Decisión nº 034-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 22 de Febrero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

SALA ACCIDENTAL SEGUNDA DE REENVIO PARA EL RÉGIMEN PROCESAL PENAL TRANSITORIO DE LA CORTE DE APELACIONES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Caracas, 22 de febrero de 2010

199° y 150°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: R.M.T.

Resolución Judicial Nro. 034-10

Asunto Nro. CA-856-10-VCM

Corresponde a esta Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de noviembre de 2009, por la Abogada Pública A.V., Defensora Pública Octava (E) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado J.C.R.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 30 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida Preventiva de Privación de Libertad, contra el referido imputado, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 último aparte del citado código por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial.

Revisado el recurso de apelación interpuesto, esta Sala para emitir pronunciamiento previamente observa:

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Segundo de Violencia contra la Mujer con Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, en fecha 09 de noviembre de 2009 se emplazó al ciudadano Fiscal Centésimo Séptimo (107°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 09 de diciembre de 2009 se dio por notificado el Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 04 de febrero de 2010, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de Cincuenta y Seis (56) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2009-001492), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 4, llevado por este Despacho y se le asigno el Nº CA-856-10-VCM, y se designo como ponente a la Jueza Integrante DRA. R.M.T..

En fecha 09 de febrero de 2009, esta Alzada con ponencia de la Jueza Integrante R.M.T., admitió el recurso de apelación.

PLATEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 06 de noviembre de 2009, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el tribunal a quo, por la Abogada Pública A.V., Defensora Pública Octava (E) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando su condición de Defensora del ciudadano J.C.R.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

…En fecha 30 de octubre, se celebró Audiencia de Calificación de flagrancia, prevista en el artículo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una v.L.d.V., donde la Fiscal Nonagésima (90) del Ministerio Público, presentó al ciudadano J.C.R.G., titular de la cédula de Identidad Nº v.- 17.269.250, en el desarrollo de la Audiencia le fue cedida la palabra al Ministerio Público, quien presentó sus pretensiones de la siguiente manera:

Calificó provisionalmente los hechos como el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, solicito la medida de protección a la victima establecida en el artículo 87 numeral 1 de la ley Especial y se acuerde medida Judicial Preventiva Privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…,

En razón a la calificación jurídica dada por el Titular de la acción penal, la Defensa expuso:

… Solicito la nulidad de las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por la vulneración del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en consecuencia la libertad sin restricciones de su defendido…

El tribunal en los siguientes términos resuelve la solicitud de las partes:…

En tal sentido, está violentándose de manera flagrante lo preceptuado en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela, el cual establece:…

Siendo así las cosas, los hechos por los cuales se origina el presente proceso penal de ocurrieron en fecha 19 de octubre del año 2009, siendo detenido mi defendido en fecha 27 de octubre del corriente, no cometiendo ningún ilícito penal al momento en que es acechado por el clamor de unos estudiantes, quienes lo señalaban como el autor de un hecho punible, motivo por el cual es trasladado a la sede del Comando Regional Nº 5 de la Guardia Nacional, sin que pesara sobre el una Orden de Aprehensión, tal y como lo señala la norma de rango constitucional que la defensa denunció como infringida, realizándose la Audiencia de Presentación de Imputado en fecha 30 de octubre de 2009, por lo que considera la defensa que se ha vulnerado el derecho esencial como lo es el derecho a libertad personal que asiste a todo ciudadano, y en consecuencia se ha vulnerado de manera tajante lo establecido en el artículo 44 numeral 1º de la Carta Magna y lo preceptuado en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.v.. En consecuencia establecen los artículos en referencia lo siguiente:…

Señala la juez de la recurrida, que no existe nulidad de la detención de mi defendido, por cuanto el mismo había sido perseguido por el clamor público, pues considera quien aquí se expresa que tal excepción debe ser entendida y ese debe ser el espíritu del legislador, para delitos de reciente data, es decir delitos de persecución en caliente como los denomina la doctrina, y por lo cual puede actuar el clamor público a os fines de impedir o neutralizar la perpetración del hecho punible, o cuando el hecho acaba de cometerse, por cuanto de justificarse la presencia y la actuación del clamor de unos estudiantes, por perseguir a un ciudadano señalado de cometer presuntamente unos hechos que datan de ocho días de anticipación de sucedido el ilícito penal, no podría para justificar la detención del referido ciudadano, señalar que existe un delito flagrante como lo señala la juez de la recurrida al momento de hacer su pronunciamiento, por lo que debe considerarse y así se desprende de las actas procesales que existió un tiempo suficiente para que se dictará en contra de mi defendido una Orden Judicial y cumplirse lo exigido en el artículo 44 numeral 1 Constitucional, la cual vale resaltar es la norma suprema del ordenamiento jurídico y como tal debe ser acatada, pues de lo contrario se relajaría y desaparecería el derecho a la libertad y la garantía del debido proceso en nuestro sistema penal, pro cuanto con el solo señalamiento de la victima y una supuesta persecución de un grupo de personas haya transcurrido una semana, un año o dos del hecho punible, bastaría a fin de calificar un delito como de tipo flagrante, con lo que francamente de relajaría a tal punto las formas de detención en Venezuela, que llegará un momento en que no se dictaran ordenes judiciales de aprehensión por cuanto basta que el presunto responsable de un ilícito penal sea perseguido por un grupo de personas o en todo caso por la victima.

Por otro lado, señalan los expertos en la materia que la aplicación de la doctrina del fruto del árbol envenenado, significa que no se puede asumir y dar valor alguno a aquellas pruebas y sus consecuentes que fueren obtenidas sacrificando derechos y garantías constitucionales y humanas.

Es necesario referir que el autor C.B. en su obra Procedimiento Penal Ordinario. Actos y Nulidades Procesales señala lo siguiente: …

Por otro lado, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 191 establece un caso de nulidades absolutas o plenas, advirtiendo que todo acto que soslaye un derecho o una garantía constitucional será invalidado. Esta idea que introduce el texto legal se inclina por que se anule el acto y por consiguiente, los efectos que el acto irrito hubiera generado hacia delante mediante su violación, también tendría que ser eliminados; lo que conlleva a que si el acto anulado había creado una cadena de actos posteriores, tendrían que sufrir la misma consecuencia, es decir se declararían anulados.

Es por lo que de haberse pensado tender una supuesta “trampa” al presuntamente responsable del hecho punible acaecido en fecha 19 de octubre de 2009, y ser supuestamente sorprendido, no se realizó un ocho (08) días la correspondiente denuncia a los fines de que el Ministerio Público iniciará la investigación y logrará dar con el responsable de tal hecho y ordenar su detención mediante una orden judicial tal y como lo señala el procedimiento previsto en nuestra leyes.

Esta Defensa considera que la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas fundamento, en tal sentido señala el último aparte del artículo 93 de la Ley Especial, lo siguiente: “…La decisión deberá ser debidamente fundada…” y el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal, siendo que el primero exige que las decisiones deben ser debidamente fundadas y se ejecutarán de modo que perjudique lo menos posible a los afectados, y el segundo artículo exige que las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante sentencia o auto fundado bajo pena de nulidad .

Así considera la Defensa, que en el presente caso, se decretó la Medida Judicial Preventiva de Libertad sin encontrarse llenos los extremos exigidos en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su artículo 250 los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la medida de privación preventiva de la libertad, a saber: “1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.-FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.-Una presunción razonable, por la apreciación de la circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de la investigación.”

Igualmente establece el artículo 251.-peligro de fuga. “…2.- la pena que podría llegar imponerse…” concatenado esto con lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público, o del imputado, deberá imponerse en su lugar mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…”

Por otro lado, el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”.

El juez de la recurrida durante el desarrollo de la audiencia de presentación de imputado, señaló; “para esclarecer los hechos que ha calificado en esta audiencia, como el delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y adolescente…” sin señalar fundamento alguno, ni señalar si se encontraba acreditado o no para el momento procesal el delito por el cual calificó provisionalmente los hechos el representante del Ministerio Público, pues debería fundamentarse si se acoge o no el precepto jurídico atribuido por el Estado y por cual motivo se presume que el ciudadano mencionado pueda ser autor o participe de ese ilícito penal.

Concatenado a lo anterior, señala el tipo penal de esto ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y adolescente: “Quien realice actos sexuales con un niño o niña, participe en ellos será penado o penada con prisión de dos a seis años..” (negrilla y subrayado nuestra), siendo q e el delito calificado provisionalmente por el tribunal de la causa, merece pena en su limite máximo de seis años, considera la defensa que no existe peligro de fuga, y siendo que en la decisión recurrida ha quedado plasmado que el imputado posee arraigo en el país, no se cumple con el requisito del numeral 3 del artículo 250 de la ley adjetiva penal, aunado a la sanción probable que pudiere llegar a imponerse, por el bien jurídico tutelado por tal ilícito penal, hace presumir que el legislador lo encuadraría dentro de los delitos menos graves, por lo que analizando las circunstancias en que ocurrió el hecho calificado como punible y que se pretende atribuir a mi defendido, no se adecua al requisito exigido en el artículo 250 numeral 3 y 251 numeral 2, parágrafo primero de la Ley Adjetiva Penal, por lo que la aplicación de una medida Privativa de Libertad al Ciudadano J.C.R.G., afectaría su sagrado derecho a la libertad reconocido ampliamente en nuestro ordenamiento jurídico, pactos y convenios internacionales.

En este caso la defensa estima que no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictual, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante, a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.

Los requisitos que establece el artículo 250 del Código Adjetivo Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar de coerción personal son acumulativos. Es decir, se debe probar y fundamentar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercer, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión al respecto.

Es de resaltar lo que establece en su artículo 244 el Código Orgánico Procesal Penal: “Proporcionalidad. No se podrá imponer una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” (Negrilla nuestra)

Considera la defensa que en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el juez debe ser sumamente cuidadoso al imponer la prisión provisional, y en general, no imponerla a menos que se trate de un surrupio, porque hacerlo sería estar prácticamente adelantando la sanción, y menoscabando el derecho más importante de un ser humano después de la vida como lo es el derecho a la libertad, siendo que existen en nuestra legislación medidas menos gravosas y de posible cumplimiento a los fines del aseguramiento de las resultas de un proceso penal.

Es de resaltar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de febrero de 2007, en la cual señala: “…Al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer victima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas…” (Cursiva y subrayado de la defensa)

El “fumus bonis iuris”, en el proceso penal, está representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto del enjuiciamiento. En este sentido es buen aclarar que el juicio de probabilidad ha de estar fundado sobre racionales motivos, con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto a esa participación.

Es conveniente admitir, que la libertad es un valor superior y un derecho fundamental, cuya privación o restricción debe ser extremadamente justificada y sobre todo proporcionada ante la circunstancia que la demande.

Siendo la libertad personal un derecho declarado inviolable por la Constitución de la República, las disposiciones que autorizan su restricción o privación se interpretan restrictivamente, según lo que ordena el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 8, 9 y 243.

Es conveniente destacar lo establecido en los siguientes artículos:…

Es conveniente reproducir un oportuno pasaje expresado en la obra LA EXCARCELACION de J.I. CAFFERATA NORES y otros autores. (Tomo I. segunda Edición. Pág. 35 Desalma. Buenos Aires. 1988).

establecido ya, en nuestro análisis, que el fundamento del encarcelamiento preventivo es la necesidad de asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley, y que aquel rigor máximo deja de justificarse cuando estos objetivos pueden ser cautelados con medidas menos severas, surge la idea de evitarlo antes de que ocurra, o de hacerlo cesar cundo (sic) ya se ha producido, siempre que en ambas hipótesis la privación de libertad no sea necesaria.

Es de hacer notar lo establecido por nuestro M.T. en sentencia Nº 295 del 29 de junio de 2006, por la Sala de Casación Penal…

…Por todo esto, la Sala advierte, que el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no tomar en cuenta estos elementos argumentados por la defensa, para desvirtuar las condiciones de procedencia alegadas por el Ministerio Público. Para solicitar la medida privativa Judicial preventiva de libertad establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, a demás de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad que reza: “…No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” Lo que perjudica ostensiblemente la imagen del Poder Judicial.”

Considera la defensa que estos fundamentos son de vital importancia, por cuando son el basamento legal par la excepción de privación preventiva de libertad, estableciendo la legalidad del régimen de restricción de libertad y de la privación de la misma. De los elementos que se han analizado y que fueron el basamento de la decisión dictada por el tribunal Segundo en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial en fecha 30 de octubre de 2009, considera la defensa que no se encuentran llenos los requisitos establecidos en el numeral 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido no existen suficientes elementos de Convicción ni peligro de fuga, a fin de acreditar la comisión del delito de Abuso Sexual a Adolescente previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADO DE LA CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN VIOELNCIA CONTRA LA MUJER, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y sea revocada la decisión dictada en fecha 30 de octubre de 2009 en la Audiencia de Calificación de Flagrancia celebrada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia contra la Mujer, en funciones de Control, Audiencias y Medidas del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se otorgue una medida menos gravosa al ciudadano J.C.R.G., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 09 de diciembre de 2009, el Fiscal Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, recibió boleta de emplazamiento, quien no contestó dicho recurso.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal Segundo de de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de octubre de 2009, dictó decisión en audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en los siguientes términos:

“…Se acuerda sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de la aprehensión del ciudadano J.C.R.G., al considerar que se violó lo previsto en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, refiriendo que los hechos denunciados por la victima datan de fecha 19 de octubre de 2009, y que fue posteriormente aprehendido en fecha 27 de octubre de 2009; esta Juzgadora observa que consta al folio diez (10) de las actuaciones, que el día 27 de octubre de 2009, la adolescente victima salió de su casa al liceo y sus compañeros de clases le informaron que le iban a tender una trampa a su agresor, pidiendo que se prestara en compañía de otra estudiante a pasar por el lugar donde ocurrieron los hechos que inicialmente denunció en fecha 19 de octubre de 2009, una vez en el lugar la denunciante y su compañera observaron como le salió al paso un sujeto que la había agredido en días pasados, a lo que sus compañeros salieron iniciándose una persecución hasta el Centro de Diagnostico Integral del Sector Palo Verde, de la Parroquia Petare, dando finalmente a través del Comando Regional Nº 5 de la guardia Nacional la aprehensión del hoy imputado. La excepción de la garantía establecida en el artículo 44 numeral 1 Constitucional, se encuentra desarrollada en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., al referir que se tendrá como flagrante aquel hecho por el cual el agresor sea perseguido por el clamor público, motivo por el cual esta Juzgadora declara sin lugar la solicitud de la defensa, y siendo que fue aprehendido en 27 de octubre de 2009, se observa que le Ministerio Público dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 93 al poner a disposición del Tribunal al hoy aprehendido, dentro de las 48 horas a partir de su aprehensión, presentando las actuaciones ante este Tribunal el día 29 de octubre de 2009, por lo que concluye esta Juzgadora que su aprehensión se encuentra dentro de las supuestos del artículo antes señalado, decidiendo esta Juzgadora dentro de las 48 horas siguientes a las que fue puesto a la disposición del órgano jurisdiccional lo relacionado a la petición fiscal. Se acuerda que el presente procedimiento siga las disposiciones previstas en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., a los efectos de que la Fiscalía del Ministerio Público continúe su investigación seguida contra el ciudadano J.C.R.G.; titular de la cédula de identidad Nº V.- 17.269.250, para esclarecer los hechos que ha calificado en esta audiencia como el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 en concordancia con el artículo 260 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente. En relación a lo solicitado por el Ministerio Público en cuando a las medidas de protección y de Seguridad, establecida en el artículo 87 numeral 1 ejusdem, este Tribunal la acuerda y adicionalmente esta Juzgadora considera necesario la aplicación de la establecida en el artículo 13 ibídem, en el sentido de que la victima deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer, a los efectos de que les sea practicada evaluación bio-socio-psico-legal, por lo que deberá acudir el día lunes, 02 de noviembre de 2009, a las 09:00 horas de la mañana. Se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.C.R.G., Titular de la Cédula de Identidad Nº V.-17.269.250, al observar esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que efectivamente la pena que se pudiera llegar a imponer merece una sanción de privación de libertad, que ha ocurrido a escasos días a la celebración de la presente audiencia, lógicamente se evidencia que no se encuentra prescrita, encontrándose suficientes elementos de convicción dentro de las actuaciones para estimar que puede atribuírsele la comisión de los hechos al imputado al verificarse del acta que riela al folio cuatro (04) de las actuaciones que los funcionarios que prestaban servicio en el referido Centro de Diagnostico Integral, observaron como ingresaba un sujeto corriendo al interior de las instalaciones y que era perseguido por alumnos que manifestaron a viva voz que se trataba de un supuesto violador y que al practicársele su inspección corporal se le incautó en el bolsillo izquierdo del pantalón, una hoja metálica plateada de arma blanca de un cuchillo de aproximadamente 10 centímetros de longitud, por un centímetro de ancho, lo que guarda verosimilitud con lo declarado por la adolescente al referir los hechos expuestos inicialmente por esta Juzgadora, y que se corresponde con los ocurridos en fecha 27 de octubre de 2009. Efectivamente, esta Juzgadora observa que de acuerdo con las circunstancias del caso existe una presunción razonable de fuga toda vez que si bien es cierto el imputado aportó sus datos de domicilio y residencia habitual pudiese permanecer oculto alejándose del desarrollo del proceso penal que se sigue en su contra. Igualmente la pena que puede llegar a imponerse es de 2 a 6 años de acuerdo al encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, niña y Adolescente, en relación a la magnitud del daño causado, se observa la limitación que se le produjo a l victima de decidir acerca de su sexualidad, que además conoce el lugar donde estudia la joven y que pudiera influir sobre está a los efectos de obstaculizar el proceso penal. Motivo por el cual se ordena librar boleta de encarcelación a nombre del imputado a los efectos del cumplimiento de la presente decisión, se ordena como centro de reclusión la Casa de Reeducación, Rehabilitación e Internado Judicial “El Paraíso” …”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, estima que es claro que el derecho fundamental a la libertad personal, consagrado en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no permite sino dos formas de detención, tal y como reza el referido artículo, así:

“.. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno. (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Siendo ello así, este Tribunal Superior Colegiado, debe determinar si para la fecha en la cual el imputado J.C.R., fue detenido, es decir, el día 27 de octubre de 2009, el mismo no se encontraba cometiendo el delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, ni lo acaba de cometer, ni se encontraba a poco de haberlo cometido con instrumentos, armas u objetos que lo identificaran con el hecho delictivo, ni se produjeron llamadas de ayuda por parte de la victima o alguna persona que tuviere conocimiento de los hechos, ni dentro de las veinticuatro horas siguientes a los hechos, se colocó la denuncia y se activó el procedimiento del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Lo que se desprende de las actuaciones es que la víctima denunció en fecha 19 de octubre de 2009, es decir, ocho (8) días antes de la aprehensión del imputado que ella fue objeto por parte de un sujeto, de un abuso sexual sin penetración, y no es sino en fecha 27 de octubre de 2009, que unos compañeros de ésta deciden tenderle una trampa al sujeto, no obstante, es clara el acta de aprehensión y el acta de entrevista cuando se explica que los adolescentes utilizaron a dos adolescentes mujeres para agarrar al abusador con las manos en la masa, y se puede apreciar que efectivamente el agresor agarró por el hombro a una de ellas, pero al ver a los adolescentes salió corriendo y se refugió en un CDI donde fue aprehendido por funcionarios adscritos al Comando Regional Nro. 5 de la Guardia Nacional.

Así las cosas, tenemos que le asiste la razón a la defensa, por cuanto se observa de las actuaciones y así lo admite el Ministerio Público, que la denuncia del delito se produjo en fecha 19 de octubre de 2009, por parte de la adolescente víctima, y el imputado J.C.R. fue aprehendido el día 27 de octubre de 2009, vale decir, OCHO (8) DÍAS DESPUÉS de haberse colocado la denuncia del hecho punible ante el órgano de policía, lo que determina que no estamos en presencia de las circunstancias de la flagrancia aún y cuando en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. se amplió el concepto de la flagrancia, no obstante, no se trata de una aprehensión producto de la actividad inmediata del órgano aprehensor, de tal forma que en todo caso, el Ministerio Público debió haber solicitado al Tribunal, una vez en conocimiento de la denuncia y habiendo ordenado el inicio de la investigación penal, la respectiva órden de aprehensión, conforme a los parámetros del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en atención a que no se estaba ya en presencia de unos hechos flagrantes, para no violentar el derecho fundamental a la libertad personal del aprehendido.

De manera pues que, tal y como lo señala la defensa del imputado, esta Sala considera que se vulneró en el presente caso, el derecho a la libertad personal del imputado, siendo éste un derecho fundamental que de ser violentado da lugar a la nulidad absoluta del acto de aprehensión, a tenor de lo consagrado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

De forma tan que este Tribunal Colegiado, encuentra que efectivamente al no cumplirse con las previsiones del artículo 44 constitucional en relación con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se violentó el derecho fundamental a la libertad personal, en razón de ello, esta Sala observa que se violentó la garantía del derecho a la libertad personal de acuerdo con lo preceptuado en numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Siendo esto así, este Tribunal Superior Colegiado, debe considerar lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la figura de la nulidad, a saber: “ todo (…) acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo…”, por lo tanto, los actos procesales deben, en todo momento, respetar las garantías procesales y constitucionales, lo cual también es señalado en el proceso penal, específicamente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, que indica:

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ellas, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdo internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado

.

En el mismo orden de ideas dispone el artículo 191 ejusdem:

Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

De allí que, es preciso destacar, que no es susceptible de saneamiento o convalidación, la transgresión de un derecho fundamental, contemplado en el artículo 44 numeral 1 constitucional, toda vez que es clara la norma del artículo 193 del citado Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuando establece lo siguiente:

Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Es así como el acto de aprehensión es nulo de nulidad absoluta, y ello deriva en la nulidad del pronunciamiento del Juzgado a quo, referido a la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado J.C.R., por tratarse de una nulidad absoluta, al involucrarse la transgresión del derecho fundamental a la libertad personal acarreando las consecuencias relativas a la vulneración de derechos fundamentales, en este caso, la nulidad de todo lo actuado en contravención a las normas indicadas.

De lo anterior se desprende que la razón asiste a la defensa del acusado J.C.R., ya que, como bien se dejó asentado, se violentó el derecho a la libertad personal de su defendido, tal y como lo señala el artículo 44.1 Constitucional y dicha omisión acarrea la nulidad de los actos subsiguientes que se realizaron con posterioridad a dicha aprehensión por haber surgido como consecuencia de un acto que carece de validez jurídica, motivo por el cual, considera este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado en Derecho en el presente caso es DECLARAR CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por la abogada A.V., Defensora Pública Octava (E) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado J.C.R.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 30 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, tipificado en los artículos 259 y 260, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 último aparte del citado código por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial y en consecuencia DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida, conforme lo establecido en el citado artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., por violación del derecho fundamental, previsto en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Siendo esto así, actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del texto adjetivo penal, se individualiza el acto viciado de nulidad, como el que corre inserto al folio 1 al 6 de las actuaciones, (Acta de aprehensión del ciudadano J.C.R., por parte de los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional) y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196 ejusdem, se declara que sus efectos se extienden a todos los demás actos del proceso realizados en contravención con las normas citadas, tales como, el acta de “Derechos del Imputado”, que corre inserta al folio 7 de las actuaciones, así como el pronunciamiento, cursante a los folios 27 al 29, conforme al cual el Tribunal Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado.

No se extiende la nulidad a la orden de inicio de la investigación penal, emanada de la Fiscalía Nonagésima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, cursante al folio 14 de las actuaciones, en razón que la misma expresamente tiene su fundamento en la denuncia de la adolescente victima, vale decir, con anterioridad a la aprehensión del imputado y dicha aprehensión fue declarada nula, de tal forma que ha cesado la situación de flagrancia y en consecuencia, este Tribunal Superior Colegiado, declara que queda vigente únicamente la denuncia interpuesta por la ciudadana en mención y todas las actuaciones practicadas para el esclarecimiento de los hechos, a excepción del acto de aprehensión.

Dada la naturaleza de la presente decisión, que declaró nulo el pronunciamiento del Juzgado a quo, lo procedente y ajustado en Derecho es ORDENAR LA LIBERTAD del imputado. Y ASÍ SE DECIDE.-

Ahora bien, esta Sala estima como un deber ineludible, en el marco del objeto de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., evitar nuevos actos de violencia, adoptando las medidas de Protección y Seguridad destinadas a proteger a la mujer agredida y al mismo tiempo garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, adoptando de manera preferente a las establecidas en otras disposiciones legales, las medidas de protección y seguridad previstas en la Ley especial, por lo cual considera procedente y ajustado a los objetivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., IMPONER al presunto agresor, las medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 87, numerales, 5 y 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la adolescente víctima por el lapso que dure la investigación y el proceso penal; se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la adolescente víctima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario ubicado en el piso 5 del Palacio de Justicia, el día martes 23 de febrero de 2010, a los fines de que le sea practicada una experticia bio-sico-social-legal, y el día de mañana a las 9:00 a.m., ante esta Sala a notificarse de esta decisión, considerando que para la aplicación inmediata de estas medidas, que la Directora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, que luego serán ejecutadas y supervisadas de manera definitiva por el Tribunal que por vía de distribución corresponda conocer de la presente causa. Y ASÍ TAMBIÉN SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Segunda Accidental de Reenvío en lo Penal Para El Régimen Procesal Transitorio con competencia en Violencia Contra La Mujer de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: PRIMERO: Declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada A.V., Defensora Pública Octava (E) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora del imputado J.C.R.G., contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 30 de octubre de 2009, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra el referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL DE ADOLESCENTE SIN PENETRACIÓN, tipificado en los artículos 259 y 260, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 196 último aparte del citado código por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial. SEGUNDO: DECRETA LA NULIDAD de la referida decisión, ordenando la libertad del citado imputado, por estar viciado de nulidad absoluta el acto de aprehensión practicado en su contra, a tenor de lo pautado en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y por violación del derecho a la libertad personal, consagrado en el artículo 44 numeral 1 constitucional .TERCERO: Se acuerda a favor de la adolescente víctima, las MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y DE SEGURIDAD, previstas en el artículo 87, numerales 5, 6 y 13de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que se imponen al presunto agresor, ciudadano y en consecuencia el imputado, no podrá acercarse al lugar, estudio y residencia de la niña victima; se prohíbe al referido ciudadano, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la niña victima o a algún integrante de su familia, por si mismo o por terceras personas, y deberá comparecer ante el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Violencia Contra la Mujer ubicado en el piso 5 del Palacio de Justicia, el día Martes 23 de febrero de 2010, a los fines de que le sea practicada una experticia bio-sico-social-legal, y el día de mañana a las 9:00 a.m., ante este Tribunal Superior Colegiado a notificarse de esta decisión, considerando esta Alzada, para la aplicación inmediata de estas medidas, que la Directora de la Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, que luego serán ejecutadas y supervisadas de manera definitiva por el Tribunal que por vía de distribución corresponda conocer de la presente causa.

Regístrese, déjese copia, líbrese boleta de excarcelación a nombre del imputado y con oficio remítase a la Casa de Casa de Reeducación y Rehabilitación del Recluso e Internado Judicial El Paraíso, notifíquese y Remítase copia certificada de la presente decisión a la Jueza Segunda de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede y las presentes actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede a los fines que las distribuya en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, distinto al que conoció a los fines que ejecute la decisión de esta Sala. Cúmplase.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

R.M.T.D.. T.J.G.

Ponente

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

ABG. A.D.S.

Asunto Nro. CA-856-10 VCM

NAA//RMT/TJG/ads/gtz/rmt/.-