterios interpretativos de las normas urbanísticas vigentes en ese Municipio, le imponen a su representada una inconstitución limitante a su voluntad, manifestada libremente a través de su documento constitutivo-estatutario de ejercer la actividad económica de guardería.

Que la Resolución impugnada es nula por violar el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Argumentan al efecto que fue “en el año de 1978 cuando fue sancionado por el Concejo del extinto Distrito Sucre la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en el año de 1982, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nº Extraordinaria 9-II del 01/09/82, en la que de una interpretación adminiculada de sus artículos 7, 20 y 30, se concluye que para las zonas R3, de la cual la zona R3E es una variante, se permitieron ciertos usos complementarios, entre los cuales está el uso complementario ‘docente’”.

Que en ese artículo 30 de la mencionada Ordenanza se estableció que en la zona R3 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios a los usos permitidos en la zona R2. Y el artículo 18 ejusdem dispone que en la zona R2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R-1 y de vivienda bifamiliar aislada.

Que la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y además el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del sector sureste señalan expresamente que todas las zonas establecidas en la misma, entre las que está la R3-E, admiten usos complementarios.

Que el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre dispone que en la zona R1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como a) edificios docentes; uso complementario que es perfectamente aplicable a las zonas R3-E, ya que de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur- Este, la zona R3-E es una variante de la zona R3, y por ende le son aplicables los usos complementarios a los cuales alude el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación y además por si fuera poco, el artículo 97de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste señala expresamente que todas las zonas establecidas en la misma, entre las que está la R3-E, admite usos complementarios.

Que cuando la solicitud de otorgamiento a esa parcela del uso complementario docente efectuado por su representada, fue negada sobre la base de lo dispuesto en el Informe Técnico Nº 48, el cual fue dictado el 23 de febrero de 1983 por la la Comisión Metropolitana de Urbanismo (OMPU) aprobado en su sesión Nº 413 de fecha 15 de mayo de 1983, se viola a la misma (recurrente) la garantía constitucional a la cual alude el artículo 24 de la Constitución, ya que ese Informe Técnico N° 48 es posterior a la entrada en vigencia de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, la cual permite como ya se dijo el uso complementario “docente” del uso residencial.

Que la Resolución N° J-DIM-044-07 es nula por violar el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Argumentan al efecto que las autoridades urbanísticas del Municipio Baruta han negado la conformidad del uso complementario a que tiene derecho su representada, en virtud de lo previsto en las Ordenanzas de Zonificación vigentes para ese Municipio, con base en el supuesto valor de un oficio de la Secretaría General del Concejo Municipal del Distrito Sucre de fecha 07 de septiembre de 1983, por el cual se aprobó a su vez el informe técnico Nº 48 de la Comisión de Urbanismo en el que se pretende eliminar por vía de un acto interno de efectos particulares y de evidente rango infra legal los usos complementarios a que da derecho la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y del Sector Sureste, lo cual cobra una gran importancia, ya que el derecho de libre empresa como todo derecho constitucional, solo es limitable por Ley, no a través de simples actos administrativos como sucede en el presente caso.

Insiste en que “de conformidad con los artículos 7, 20 y 30 de la ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL DISTRITO SUCRE y el artículo 97 de la ORDENANZA DE ZONIFICACIÓN DEL SECTOR SURESTE. AMBAS VIGENTE PARA EL MUNICIPIO BARUTA, el inmueble que (su) representada ocupa en calidad de inquilina, se encuentra en una zona a la que le fueran asignadas –por esas Ordenanzas – las características de una zona residencial (bien porque la misma esté ubicada en una Zona R3 o bien porque estando ubicada en un área de Zonificación Especial R3E), a estas le fue otorgado el uso de área de Zonificación Especial R3E, a estas le fue otorgado el uso de VIVIENDA UNIFAMILIAR AISLADA, el cual permite el USO COMPLEMENTARIO ‘DOCENTE’”.

Que la Resolución Nº J-DIM-044-07 es absolutamente nula por violar la garantía constitucional implícita, referida a la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima o expectativa plausible. Argumentan al efecto que su representada tenía la expectativa y seguridad de que los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste por ser normas vigentes en el Municipio Baruta le serían aplicadas, y por ende su solicitud de uso complementario tenía que ser aprobada forzosamente.

Que asímismo “(su) representada tenía la seguridad de que el derecho a ejercer en una parcela zonificada R3E el uso complementario ‘docente’, que le otorgan las leyes locales vigentes en el Municipio Baruta, no sería desconocido por un simple acto administrativo -Informe Técnico Nº 48- ya que las disposiciones contenidas en las Ordenanzas sólo pueden ser cambiadas o modificadas por otras Ordenanzas, no por actos administrativos; de lo cual se evidencia que la Resolución aquí impugnada, al darle aplicación preferente a un acto administrativo para negar la solicitud de uso complementario efectuada por (su) representada, en vez de aplicar los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, viola los principios constitucionales referidos a la seguridad jurídica y a la confianza legítima”.

Vicios de ilegalidad:

Que la Resolución recurrida es absolutamente nula por razones de ilegalidad, ya que la misma adolece del vicio de falso supuesto, además de que viola lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por ser un acto absolutamente nulo por irracional e irrazonable.

Que la Alcaldía incurrió en un vicio de falso supuesto al sustentar la Resolución impugnada en consideraciones “a todas luces falsas”, lo que vicia aún mas de nulidad la P.A. aquí recurrida, por cuanto hace que carezca de validez por estar gravemente afectado en su causa.

Que, “(e)s curioso como la Alcaldía llega a firmar (sic) que los distintos acuerdos que fueron dictados por el Concejo Municipal del Distrito Sucre y la Comisión Metropolitana de Urbanismo, como es el caso del Informe Técnico Nº 48, son actos administrativos de carácter general y normativos, que una vez publicadas en la Gaceta Oficial, entraron a formar parte del ordenamiento jurídico positivo, obviando aplicar ese criterio con respecto al contenido de los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y artículo 97 Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, o es que acaso esas normas cuando fueron publicadas en la Gaceta Municipal no entran a formar parte del ordenamiento jurídico vigente, incluso, de aplicación preferente al Informe Técnico Nº 48, por ser actos legales de mayor rango”.

Que muy por el contrario a lo establecido por la Alcaldía en la Resolución recurrida en el presente caso no se trataba de que a los fines de aprobar el uso complementario solicitado por su representada hubiese tenido que ejercer un control de la constitucionalidad del Informe Técnico Nº 48 o en su defecto hubiese tenido que desaplicar por la vía de control difuso ese Informe, que de lo que realmente se trataba era de que partiendo de una interpretación progresiva de la Ley en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de poder aplicar para el futuro nuevas interpretaciones y de la aplicación preferente del contenido de los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y del artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste por ser normas de mayor rango con respecto al Informe Técnico Nº 48 se ha debido aprobar la solicitud de uso complementario efectuada por su representada, que al fundamentar la Resolución, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda con base a esas razones incurrió en el vicio de falso supuesto.

Que, “además, cuando en el año de 1978 fue sancionada por el Concejo del extinto Distrito Sucre la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, reformada en el año de 1982, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nº Extraordinaria 9-II del 01/09/82, es evidente que en esa Ordenanza se permitieron usos complementarios para las parcelas con zonificación R3”.

Que, así el artículo 30 de esa Ordenanza estableció que en la zona R3 solamente se permitiría la construcción, reconstrucción o modificación de edificios a los usos permitidos en la zona R2; y que el artículo 18 de la mencionada Ordenanza dispone que en la zona R2 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a los usos permitidos en la zona R1 y vivienda bifamiliar aislada.

Que “el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, dispone que en la zona R1 solamente se permitirá la construcción, reconstrucción o modificación de edificios destinados a vivienda unifamiliar aislada y sus usos complementarios, tales como: a) Edificios Docentes; uso complementario que es perfectamente aplicable a las zonas R3-E, ya que de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sur-Este, la zona R3-E es una variante de la zona R3, y por ende, le son aplicables los usos complementarios a los cuales alude el artículo 7 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre; y además, por si fuera poco, el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste señala expresamente que todas las zonas establecidas en la misma, entre la que está la R3-E, admiten usos complementarios, entre los cuales está el uso docente”.

Que “interpretar que esos sectores cuya zonificación fue regulada inicialmente por esos oficios, quedan excluidos de la aplicación de las Ordenanzas antes mencionadas, es un absoluto disparate, ya que hemos podido apreciar que las Ordenanzas de Zonificación vigentes para el Municipio Baruta, establecen que la zonificación en algunos sectores se regulara por esos oficios y Acuerdos que en su momento fueron dictados por las autoridades urbanísticas del extinto Distrito Sucre, no lo hace de manera excluyente, es decir, no excluye expresamente la posibilidad de que para esos mismos sectores se apliquen las disposiciones de las Ordenanzas; tan es así que el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste establece que en todas las zonas que establece la misma, entre las que se encuentra precisamente la R3E, se permite la localización de usos complementarios del uso residencial, entre los cuales está el uso `docente`, por lo que es evidente que cuando la Alcaldía niega a (su) representada su solicitud de que se le permita ejercer en la parcela que tiene arrendada el uso complementario `docente`, incurrió en el vicio de falso supuesto”.

Que la Resolución impugnado viola el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Argumentan al efecto que la Alcaldía al negar la solicitud de uso complementario solicitado por su representada, con base al Informe Técnico Nº 48, en vez de aplicar lo que establecen los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y el artículo 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste por ser normas de mayor rango con respecto al referido Informe, que sí permitían aprobar esa solicitud, violó lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que le dio aplicación preferente a un acto administrativo de efectos generales con respecto a las mencionadas Ordenanzas, con el agravante de que el Informe viola lo dispuesto en los mencionados artículos de las Ordenanzas.

Por lo expuesto solicita la nulidad de la Resolución N° J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico que ejercieron contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1727 dictada en fecha 23 octubre de 2003 por la Dirección de Ingeniería Municipal de la referida Alcaldía, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 1212 dictada en fecha 7 de agosto de 2003 por la referida Ingeniería Municipal, mediante el cual negó el uso complementario asistencial en el inmueble denominado Quinta Carmelitica (actualmente Quinta Family Home) N° Cívico 1, ubicada en la avenida Principal de la Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del estado Miranda.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

La abogada D.C.F. actuando como apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda, aduce que el régimen urbanístico determina en que medida y bajo que parámetros podrán edificarse construcciones. Que dicho régimen está conformado por los distintos planes de ordenación urbanística de desarrollo u.l., así como por las leyes nacionales, locales y demás normas complementarias que regulen la materia. Que el artículo 53 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística establece que “Los planes de ordenación urbanística y de desarrollo u.l. delimitan el contenido del derecho de propiedad, quedando este vinculado al destino fijado para dichos planes”.

Que, así pues, las regulaciones urbanísticas municipales definen los usos y aprovechamientos urbanísticos, es decir, fijan las variables fundamentales que delimitan el contenido del derecho de propiedad urbana, para cuyo ejercicio debe ajustarse el propietario del inmueble que pretenda realizar una construcción.

Que en este sentido, la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre de fecha 4 de enero de 1996 establece en su artículo 3 el uso y el desarrollo de los terrenos, la clase o tipo de construcciones permitidas en cada zona, densidad de habitantes, áreas mínimas de las parcelas, áreas de ubicación, áreas de construcción, alturas de edificación, áreas libres, retiros y en general cualquier otro conexo o relacionado con tales fines

Que además la citada Ordenanza de Zonificación establece en su artículo 6 los diversos tipos de zonas existentes, entre las cuales, cabe destacar las zonas denominadas Zona R-2, correspondiente a vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de sesenta (60) habitantes por hectárea; las zonas denominadas Zona R-3: vivienda unifamiliar aislada y vivienda bifamiliar aislada, con una densidad neta aproximada de ciento veinte (120) a ciento setenta (170) habitantes por hectárea; y las zonas denominadas Zona R-E zonas con reglamentación especial. Que de igual forma, la mencionada Ordenanza de Zonificación desarrolla con respecto a cada tipo de zona las características y parámetros que le son propias, y por las cuales han de regirse.

Que la zonificación de las denominadas Zonas R-E es decir, lo relativo al uso y el desarrollo de los terrenos, la clase o tipo de construcciones permitidas, la densidad de habitantes, áreas mínimas de las parcelas, áreas de ubicación, áreas de construcción, alturas de edificación, áreas libres, retiros y en general cualquier otro aspecto conexo o relacionado con tales fines, se va a regir por lo prescrito en las reglamentaciones especiales, a tenor de lo previsto en la propia Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre. Que esa Ordenanza representa la normativa general u ordinaria frente a diversas reglamentaciones especiales que vienen a regular determinadas zonas, que no son otras, que las denominadas expresamente por la Ordenanza aludida como Zona R-E: Zona con reglamentación especial.

Que en este sentido, como así lo dispone expresamente la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, existen determinadas zonas que se encuentran reguladas por “normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esa Ordenanza”, lo cual implica, que determinada zona al ostentar la calificación de R-E (zona de reglamentación especial) se sustrae de la aplicación de la regulación ordinaria o general ordenanza de zonificación del Distrito Sucre) al encontrarse regida por su reglamentación especifica o especial).

Que es el caso que la Urbanización Prados del Este de la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda se rigió en un primer momento por el oficio N° 510 de fecha 1 de octubre de 1958 contentivo de la aprobación del anteproyecto de la Urbanización Prados del Este en la referente a zonificación, parcelamiento y vialidad, y a tal efecto establecía las condiciones a las cuales se encontraba sometida.

Que en cuanto a la zonificación, se establecían dos tipos de zonas, las denominadas zonas R-2 y las zonas denominadas R-3, con la descripción de sus características especiales. Que cabe destacar, que el uso previsto para ambas zonas se limitaba al de vivienda unifamiliar aislada.

Que, posteriormente, el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda sancionó el Acuerdo de Zonificación N° 18 de fecha 10 de mayo de 1995 contentivo de la zonificación de las parcelas ubicadas en la Urbanización Prados del Este.

Que el artículo 1 del mencionado Acuerdo establece lo siguiente:

artículo 1. Las parcelas ubicadas en la Urbanización Prados del Este y aprobadas en su debida oportunidad con zonificación R-2 y R-3 especiales de la mencionada Urbanización, quedan sometidas a la zonificación R3-E (especial de Prados del Este), con las características establecidas en el presente Acuerdo

.

Que así mismo se debe resaltar que el mencionado Acuerdo N° 18, prevé en su artículo 2 lo siguiente:

Artículo 2: uso: El uso a que pueden destinarse es para vivienda Unifamiliar aislada

.

Que se desprende de la regulación anteriormente descrita que la zonificación que detentaban las parcelas ubicadas en la Urbanización Prados del Este (R-2 y R-3, según el caso, fue cambiada a la zonificación R3E (especial de Prados del Este), quedando sometidas a las características establecidas en el propio Acuerdo N° 18.

Por último el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, en virtud de las re-zonificaciones que se habían producido mediante acuerdos y decretos, sancionó el Acuerdo N° 25 de fecha 15 de septiembre de 1966, en el cual se acordó la compilación y publicación de los decretos y acuerdos relativos a los cambios de zonificación y ordenó la actualización del plano de zonificación. En este sentido, se evidencia que dicho plano de zonificación, actualizado de conformidad con el Acuerdo N° 25 de fecha 15 de septiembre de 1966, que la Urbanización Prados del Este se encuentra zonificada R-E

.

De modo pues, que de conformidad con los instrumentos normativos antes aludidos, los cuales serán promovidos en su oportunidad legal, se puede concluir que la parcela ocupada por la recurrente, identificada con el N° de Catastro 110/35-12, ubicada en la Manzana 35, parcela N° 12, Avenida Principal de Prados del Este, Urbanización Prados del Este de la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, ostenta la zonificación R3E (especial de Prados del Este) sometida a las consideraciones especiales de desarrollo establecidas en el Acuerdo N° 18 de fecha 17 de noviembre de 1965

.

Adicional a lo antes mencionado, debe e(sa) representación indicar que sobre la mencionada parcela se aprobó el permiso de Clase ‘A’ N° 22515, de fecha 16 de septiembre de 1969, en el cual también se indicó que el Uso correspondiente para el inmueble identificado actualmente como Quinta Carmelitita, es el de Vivienda Multifamiliar Aislada

.

Igualmente, en virtud del contenido del Oficio N° 265 de fecha 20 de junio de 1983, emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo, mediante el cual se hace referencia al informe Técnico N° 48, de fecha 23 de febrero de 1983, dictado por la Oficina Metropolitana de Planeamiento Urbano, en el cual se estableció que para la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este, solo es permitido el uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, es, incuestionable que la Administración debía declarar no procedente el Uso Complementario Asistencial solicitado por los recurrentes para el inmueble antes identificado

.

Que, “…, esta representación judicial considera necesario resaltar que, la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal de declarar no procedente el Uso Complementario solicitado para el inmueble identificado como Quinta Carmelitica, estuvo fundamentada en la aplicación de la reglamentación especial correspondiente a la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este, lugar este, en donde se encuentra ubicado el inmueble, y no exclusivamente al Informe Técnico N° 48 de fecha 23 de febrero de 1983, emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo, al que la Administración se refirió de manera complementaria en su argumentación , con la finalidad de demostrar que, resultaba a todas luces improcedente la solicitud de uso complementario interpuesta”.

Que es evidente que al corresponderle a la parcela identificada con el N° de Catastro 110/35-12, la zonificación R-E: Zonas con reglamentación especial (Según el Acuerdo N° 18 de fecha 17 de noviembre de 1965), se encuentra por mandato expreso de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza del Distrito Sucre, sustraída de su regulación. Es decir, a la Urbanización Prados del Este no le es aplicable la regulación ordinaria o general (Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre), por encontrarse sometida a una reglamentación específica o especial; en consecuencia, luego del análisis de dicha reglamentación especial,, en la cual se señala como uso único de la parcela el uso de Vivienda Unifamiliar Aislada, la Administración decidió declarar no procedente la solicitud de Uso Complementario Asistencial interpuesta por los accionantes.

IV

DE LOS INFORMES DE LA PARTE RECURRENTE

El abogado J.C.V.A. actuando como apoderado judicial de la parte recurrente ratificó los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso de nulidad, al tiempo que pidió se declarara con lugar el referido recurso.

V

INFORME DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA

Las abogadas Yndrid Castro y M.L.Z.R. inpreabogado Nos. 95.817 y 81.529 actuando como apoderadas judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda, argumentaron en el escrito de conclusiones al igual que en el acto de informes que el procedimiento llevado a cabo por la Administración se efectuó con total apego al derecho y a la legalidad, garantizando el derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente.

Que quedó demostrado de los autos que conforman el expediente judicial y del expediente administrativo lo siguiente:

Que el inmueble identificado con el nombre de Quinta Carmelitica, ubicado en la Avenida Principal de Prados del Este ostenta la zonificación R3E (especial de Prados del Este) y en consecuencia no puede ser destinado a un uso distinto del previsto en la Reglamentación Especial aplicable, que es el vivienda unifamiliar aislada.

Que la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, sancionada por el Concejo Municipal del Municipio Baruta y publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 04-01/96 de fecha 4 de enero de 1996 estableció claramente que las zonas denominadas Zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales, por lo que deberán regirse por lo prescrito en los aludidos Reglamentos.

Que la Urbanización Prados del Este de la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda se rigió en un primer momento por el Oficio 510 de fecha 1 de octubre de 1958, mediante el cual se establecieron dos tipo de zona, a saber: zona R-2 y Zona R-3, estableciendo para ambas zonas el uso de vivienda unifamiliar aislada.

Que quedó plenamente demostrado que como consecuencia de lo señalado en el Acuerdo de Zonificación N° 18 sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 10 de mayo de 1965, mediante el cual se estableció que las parcelas ubicadas en la Urbanización Prados del Este, aprobadas en su oportunidad con zonificación R-2 y R-3, quedaban sujetas a la zonificación R3E, siendo por ellas sometidas a las características especiales del mencionado Acuerdo, en el cual se establece como uso correspondiente el de vivienda unifamiliar aislada, es evidente que al inmueble ocupado por los hoy accionantes le corresponde el uso de vivienda unifamiliar aislada.

Que igualmente quedó demostrado que, la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, de declarar no procedente el Uso Complementario Asistencial solicitado para el inmueble antes identificado, estuvo fundamentada en la aplicación de la reglamentación especial correspondiente a la zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este, lugar este donde se encuentra ubicado el inmueble; y no exclusivamente al informe Técnico N° 48 de fecha 23 de febrero de 1983, emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo, al que la Administración se refirió de manera complementaria en su argumentación, con la finalidad de resaltar que, resultaba evidente la improcedencia de la solicitud de uso complementario interpuesta.

Que en definitiva, resulta evidente que, en virtud de que la quinta Carmelitica se encuentra ubicada en la Avenida Principal de Prados del Este, Urbanización Prados del Este, del Municipio Baruta del Estado Miranda, zona a la cual le corresponde la Zonificación R3-E, sometida a las condiciones especiales de desarrollo establecidas en el Acuerdo N° 18 de fecha 17 de noviembre de 1965, según el cual el uso correspondiente para la zona es únicamente el de vivienda unifamiliar aislada, la Administración Municipal debía forzosamente declarar no procedente la solicitud de uso complementario asistencial.

VI

MOTIVACION

Siendo la oportunidad legal para decidir el recurso de nulidad ejercido por la Sociedad de Comercio Taller Educativo “Family Home, C.A., contra la Resolución Nº J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA, el Tribunal observa:

Los representantes de la Sociedad de Comercio “Family Home C.A.” denuncian en su escrito libelar que la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta, al negar el uso complementario asistencial le vulneró a su representada los artículos 19, 20, 24 y 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la aplicación e interpretación progresiva de los derechos humanos; al libre desenvolvimiento de la personalidad; a la prohibición de aplicación retroactiva de la Ley y a la libertad de empresa. Asimismo denuncian que la Resolución impugnada viola la garantía constitucional implícita referida a la seguridad jurídica y el principio de la confianza legítima o expectativa plausible. Además de ello alegan que la referida Resolución impugnada es nula por adolecer del vicio de falso supuesto, además de violar lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, habida cuenta que el Municipio le dio aplicación preferente a un acto administrativo de efectos generales con respecto a las Ordenanzas invocadas, con el agravante de que el Informe Técnico N° 48 viola lo dispuesto en los artículos 7, 20 y 30 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y 97 de la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste. Todas estas violaciones constitucionales y legales las hacen descansar los Directores de la Sociedad de Comercio “Taller Educativo Family Home C.A.” en un único alegato, esto es si la parcela en la que se encuentra construida la quinta Caramelitica (actualmente Family Home,) que funge de sede de la guardería y centro docente, la cual posee una zonificación R3-E, permite o no el uso complementario docente, esto es básicamente lo que hay que dilucidar.

De allí que este Tribunal analizará los alegatos que denuncia la parte recurrente, para así llegar a la conclusión de si en la Urbanización Prados del Este, que es donde está ubicado el inmueble de autos, el Municipio Baruta puede aplicar lo dispuesto en el Oficio N° 510 del año 1958 y el Acuerdo de Cámara N° 18 de fecha 10 de mayo de 1965, habida cuenta que ellos únicamente establecen -según el Municipio Baruta del Estado Miranda- un uso exclusivo del inmueble de vivienda unifamiliar aislada, o en su defecto la norma a regir para uso complementaria en ese inmueble -según lo aducen los recurrentes- es la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre así como la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, por ser normas de mayor rango con respecto al Informe Técnico N° 48, por lo que estima la parte recurrente que existe un falso supuesto de hecho como de derecho.

Por su parte las representantes judiciales del Municipio Baruta del Estado Miranda defiende la legalidad del acto recurrido aseverando que quedó demostrado que, la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, de declarar no procedente el Uso Complementario Asistencial solicitado para el inmueble antes identificado, estuvo fundamentada en la aplicación de la Reglamentación Especial correspondiente a la Zonificación R3-E de la Urbanización Prados del Este, zona ésta donde se encuentra ubicado el inmueble; y no exclusivamente en el Informe Técnico N° 48 de fecha 23 de febrero de 1983, emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo, que la Administración se refirió de manera complementaria en su argumentación, con la finalidad de resaltar que, resultaba evidente la improcedencia de la solicitud de uso complementario interpuesta. Que en definitiva, resulta evidente que, en virtud de que la Quinta Carmelitica se encuentra ubicada en la Avenida Principal de la Urbanización Prados del Este, zona a la cual le corresponde la Zonificación R3-E, sometida a las condiciones especiales de desarrollo establecidas en el Acuerdo N° 18 de fecha 17 de noviembre de 1965, según el cual el uso correspondiente para la zona es únicamente el de vivienda unifamiliar aislada, que por ello la Administración Municipal debía forzosamente declarar no procedente la solicitud de uso complementario asistencial.

Para decidir al respecto observa este Tribunal, que el régimen aplicable en la jurisdicción del Municipio Baruta es el emanado del Distrito Sucre, esto es, la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre de fecha 1º de septiembre de 1982. Dicha Ordenanza se encuentra aún vigente en el Municipio Baruta, en razón de no haber sido aún objeto de reforma por otro cuerpo normativo emanado del órgano legislativo del Municipio. En efecto, el Concejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda reformó el artículo 44 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, pero dejó inalterado dicho cuerpo normativo, pasando dicha reforma a constituir simplemente un “anexo” de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, tal como lo dispone el artículo 2 de dicha Reforma.

Ahora bien, antes de entrar a decidir el asunto debe dejar sentado el Tribunal lo siguiente:

Tal como lo señaló la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, en el Área del Sureste de Caracas, en la que se encuentra ubicado el inmueble de marras, no existía un mapa único de zonificación, es por ello que el extinto Concejo Municipal del Distrito Sucre aprobó el 15 de septiembre de 1966, el Acuerdo Nº 25, que contiene el Plano de Zonificación del Distrito Sucre, adoptándose la nomenclatura RE para denominar todo lo que hoy pertenece a los Municipios Baruta y El Hatillo.

Ahora bien, respecto de la zonificación RE, el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, cual es la norma a la que hay que hacer referencia prevé:

Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza.

Los permisos de edificación y las zonificaciones se regirán para tales zonas, por lo prescrito en los mencionados reglamentos especiales o permisos de construcción de urbanizaciones, según el caso

.

De manera que conforme a la norma transcrita, la zonificación de las RE se determinaba, bien mediante actos normativos del Concejo Municipal, bien mediante los permisos de construcción de Urbanizaciones.

En el caso de autos, la determinación de la zonificación de la Urbanización Prados del Este se realizó mediante el segundo mecanismo, esto es mediante el oficio N° 510 de fecha 1° de octubre del año 1958, en el mismo se aprobó lo referente a la zonificación, parcelamiento y vialidad sometido a una serie de condiciones, entre las que se encontraba la zonificación de la Urbanización Prados del Este:

(…)

Zonificación:

R-2: Uso: Vivienda Unifamiliar Aislada:

(…)

R-3

Área Máxima de ubicación: 40%

Área M.d.C.: 60%

Altura Máxima 7.00 (2 plantas)

(…)

Comercio Local: se aceptan para tal fin las parcelas situadas en la Av. Del Parque: área 5.646 M2.

(…)

Comercio Comunal: se acepta la parcela designada para tal fin situada entre la calle del comercio y Av. Principal con área de 18.597 m2.

(…)

Áreas Educacionales: se estiman bien ubicadas las áreas destinadas a escuela y jardín de infancia.

(…)

.

En este sentido se observa que el Legislador Municipal reconoció la posibilidad de que el Sureste de Caracas se zonificase no mediante Ordenanzas de Zonificación sino a través de los oficios aprobatorios de las proposiciones urbanísticas presentadas por los particulares, que luego pasarían a formar parte de ella, tal como se mencionara anteriormente, si es aplicable o no el Oficio N° 510 antes parcial parcialmente transcrito.

Ahora bien, el presente caso, por ser anterior a la vigencia del ordenamiento nacional en materia urbanística, se encontraba sujeto a las normas municipales de la materia.

Es así que cuando se dictan estas regulaciones municipales la realidad arroja la preexistencia de desarrollos urbanísticos, cuyas especificaciones habían sido establecidos mediante los permisos correspondientes.

En este sentido, la Ordenanza debió en efecto reconocer esta realidad y lo hizo estableciendo para estos casos la regulación RE, admitiendo que su reglamentación estaba sometida a las especificaciones especiales determinadas a través de los permisos de construcción de urbanizaciones.

Ahora bien, en criterio de este Tribunal, ello no puede considerarse como una habilitación a la Administración para realizar zonificaciones singulares, pues es de la esencia de la noción de la zonificación la generalidad, por ende este Tribunal estima que la calificación RE se corresponde con la zona y no con las parcelas que individualmente la integran, más se difiere en cuanto a que ello constituye una habilitación en blanco para determinar singularmente los usos del suelo urbano. Ello comporta una contradicción en los términos, pues tanto es general la calificación RE como general debe ser la definición de los destinos permitidos mediante el mecanismo de la zonificación.

Siendo nota característica de la zonificación la generalidad, considera este Juzgado que la regulación a que se contrae el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre a lo sumo permitió una definición general de los usos de la zona, dando contenido a la calificación RE efectuada en la norma, admitiendo, eso sí, que en las asignaciones específicas realizadas mediante los proyectos del urbanizador se aplicasen las condiciones especiales fijadas en los correspondientes oficios aprobatorios.

Esta es la interpretación correcta de la norma, pues ello sin duda atentaría contra el derecho de propiedad que la ordenación urbanística precisamente garantiza al concretarse en limitaciones legales que delimitan la función social de la propiedad urbana.

En criterio de este Tribunal, la regulación especial que se realiza a través de los oficios aprobatorios de los proyectos de urbanismo es la determinación de limitaciones especiales distintas a las previstas para zonas similares en la Ordenanza, como reza el artículo 182, y en ningún caso debe interpretarse como la posibilidad de realizar afectaciones absolutas mediante la atribución de usos exclusivos, lo cual si comporta una zonificación aislada y, como tal, contraria a la noción de integralidad de la ordenación urbanística.

En este sentido, el oficio aprobatorio lo que puede establecer es condiciones especiales distintas a las correspondientes a los usos generales previstos en las distintas categorías contempladas en normas, esto es, la Ordenanza de Zonificación (Residencial, Comercial, etc.), para el caso de que se proyecte en concreto en el planteamiento del Urbanizador una determinada categoría de los usos permitidos.

Este es el sentido del artículo 182 cuando dispone que: “Las zonas R-E son aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza”.

Sobre el particular se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 26 de julio de 2005, en la cual dejó sentado lo siguiente:

La norma no permite, en ningún caso, por ser ello contrario a la noción de la zonificación como mecanismo de ordenación urbanística, que el Municipio, a través de su autoridad administrativa y de actos concretos, asigne usos exclusivos, pues ello si configuraría una zonificación aislada.

En este sentido, la norma que prohíbe la rezonificación aislada persigue evitar, precisamente, el cambio de uso de una zona que comporte modificaciones singulares.

(…)

En este sentido, el artículo 182 de la Ordenanza de Zonificación define como zonas RE ‘aquellas sometidas a reglamentos especiales dictados por el Concejo Municipal y también aquellas urbanizaciones cuyos permisos de construcción fueron otorgados estableciendo normas especiales o distintas a las previstas para zonas similares en esta Ordenanza.’ Esta norma está simplemente reconociendo una situación fáctica, y calificando como RE estas urbanizaciones, las cuales deberán regularse, ahora, bajo el ordenamiento urbanístico, a través de planes especiales

.

De la sentencia parcialmente transcrita puede concluir este Tribunal que el Municipio Baruta del Estado Miranda está en la obligación de dictar las regulaciones urbanísticas especiales en atención a la zona como RE y no limitarse, ante su inactividad, a pretender mantener un congelamiento de la propiedad inmobiliaria por virtud de las aprobaciones específicas de los proyectos de los particulares urbanizadores.

No deja de observa el Tribunal, que el urbanismo es la solución encaminada al logro de una vida colectiva digna, de conservación en una gran medida de la especie humana en un determinado espacio, sin que se convierta en el marco o nudo espíritu egoísta del individuo en satisfacer sus intereses personales, sin asegurar un beneficio común a los habitantes integrantes de un territorio, lo cual conlleva al análisis sobre la reflexión de la problemática y la fundamentación del derecho urbanístico por el Dr. G.U.T., Ex-Magistrado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo cuando sostiene:

(…)

El urbanismo es, indudablemente, uno de los campos en donde se ve muy claramente que el Estado, al intervenir tiene que afectar de alguna manera –y, a veces, muy sensiblemente- las libertades y los derechos individuales de los particulares. Concretamente, es el derecho de propiedad privada lo que aquí está en juego: cuando el Estado pretende intervenir en las condiciones de realización del desarrollo urbano, independientemente de la utilidad colectiva que proporcione, esa intervención produce una incidencia en la esfera jurídica de los propietarios inmobiliarios; mientras más acentuada sea la intervención estatal, más limitado (o, al menos, más delimitado) se verá el ejercicio de las facultades dominicales.

(…)

Con el tiempo, se fueron ampliando las causas justificantes de la intervención pública y, por ende, correlativamente, las materias sobre las cuales ésta podría recaer. Pero la forma de la intervención continuó siendo, por mucho tiempo, esencialmente la misma: la reglamentación de policía. Incluso cuando, ya entrado este siglo, surge la novedosa técnica de la planificación urbanística, en los ordenamientos jurídicos que la introducen está aún vigente esa concepción; lógicamente, los planes van a estar marcados por ese sello; se trata de planes que contienen básicamente disposiciones de policía, es decir, ciertas limitaciones y prohibiciones de carácter general aplicables a los propietarios urbanos que, en ejercicio de sus facultades, deciden construir. Un instrumento fundamental de este tipo de planificación permite entender mejor el carácter de ésta: la zonificación, que consiste en una decisión pública por medio de la cual se reservan determinadas zonas de la ciudad para necesidades o funciones concretas. Ello produce una importante limitación al derecho de los propietarios afectados: si bien no están obligados a obrar positivamente, cuando decidan construir en sus propiedades, deberán hacerlo de acuerdo con el destino que le ha sido asignado a la zona en que aquellos se encuentren, y no de acuerdo a su libre decisión de propietarios, como se sucedía anteriormente

. (Vid. URDANETA TROCONIS, Gustavo; “La Ejecución del Urbanismo”, Editorial Jurídica Venezolana, 1980, pp. 22-28).

No deja de advertir este Tribunal que al momento de celebrarse el acto de informes, la parte recurrente impugnó el valor probatorio de la copia certificada del oficio N° 510 del 1° de octubre de 1958, ello de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en razón de que el mismo no cumple con los requisitos de fondo establecidos en la Ley, para que el mismo tenga validez, habida cuenta que no fue firmado por el funcionario de quien supuestamente emana, no contiene los sellos que identifiquen al Organismo del cual se dice emana el oficio, ello de conformidad con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto observa el Tribunal que, para la validez de todo acto administrativo es requisito indispensable que el mismo se encuentra debidamente firmado por su autor. También es cierto que para que dicho requisito quede cumplido, basta que la firma del autor haya sido estampada en el documento original contentivo del acto.

Por consiguiente quien alegue un defecto de forma en el acto administrativo por falta de ese requisito esencial, está obligado a demostrar la inexistencia de la firma en el texto original del acto administrativo.

En el caso de autos observa este Tribunal que, en el lapso de promoción de pruebas las representante del Municipio Baruta del Estado Miranda consignaron copia del Oficio N° 510 de fecha 1° de octubre de 1958 en el que en su anverso aparece un sello húmedo que dice que ese documento es copia fiel y exacta de su original el cual reposa en sus archivos, lo que hace presumir a este Tribunal que el original debería tener esas mismas características, de lo que se concluye que el acto original no existe, pues no fue consignado a los autos y la copia no aparece firmada por el funcionario de quien emana. De igual manera se observa que el Municipio no promovió el cotejo de ese supuesto documento, tal como lo prevé el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, de allí que estima este Tribunal que dicho instrumento carece de valor probatorio, y así se decide.

De igual manera este Tribunal debe desechar la copia simple del Acuerdo N° 18 que promoviera la representante del Municipio Baruta, y así se decide.

No deja de observar el Tribunal que de manera continúa el Municipio Baruta del Estado Miranda hace referencia al Informe Técnico N° 48 del 23 de febrero de 1983 emanado de la Comisión Metropolitana de Urbanismo. En tal sentido observa el Tribunal que dicho documento tampoco fue consignado ni en el procedimiento administrativo que dio lugar al acto recurrido ni en la fase probatoria en sede judicial, por tanto este Tribunal desecha también ese documento.

Concluye este Tribunal entonces que en la actualidad la zonificación en el Municipio Baruta está establecida en la Ordenanza de Zonificación del antiguo y extinto Distrito Sucre del Estado Miranda, y en el plano o mapa de zonificación del año 1966 aún en vigencia, así como por la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste, dictada también por el Concejo Municipal del extinto Distrito Sucre. Ahora bien en esas Ordenanzas se señalan en algunos casos y para algunas zonas que la zonificación de algunas parcelas se regirá por lo establecido por esos primeros oficios y acuerdos de cámara dictados a finales de los años cincuenta, durante los años sesenta y buena parte de la década de los setenta, de allí que ello no excluye la posibilidad de que esas zonificaciones se rijan también por las disposiciones legales que a posteriori fueron previstas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre y en la Ordenanza de Zonificación del Sector Sureste.

Debe precisar este Tribunal, que este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de abril de 2008, ordenó como medida cautelar lo siguiente:

a la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar cualquier acto administrativo tendiente a impedir el funcionamiento de la Guardería FAMILY HOME y no interrumpir la continuidad de ese Centro Educacional, hasta tanto culmine el presente periodo escolar,

TERCERO: Se ORDENA a los Directores de la Sociedad de Comercio Taller Educativo Family Home C.A., agotar todos los mecanismos de notificación a los fines de poner en conocimiento a los padres y representantes de los niños y niñas pertenecientes al mencionado Taller Educativo, del dispositivo de la presente decisión el cual deberán publicar a las puertas del mencionado Taller Educativo

.

Tal decisión tuvo como fundamento la situación particular del inmueble al cual le fue negado el uso complementario educacional mediante la Resolución que hoy se impugna por el presente recurso de nulidad, inmueble en el cual funciona una Guardería con siete (7) niños aproximadamente, razón por la cual en aras de la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo y en aras de garantizar una medida de protección a favor de los niños y niñas que se encontraban bajo el cuidado diario del Centro de Atención Integral se ordenó lo antes transcrito.

Ahora bien, en el curso del juicio de anulación, concretamente en el lapso de pruebas, la parte recurrente promovió inspección judicial sobre los lugares que a continuación se señalan:

1. - Preescolar CIPRES, ubicado en la Calle Comercio, Quinta Morela Urbanización Prados del Este, Municipio Baruta del Estado Miranda.

2. - Preescolar Semillita Sun Flower, Ubicado en la Avenida Principal de Prados del Este, cruce con calle Andalucía, Urbanización Prados del Este del Municipio Baruta del Estado Miranda, y;

3. - Colegio Alto Prado Ubicado en la Avenida 2, calle 2 de la Urbanización Alto Prado.

Tal prueba, tuvo como finalidad determinar que en ese Sector (Urbanización Prados del Este), se encuentran ciertamente instalados otros centros de guarderías y preescolares para niños y niñas, los cuales están funcionando normalmente y prestan el mismo servicio que ofrece el tantas veces Taller Educativo Family Home C.A., lo que en criterio de la parte recurrente le viola lo previsto en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la igualdad.

Igualmente se observa que en el acto de Informes el Juez de este Tribunal preguntó a la representación del Municipio Baruta:

¿Qué acciones ha tomado la Alcaldía con otros establecimientos que funcionan en esa Jurisdicción?.

La parte recurrida respondió: “ese es el único que incumple que está en la Avenida Principal, que fue objeto de denuncia de la Asociación de Vecinos”.

Ahora bien, debe precisar este Tribunal, por una parte que ciertamente a partir de una situación particular contraria a derecho, no pueden otros particulares pretender obtener un trato igualmente contrario a derecho. De tales “criterios” ilícitos de la Administración, en el sentido de permitir la realización de una actividad al margen del ordenamiento jurídico, no deriva o nace derecho subjetivo alguno de un tercero a obtener un beneficio equivalente.

Sin embargo, no se puede dejar de apreciar la situación planteada en el caso concreto, en el cual el cumplimiento de las disposiciones contenidas en las respectivas ordenanzas se convierte en una situación en la cual se beneficia discrecionalmente a un competidor en perjuicio de una sociedad de comercio que funge como centro educacional. Entonces a partir de tal situación fáctica no puede objetarse que la Sociedad de Comercio recurrente hubiese decidido realizar sus actividades en las mismas condiciones que los otros centros docentes que están en la Urbanización donde realizan su actividad docente. No obstante es obligación de la Administración ejercer el control jurídico a los efectos de no permitir por parte de los particulares el desconocimiento del ordenamiento jurídico, ya que ello llevaría consigo el caos y el desorden, no cumpliendo con sus fines legales, como lo es el mantenimiento del orden público.

Para determinar el derecho a permanencia de una situación fáctica, en la cual el particular podía legítimamente confiar en la misma, al punto de realizar inversiones considerables, puede ser establecido a través de la ponderación de los bienes en conflicto, al efecto, por una parte el interés del recurrente en la realización estable de una actividad educacional y, por la otra el interés de la colectividad en que sean respetadas las normas de zonificación y las limitaciones de uso de los inmuebles. En el presente caso, como se indicó anteriormente para el momento en que se creó la Urbanización no existió una normativa legal (Ordenanza de Zonificación) que rigiera ese Municipio, sin embargo, la situación fáctica antes señalada hoy en día, tal como también se señaló anteriormente puede acarrear el derecho al uso complementario asistencial educacional. Pero ello no significa que al establecer el legislador municipal que el uso de vivienda unifamiliar aislada en la zonificación donde se ubica la sede de la Sociedad de Comercio recurrente, no puede dársele un uso distinto, pues el hecho de que no se haya asentado el vocablo “solo”, ello no significa que puede darse un uso distinto como lo pretende hacer ver el representante legal de la parte recurrente, por cuanto el Legislador autorizó ese único uso, de haber querido establecer usos complementarios, de manera expresa lo hubiese previsto. Concluye así este Tribunal que la decisión de la Administración Municipal estuvo ajustada a derecho y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad interpuesto por los ciudadanos J.Z.A.Á. y E.A.T., en su condición de Directores de la Sociedad de Comercio TALLER EDUCATIVO FAMILY HOME, C.A., asistidos por el abogado J.C.V.A., contra la Resolución Nº J-DIM-044-07 dictada en fecha 07 de junio de 2007 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.

Publíquese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los seis (06) días del mes de noviembre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El JUEZ,

G.J.C.L.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

A.E.P.D.

En esta misma fecha 06 de noviembre de 2008, siendo las doce meridiem (12:00 M.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA TEMPORAL,

EXP: 08-2122