Decisión de Corte de Apelaciones de Sucre, de 20 de Enero de 2005
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2005 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Carmen Belen Guarata Alfaro |
| Procedimiento | Cambio De Calificacion Juridica |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal - Cumaná
Cumaná, 19 de Enero de 2004
194º y 145º
ASUNTO PRINCIPAL : RK01-P-2002-000077
ASUNTO : RK01-P-2002-000077
PONENTE: DRA. C.B. GUARATA
ACUSADO: L.J.P.Y.
VÍCTIMA: J.L.B.
DELITO: DEFRAUDACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD.
FISCALÍA: FISCALÍA PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO.
En virtud de apelación interpuesta por el ciudadano L.J.P.Y., contra decisión del extinto Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de Hacienda y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, que condenó al mencionado ciudadano por el delito de Defraudación en grado de continuidad, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 465 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS de prisión, esta Corte de Apelaciones, vencido el lapso de informes a que se contrae el artículo 524 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse sobre la misma en los siguientes términos:
I
DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL PROCESO
El objeto del proceso penal que ahora se estudia mediante el examen del recurso de apelación se dio inicio en virtud de denuncia que se interpuso en fecha 12-05-95 por la presunta desaparición del ciudadano J.L.B..
En efecto, en la fecha referida la denuncia se contrae a que el ciudadano J.L.B. tenía previsto la llegada el día 29 de Diciembre de 1994 desde el exterior al Aeropuerto S.B. deM. y que luego seguiría un itinerario por vía aérea Maiquetía-Barcelona para luego seguir, según lo previsto, por vía terrestre hasta Cumaná, Estado Sucre.
Se refiere que el ciudadano L.J.P.Y. lo fue a buscar el día 29 de Diciembre en horas de la tarde al aeropuerto de Barcelona sin que llegara a ese destino.
También se denuncia que el día 29 de Diciembre de 1994 a las cinco y media, aproximadamente, de la tarde se recibió llamada del ciudadano J.L.B. en el domicilio de L.J.P.Y., en la ciudad de Cumaná, para decir que tenía problemas para llegar a Barcelona a la hora prevista. Según la investigación, fue lo último que se supo del ciudadano J.L.B..
En el transcurso de dicha investigación, se denuncia que el ciudadano presuntamente desaparecido J.L.B. había aperturado junto con el ciudadano L.J.P.Y. una cuenta de ahorros en el Banco Provincial Nro. 079-81330-X, y una cuenta de Activos Líquidos Nor. 860-11589-N, y otra cuenta de Fondo Unión de Activos Líquidos No. 8-051-02650-1 registrada en el Banco Unión a nombre de Posada Turística Francés, C.A., sociedad mercantil de la que eran socios los dos ciudadanos antes mencionados.
Se denuncia que el ciudadano L.J.P.Y. retiró de una de las cuentas conjuntas que tenía con el ciudadano J.L.B., ciertas cantidades de dinero, durante la ausencia de éste y en el lapso en que se había denunciado su desaparición, depositando dicho dinero en cuentas personales que tenía en el Banco Consolidado.
A este respecto, según la denuncia que se examina, el ciudadano J.L.B. había salido de Venezuela el 15 de Diciembre de 1994 con un itinerario de regreso al país para el 29 de Diciembre de 1994.
También se refiere que el ciudadano J.L.B. había depositado una cantidad considerable de dinero de su exclusiva pertenencia en una cuenta a nombre de L.J.P.Y. por haberle hecho creer que aquél no podía abrir cuentas personales por su condición de turista en el país, en virtud de lo cual también había aceptado abrir cuentas conjuntas con el último ciudadano nombrado y hoy procesado.
El Ministerio Público formuló cargo por los hechos precedentemente expuestos contra el ciudadano L.J.P.Y. por el delito de Apropiación Indebida Calificada Continuada, previsto en el artículo 470 del Código Penal, en relación con el artículo 99 ejusdem.
Por su parte, el ciudadano L.J.P.Y. aduce que retiró el dinero de las cuentas conjuntas que mantenía con el ciudadano J.L.B. para la compra de maquinarias y equipos en función del negocio Posada Turística Francés, C.A, sociedad mercantil, que habían constituido con el fin de poner una posada turística en Punta Arenas, Península de Araya, del Estado Sucre.
También menciona el acusado que como mandatario del ciudadano J.L.B. solamente estaba obligado a rendirle cuentas a él y a nadie más.
Por su parte, la Defensora del acusado, abogada M.O.L., presenta informes y aboga por su defendido haciendo ver que tanto el ciudadano L.J.P.Y. comoJ.L.B. podían movilizar indistintamente las cuentas que tenían conjuntamente ambos ciudadanos en el Banco Provincial, y además, que en los estatutos de la sociedad denominada Posada Turística El Francés, C.A., no se establece que el dinero de dichas cuentas solamente estaba destinado para gastos que ocasionara la citada sociedad.
Razón por lo cual, la abogada Defensora Pública del acusado, solicita en los informes que el recurso de apelación interpuesto sea declarado con lugar en virtud de que los hechos denunciados no revisten carácter penal.
II
DE LOS HECHOS ACREDITADOS DURANTE EL PROCESO
En las actas que conforman el proceso que se revisa en virtud del recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio contra el ciudadano L.J.P.Y. por el delito de Defraudación en grado de continuidad, previsto en el ordinal 1º del artículo 465 del Código Penal, se acreditan los siguientes hechos.
Que efectivamente entre el ciudadano J.L.B. y el acusado, ciudadano L.J.P.Y., se había constituido una sociedad mercantil denominada Posada Turística El Francés, C.A, con el fin de poner una posada turística en el sector denominado Punta Arenas en la Península de Araya de este Estado, para lo cual el ciudadano J.L.B. había comprado unas bienechurías.
También se acredita que efectivamente los ciudadanos J.L.B. y L.J.P.Y. abrieron dos cuentas en el Banco Provincial, Nros. 079-81330-X, cuenta de ahorros, y una cuenta de Activos Líquidos Nro. 860-11589-N.
Igualmente conforman las probanzas objeto del proceso que el ciudadano L.J.P.Y. retiró sumas de dinero de las cuentas conjuntas que tenía con el ciudadano J.L.B. durante la ausencia de éste del país y después de que aquél se enteró de su desaparición física.
En efecto, se da por acreditado que el ciudadano L.J.P.Y. retiró de la cuenta de ahorros Nor. 079-81330X, en ausencia del ciudadano J.L.B., las siguientes cantidades de bolívares y en las fechas que se especifican:
Fecha Monto Bs
44.000
200.000
300.000
50.000
1.855.000
Los hechos precedentemente descritos, que han quedados acreditados para esta Instancia Superior, constan en Informe Pericial Contable que presentan los funcionarios L.E.G. y F.A.F., al cual se le da pleno valor.
Consta también en el Informe pericial Contable que el ciudadano L.J.P.Y. retiró la cantidad de Siete Millones Ciento Cincuenta y Ocho Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Cuarentidos Céntimos (7.158.377,42) en fecha 04-01-95, “en la cual están registradas las firmas autorizadas de: J.L.B. y L.J.P.Y....”, y depositada en la cuenta No. 137-001727-8 del Banco Consolidado y de exclusivo manejo del último de los mencionados ciudadanos, suma que fue dispuesta en su totalidad.
También queda acreditado que el ciudadano L.J.P.Y. supo desde el mismo día 29 de Diciembre de 1994 de la desaparición del ciudadano J.L.B., ya que fue él quien lo fue a buscar al aeropuerto de Barcelona como a las cinco de la tarde, percatándose desde luego de su no llegada, y que fue la razón por la cual se comenzara a hacer diligencias de búsqueda por distintos organismos de seguridad y hospitalarios.
Este último hecho queda acreditado por la propia declaración del ciudadano L.J.P.Y., ratificada durante todo el proceso, en la que cuenta de su traslado a Barcelona el día 29 de Diciembre de 1994 en horas de la tarde para buscar al aeropuerto de esa ciudad al ciudadano J.L.B..
También queda suficientemente acreditado que el dinero que se manejaba en las cuentas conjuntas que tenían los ciudadanos L.J.P.Y. yJ.L.B. era de la exclusiva propiedad de este último, tal como lo sostiene el propio L.J.P.Y., al punto de declarar que había recibido un préstamo de Un Millón de Bolivares por parte de su socio sin que hasta esa fecha lo hubiese pagado. En una de sus declaraciones refiere que “...en el mes de Septiembre del año pasado desde Francia me puso una transferencia a una cuenta mía número 860-11589-N en el Banco Provincial, por un monto de 9.000.000 millones, que luego fueron traspasados a la cuenta 079-81330-X...”.
También se acredita que según el testimonio del funcionario bancario que aperturó las cuentas mancomunadas a J.L.B. y a L.J.P.Y., de nombre Rodulfo Salinas, para ese momento la normativa bancaria impedía que un ciudadano turista tuviera una cuenta, adicionando que “tienen que tener una persona residente que sea el principal”.
III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA DECISIÓN
En efecto, tal como quedó acreditado en el capítulo que antecede, el ciudadano L.J.P.Y. después que se entera de la desaparición del ciudadano J.L.B., hecho que había ocurrido el día 29 de Diciembre de 1994, retira cantidades de dinero de las cuentas conjuntas que mantenían los dos, depositándolas en una cuenta de su exclusiva propiedad y manejo, a pesar de que como quedó demostrado ese dinero solo pertenecía al ciudadano J.L.B., el cual no pudo aperturar las cuentas solo a su nombre por la prohibición que había en ese momento de que un turista manejara una cuenta principal.
Ahora bien, queda por demostrar si el hecho antes descrito a título de resumen reviste carácter penal o no, tal como lo impone el principio de legalidad que rige el proceso penal, esto es, si la verificación de la conducta dada por demostrada puede ser subsumida en alguna disposición penal cuya consecuencia sea la imposición de una pena.
En primer lugar, se pasa a constatar si los hechos acreditados por este Órgano Superior Penal se puede subsumir en la disposición legal con fundamento en la cual el Tribunal a-quo condenó al ciudadano L.J.P.Y., como es el artículo 465, ordinal 1º, del Código Penal.
En efecto, la conducta típica que describe el ordinal 1º del aludido artículo 465 del Código Penal se refiere al que actúe “usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada”.
Según los hechos acreditados, no encontramos que el acusado haya usado mandato falso, o nombre supuesto o calidad simulada, y lamentablemente el a-quo no fundamenta la aplicación de esa normativa a los hechos objetos del proceso, quedando en el limbo para quien lee la decisión las razones por las cuales considera subsumible la conducta dada por demostrada en la norma del ordinal 1º del mencionado artículo 465 del Código Penal.
Desechada como ha sido la subsunción que hace el –aquo, queda por examinar la calificación que da el Ministerio Público a los hechos objeto del proceso en el escrito de cargos, con fundamento en el cual pide la aplicación del artículo 470 del Código Penal.
La norma rectora del artículo 470 del Código Penal se refiere a la apropiación indebida calificada, trazando la disposición un supuesto de hecho en el que incurre el agente cuando la apropiación recae sobre “objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario...”.
H.G.A. visualiza a la apropiación indebida como aquella conducta en que el “sujeto activo recibe del pasivo una cosa mueble, por un título legítimo que entraña para aquél la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado. El agente no cumple tal deber; por el contrario, se adueña de la cosa mueble”.
Sumado a la caracterización de la apropiación indebida en general, queda por circunscribir a la calificada, según el artículo 470 del Código Penal.
El núcleo de la norma describe dos clases de conducta típica; la primera comprende los objetos apropiados en virtud de haberse confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario; la segunda se refiere al denominado depósito necesario.
En el segundo caso, el agente pasivo del delito confía el depósito sin posibilidad de elección, como sería el caso típico de un dinero que se deposita a un banco y sus administradores se lo apropian.
Siempre se ha asociado la figura de la apropiación indebida calificada con este segundo supuesto que prevé la norma que comentamos del artículo 470 del Código Penal, obviándose el primer supuesto, que es mucho más amplio, cuyo ejemplo mas socorrido por los manuales se refiere al caso de que un cliente entregue a su abogado cierta cantidad de dinero para determinado fin y el abogado se adueña de tal suma, es decir, hay una apropiación, tal como describe la norma, en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, hecho que califica la apropiación.
En el caso que se examina, el ciudadano L.J.P.Y. se apropió de un dinero en razón de una cuenta conjunta que mantenía con el ciudadano J.L.B., es decir, en razón de un acto de negocio que mantenía con este último ciudadano, aprovechándose además de su ausencia o desaparición, o a sabiendas que aquél no podía actuar en su contra.
La apropiación la consuma el acusado al traspasar fondos de la cuenta mancomunada que mantenía con J.L.B. a una cuenta personal, que además según el dictamen pericial contable, en el caso del traspaso de los siete millones aproximadamente que hizo el ciudadano L.J.P.Y. de una cuenta mancomunada a su cuenta personal, “fue dispuesta en su totalidad, al igual que los intereses generados...”.
Está claro para el que aquí sentencia que en el caso examinado se consumó la apropiación indebida, al apropiarse el ciudadano L.J.P.Y. sumas de dinero que pertenecían al ciudadano J.L.B., según la propia declaración del acusado, y que se hace calificada porque fue cometida valiéndose el agente de una cuenta mancomunada (acto de comercio) que mantenía con la víctima.
Por lo demás, el acusado no demostró su aseveración de que el dinero sustraído de la cuenta mancomunada fue para comprar maquinarias y equipos relacionados con la posada turística que se proponía hacer el ciudadano J.L.B..
En razón de ello, debe aplicarse la pena que prevé el artículo 470 del Código Penal a los hechos acreditados y atribuidos al ciudadano L.J.P.Y., por haberlo encontrado esta Corte de Apelaciones culpable del delito de Apropiación Indebida Calificada, que es de uno a cinco años de prisión, debe tomarse en cuenta el término medio que estatuye el artículo 37 ejusdem, es decir, que sería de tres (3) años de prisión, a la que se le rebaja un (1) año por no constar antecedentes penales del acusado, con lo que quedaría en dos (2) años de prisión, pero al considerarse aplicable el artículo 99 del Código Penal porque fue continuada la apropiación indebida calificada, se le aumentaría de una sexta parte a la mitad de aquélla, y la mitad de dos (2) años es un (1) año, que se le aumenta por ser un delito continuado, para que finalmente la pena a imponerse al acusado sea de Tres (3) años de prisión.
De esta manera queda modificada la sentencia impugnada mediante el ejercicio del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.J.P.Y..
RESOLUCIÓN
Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, decide: 1) Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano L.J.P.Y. contra sentencia del extinto Juzgado Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal de Hacienda y de Salvaguarda del Patrimonio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, que condenó al mencionado ciudadano por el delito de Defraudación en grado de continuidad, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 465 del Código Penal en concordancia con el artículo 99 ejusdem, a cumplir la pena de TRES (3) AÑOS de prisión; 2) Se MODIFICA la sentencia apelada, para condenar al ciudadano L.J.P.Y., Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 6.528.521 por el delito de Apropiación Indebida Calificada en grado de continuidad en virtud de la aplicación de los artículos 470 y 99, respectivamente del Código Penal, a cumplir la pena de Tres (3) años de prisión.
Publíquese, diarícese y notifíquese a las partes de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, a los diecinueve (19) días del mes de Enero del año dos mil cinco. Años ciento noventa y cuatro (194) de la Independencia y ciento cuarenta y cinco (145) de la Federación.
La Jueza Presidenta,
C.Y.F. La Jueza Superior Ponente,
C.B. GUARATA
La Jueza Superior,
YEANETTE CONDE LUZARDO
La Secretaria,
MARÍA WETTER
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.-
La Secretaria,
MARÍA WETTER
CBG
