Decisión de Corte de Apelaciones de Trujillo, de 25 de Junio de 2014

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los Abogados N.T. y J.J.M., Abogados, obrando en este asunto penal, con la condición de defensa técnica privada del ciudadano J.C.P., acuden a esta Alzada a los fines de exponer lo siguiente:

“…Esta representación de la defensa, con fundamento a lo previsto en los Artículos 2, 26, 44.1, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los Artículos 423, 424, 425, 426, 427 y 439.4 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone formalmente mediante el presente escrito RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión de autos dictada en fecha 15 de mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la cual entre otros pronunciamientos acordó la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano J.C.P..

En efecto, el imputado J.C.P., junto con los ciudadanos J.B.P.B. y A.J.P.S., fueron presentados ante el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, por el Ministerio Público representado por la Fiscalía Décima Tercera de esta entidad, quien solicité se calificara como flagrante la aprehensión de estas personas, se ordenara la aplicación del procedimiento ordinario y les fuera impuesta como medida de coerción personal la privativa de libertad, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y castigado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el 163.7 eiusdem, para los dos primeros, y POSESIÓN ILÍCITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado en el Artículo 153, en armonía con el 163.7 de la citada Ley, en cuanto al tercero de los mencionados; precalificación jurídica que fue acogida por el Tribunal al momento de la decisión, decretando la privación judicial preventiva de l.d.J.C.P. y medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad consistente en presentaciones periódicas en cuanto a los otros dos imputados.

La decisión contra la cual se recurre fue dictada y motivada por la honorable juzgadora en la misma fecha 15 de mayo de 2014, siendo importante destacar que la defensa como alegato principal para contradecir la solicitud fiscal de privativa de libertad arguyó y así lo sigue manteniendo, que si bien es cierto que la eventual conducta delictiva en la cual pudiera subsumirse el delito por el cual resulta aprehendido nuestro asistido J.C.P. y que sirvió de fundamento para calificar la detención en situación flagrante y demás pronunciamientos -entre los cuales se incluye la privativa de libertad- es el de DISTRIBUCIÓN AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del Artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el 163.7 eiusdem, cuya pena a tenor de la norma in comento es de 08 a 12 años de prisión, más la agravante, ante una eventual sentencia de responsabilidad penal.

De igual forma, consta en las actuaciones que la cantidad incautada presuntamente en poder de esta persona, conforme el Acta policial suscrita por los funcionarios policiales actuantes, Supervisores Agregados C.B., W.R., J.O.N., J.F., A.R., y Oficiales D.D., R.O., A.S., L.P., Y.G., M.R., Y.S. y J.M.P., adscritos a la Coordinación de Investigaciones y Procesamiento de Policial de la FAPET, de fecha 13 de mayo de 2014, consistente en diez (10) envoltorios de material sintético de color negro, atados en su borde con un trozo de hilo de coser color negro, contentivo en su interior de una sustancia, que de acuerdo con la Experticia de Verificación resultó ser Cocaína, con un peso neto de DIEZ (10) GRAMOS CON QUINIENTOS (500) MILIGRAMOS; de lo cual se infiere de manera evidente que no se está en presencia en el presente caso de lo que se denomina como tráfico de mayor cuantía, denominación esta que es utilizada por los Tribunales Penales de la República, en aquellos casos de incautaciones considerables de marihuana o cocaína en sus diferentes presentaciones.

De modo que, ciudadanos Magistrados, el presente recurso está dirigido a impugnar los efectos de la decisión proferida por el Tribunal de Control N° 05, en cuanto a la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado J.C.P., con fundamento a que esta representación considera que existía la posibilidad fáctica y jurídica de acordar en favor de este una medida de coerción personal menos gravosa de las contenidas en el Artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal, permitiéndose el juzgamiento en libertad conforme lo ordena el numeral 1° del Artículo 44 del Texto Constitucional en armonía con los principios orientadores y rectores del proceso penal contenidos en los Artículos 8, 9 y 229 de la ley adjetiva penal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE LA APELACIÓN

El Tribunal a quo representado por el Juzgado de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, fundamenta la decisión pronunciada en la audiencia en los siguientes términos:

....Vista la exposición de las partes así como las actuaciones presentadas considera esta juzgadora que de la actividad o conducta en la cual fue sorprendido el imputado, se derivan en forma suficiente una pluralidad de elementos para presumir que la aprehensión fue como flagrante, por tanto, la aprehensión deberá declararse como flagrante y los elementos de convicción se desprende que el folio 04 y 05, acta policial donde señala que el 13105114, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde, funcionarios policiales, avistaron a dos ciudadanos que se encontraban avistados quienes al notar la presencia policial optaron por huir introduciéndose al interior de una vivienda en persecución de estos ciudadanas lográndose interceptando en la parte que sirve como sala, y al momento que se introducen tal como lo expresó el fiscal a cada uno se le encontró la sustancia objeto del presente hecho delictivo, surge el primer elemento de acta policial, acta de entrevista policial folios 12 y 132, realizadas a dos ciudadanos donde son concomitantes con la declaración de los funcionarios aprehensores al señalar que efectivamente estos ciudadanos le incautaron la sustancia ilícita tal como corre a los folios 16 al 20, de registro de cadena de custodia, surgiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos A.J.P.S. por el delito de POSESIÓN ILÍCITA AGRAVADA de sustancias estupefacientes y psicotrópicas J.C.P. por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFCAINTES Y PSICOTRÓPICAS y J.B.P.B., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFCAINTES Y PSICOTRÓPICAS y en cuanto al ciudadano J.C.P. se decreta la medida CAUTELAR de PRIVACIÓN Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236. 237y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un hecho punible no prescrito que merece pena privativa de libertad, ya que existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o participe de los hechos imputado....

(destacado nuestro)

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En este orden de ideas, la defensa con la consideración que merece tanto la respetable Juez representante del Tribunal que dieta la decisión impugnada, como los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer el recurso - salvo mejor criterio- estima que el pronunciamiento dictado en la audiencia de presentación del ciudadano J.C.P., verificada ante el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no se ajusta a derecho, tanto en lo que se refiere a la motivación de la resolución judicial contentiva del auto privación judicial preventiva de libertad, como en lo atinente a la propia privación de libertad.

En efecto, el Artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal establece que “la privación judicial sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:

1. - Los datos personales del imputado o imputada,...

2. - Una sucinta enunciación del hecho o hechos que s ele atribuyen.

3. - Las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 237 o 238 de este Código.

4. - La cita de las disposiciones legales aplicables...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2013, Expediente 11-1232, N° 153, ponencia de F.A.C., entre otras cosas estableció: “....eI derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otros aspectos el derecho de los justiciables de una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada.. .En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley....”

De igual manera la Sala Constitucional en pronunciamiento dictado en fecha 02 de marzo de 2005, en el Expediente N° 04-3109, sentencia N° 151, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, estableció entre otras cosas:

… En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta —en su oportunidad- al recurso de apelación de autos…

Por otra parte la misma Sala Constitucional del TSJ, en sentencia dictada en fecha 22 de junio de 2006, Expediente N° 05-1663, sentencia N° 1998, ponencia de F.C., expone entre otras cosas: “...En tal sentido las solas características del delito y la gravedad de la pena no bastan para ese mantenimiento, sin valorar las circunstancias del caso y de la persona, por lo que las decisiones accionadas constituyen la expresión larvada de un automatismo ciego en la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad...”

La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión dictada en fecha 07 de marzo de 2013, N° 69, Expediente A13-92, con ponencia de H.C.F., que entre otras cosas establece: “.. Por su parte la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial....

Entonces, la medida de privación judicial preventiva de libertad exige al juez que dicta ese pronunciamiento, la motivación o fundamentación en forma debida de la resolución contentiva de lo decidido, mediante el análisis y adecuación de todas y cada una de las exigencias establecidas en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los hechos relacionados con el proceso, no bastando el mero señalamiento o enunciación que como un ritual se repite de que encuentran satisfechos los mismos, sin explicar el porqué existe un hecho delictivo, no prescrito y sancionado con una pena privativa de libertad, los fundados elementos de convicción, y lo referente el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad con relación a un acto concreto de la investigación.

En el caso examinado se observa, que el Tribunal en la resolución contentiva del auto fundado del decreto de privación judicial preventiva de libertad dictado en contra del ciudadano J.C.P., no explica cuáles son las razones en particular que formaron el convencimiento judicial de la juzgadora para considerar que esta persona debía enfrentar el proceso restringido de su libertad. Valga decir, las circunstancias que le hicieron presumir al Tribunal que sobre este ciudadano se constatan circunstancias referidas al peligro de fuga, obstaculización en la búsqueda de la verdad, magnitud del daño causado, pena que pudiera llegarse a imponer, conducta pre delictual, capacidad económica para abandonar el país, y en fin, todos aquellos elementos que han de ser tomados en cuenta y precisados al caso en cuestión para blindar la privativa de libertad.

No se establecen las razones del porqué el ciudadano J.C.P. no podía correr la misma suerte de los otros des imputados, sobre los cuales el Tribunal consideró oportuno decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad consistente en presentaciones periódicas, apartándose de la solicitud fiscal de privativa, y ni siquiera se detiene el Tribunal a indicar la cantidad de sustancia estupefaciente y psicotrópica que es incautada en poder de esta persona, conforme los hechos y las diligencias de investigación consignadas como respaldo del procedimiento de aprehensión flagrante.

En efecto, al verificar el contenido de la resolución dictada en el acta de audiencia celebrada en fecha 15 de mayo de 2014, se puede precisar que la juzgadora omite indicar que tipo de sustancia le fue incautada presuntamente al imputado, de que se trataba, el peso que esta arrojo y demás circunstancias atinentes a esta exigencia por demás imperativa al momento del establecimiento serio y convincente acerca del hecho delictivo atribuido a toda persona y su adecuación a la norma sustantiva que prevé y castiga la conducta. Tal omisión - evidentemente involuntaria- considera la defensa que sustenta más el alegato referido a la inmotivación de la decisión de privación judicial preventiva de libertad, habida cuenta de que por exigencia constitucional y legal todo Tribunal como parte de la motivación está obligado a indicar de acuerdo al caso concreto los elementos de convicción que sustentan el pronunciamiento emitido.

En tal sentido, la defensa solicita se analicen los alegatos supra señalados, y producto de ese análisis sea considerada la falta de motivación en la resolución dictada por el Tribunal de Control N° 05, en fecha 15 de mayo de 2014, en la audiencia de presentación de imputados celebrada en la causa signada con el N° TPO1-P-2014-005247. Así se requiere respetuosamente sea declarado.

Ahora bien, para el caso de que los miembros de la Corte de Apelaciones consideren que la decisión cuestionada por medio del presente recurso reúne los requisitos de ley en cuanto a la motivación, la defensa estima que la juzgadora ha debido imponer también al ciudadano J.C.P., una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, de las contenidas en el Artículo 242 del COPP, en atención a que si la procedencia de la privativa de libertad ordenada por el Tribunal, obedece a razones vinculadas con la naturaleza de la sustancia presuntamente incautada en su poder y el peso neto arrojado en la Experticia de Verificación de la sustancia, el cual individualmente es superior al de los otros dos (02) aprehendidos, es palmario también que no se está en presencia de un tráfico de mayor cuantía.

En los diferentes tribunales penales de la República, entre los cuales se incluyen los del Estado Trujillo, se maneja el criterio aceptado y reiterado no sólo por Primera Instancia, sino también por esa máxima instancia judicial representada por la honorable Corte de Apelaciones, que en casos como el analizado no puede presumirse que se está en presencia de una posible conducta estimada como “trafico de mayor cuantía”. Por el contrario, en otros asuntos, donde las incautaciones de sustancias ilícitas han sido mucho más considerables como la de marras, han sido ponderadas las circunstancias del caso, y no excediendo por ejemplo de veinte (20) gramos de cocaína, han sido acordadas medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad evento en lo referente la consideración de la presunta conducta delictiva como una distribución de sustancias ilícita de menor cuantía

PETITORIO FINAL

Con fundamento a las consideraciones de hecho y derecho anteriormente expuestas, es por lo que la defensa técnica privada del ciudadanos J.C.P., plenamente identificado en autos, formaliza y consigna el presente escrito de apelación, solicitando en primer lugar su admisión, luego de verificados los requisitos de procedencia; y una vez admitida, sea declarada con lugar, revocando por consiguiente los efectos de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo,. en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 15 de mayo de 2014, en cuanto al decreto de privación judicial preventiva de libertad, ordenando la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, que la permita a nuestro defendido enfrentar el proceso en estado de libertad…”

DE LA CONTESTACION AL RECURSO POR PARTE DE LA REPRESENTACION FISCAL

Los Abogados R.D.J.B., INGRID PEÑA CABRERA, YUSLEIVY A.P.S. y L.J.L.B., actuando en sus condiciones de Fiscal Provisorio Décimo Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo y Fiscales Auxiliares Interinos Décimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Trujillo, en ejercicio de las atribuciones conferidas en el artículo 111.13 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo pautado en el artículo 37.16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, estando dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 439 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal, acuden a los fines de dar CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION, interpuesto en fecha 22 de Mayo del año 2014, contra la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la cual decreto Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 15 de Mayo de 2014, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, contra del ciudadano J.C.P., por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD; recurso interpuesto por los Abogados N.T. y J.J.M., Defensores de Confianza de mencionado imputado, tienen a bien hacerlo de la siguiente manera:

“….CAPITULO 1

ALEGATOS DE LA DEFENSA

Revisados como han sido los argumentos esgrimidos por la defensa del ciudadano J.C.P., se desprende que basa en su inconformidad con la decisión que declara la Procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su defendido, pues considera el recurrente que no existe elemento alguno, que permita configurar la presunta participación de su defendida en los hechos investigados, así como también que el auto adolece de fundamentos legales.

Al respecto, ésta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado J.C.P., se encuentra totalmente ajustada a Derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente nos encontramos en presencia de la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, lo que se evidencia una presunción de buen derecho o “fomus bonis iuris”, para el decreto de una medida de coerción personal, siendo este requisito analizado por ARTEAGA, quien considera al respecto:

“..En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen, en cuanto al fumus bonis ¡uris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez...perfectamente precisado, concreto y previo —no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad do percusión por parte del Estado... “ 1

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra del Estado Venezolano y la S.P., que fuera precalificado en su oportunidad como: DISTRIBUCION ILICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, en concordancia con el artículo 163 numeral 7, ambos de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en agravio de LA COLECTIVIDAD, razón por la cual este requisito se encuentra satisfecho. Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

En este mismo sentido existen en las actas procesales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que el imputado es autor responsables del hecho que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, y que estimo que satisface dicho requisito y que hace procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente, en su oportunidad acordó proseguir con el proceso por la vía del Procedimiento Ordinario, ello a solicitud de todas las partes, correspondiéndole a ésta Representación del Ministerio Público, realizar de manera imparcial, transparente, objetiva y sin dilación alguna la investigación de rigor Y PIDO QUE ASI SE DECLARE.

Ahora bien, es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

...con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables.. .no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción...que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que ) permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participado en él...

.

En el caso de marras estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido el Tribunal A quo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Publico, de que se encontraban llenos estos dos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír a al Imputado y del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales la Juzgadora analizó los elementos que cursaban en las actas procesales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° y 2° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción de que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Juzgador. (Subrayado Nuestro).

CAPITULO II

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En relación a lo explanado por la defensa, en la cual acredita que no se encuentra llenos los extremos de los artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ni existen elementos de convicción para acreditar el referido delito... omisis...

Ante tales señalamientos éstos Representantes Fiscales consideran este requisito se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción l.T.d.P.d.F..

Es necesario destacar que la presunción l.T.d.P.d.F., se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a ¡os hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, establece que la pena que pudiere llegarse a imponer es superior a los diez años de prisión.

En el caso de marras, existe un evidente “fumus bonis iuris”, en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de la imputada o la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.

En primer lugar el peligro de que el imputado se sustraiga del proceso, se encuentra evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señalara UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el articulo 237 ordinal 20 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo.

En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

...la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve...omisis...

.omisis. .se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad

.

En igual sentido señalo: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo a que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez o más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2...”.

Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado, tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, EL MISMO ES CONSIDERADO COMO UN DELITO DE LESA HUMANIDAD donde aparece señalada como agraviada la s.p. y el estado venezolano, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la imputada, por lo que aunado a las consideraciones realizadas hasta el momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso.

En tal sentido la Sala Constitucional se expresó en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001 en los siguientes términos:

. ..El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

.

Los delitos de ¡esa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustituti vas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotró picas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...

.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes..

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal k de dicha norma, se tipificaron las conductas que ha juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7

Crímenes de ¡esa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de ¡esa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se corneta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

La interpretación de la Sala Constitucional con relación al tráfico de drogas como delito de lesa humanidad, impone a todos los órganos que integran el sistema de justicia, una obligación para actuar con firmeza y sin dilaciones indebidas en el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales para asegurar la efectividad de la imposición de las sanciones, siempre en el marco del respeto al Estado de Derecho y a las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

Todas estas circunstancias fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado y del Auto de “-y Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En conclusión se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el Decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra ajustado a derecho, en relación a este requisito, con lo cual quedan satisfechos los extremos legales exigidos para decretar una medida preventiva de carácter corporal a la imputada de autos, por las consideraciones expuestas en este capitulo y en el capitulo precedente.

El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la Privación Judicial Preventiva de Libertad, en Sentencia N°2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

...de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. )Casal, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal’ p.269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.

Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe —debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaren a variar las circunstancias que motivaron su decreto.

En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:

El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción anticipada de ese derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente... omisis....

...omisis...la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in absentia, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

...omisis... constituye —como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso..omísis... “.

En el mismo sentido se toman justificaciones cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional...

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De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin último del proceso penal tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido el Tribunal si actuó como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón, actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS, y en consecuencia se ratifique en todas y cada una de sus partes la declaratoria del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en contra del ciudadano J.C.P..

CAPITULO III

PETITORIO

En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos, solicitamos respetuosamente a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que han de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR, la apelación de Autos interpuesta por la defensa técnica del ciudadano J.C.P., en contra del Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictado en fecha 15 de Mayo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control N° 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en contra del ciudadano J.C.P., y en consecuencia sea CONFIRMADA dicha decisión en todas y cada una de sus partes…”

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Los recurrentes abogados: NELSÒN TORREALBA Y J.J.M., cuestionan el fallo de la primera instancia penal en la necesidad de acodarle a su defendido una medida cautelar sustitutiva de libertad en razón de que la conducta delictiva asumida por el Ciudadano J.C.P., encuadra en el tipo penal de distribución agravada de sustancias estupefacientes y psicotrópicas pero debe considerarse como trafico de menor cuantía por la cantidad incautada, diez (10) gramos con quinientos (500) miligramos, de acuerdo a lo señalado en el acta policial, considerando quienes recurren que existe la posibilidad fáctica y jurídica de acuerdo a los hechos imputados del otorgamiento de una medida menos gravosa de las señaladas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal y ordinal primero del articulo 44 Constitucional., en armonía con los principios rectores del proceso penal, la presunción de inocencia y la afirmación de libertad.

En el fallo impugnado la Jueza señalo:

....Vista la exposición de las partes así como las actuaciones presentadas considera esta juzgadora que de la actividad o conducta en la cual fue sorprendido el imputado, se derivan en forma suficiente una pluralidad de elementos para presumir que la aprehensión fue como flagrante, por tanto, la aprehensión deberá declararse como flagrante y los elementos de convicción se desprende que el folio 04 y 05, acta policial donde señala que el 13105114, siendo aproximadamente las 3:00 horas de la tarde, funcionarios policiales, avistaron a dos ciudadanos que se encontraban avistados quienes al notar la presencia policial optaron por huir introduciéndose al interior de una vivienda en persecución de estos ciudadanas lográndose interceptando en la parte que sirve como sala, y al momento que se introducen tal como lo expresó el fiscal a cada uno se le encontró la sustancia objeto del presente hecho delictivo, surge el primer elemento de acta policial, acta de entrevista policial folios 12 y 132, realizadas a dos ciudadanos donde son concomitantes con la declaración de los funcionarios aprehensores al señalar que efectivamente estos ciudadanos le incautaron la sustancia ilícita tal como corre a los folios 16 al 20, de registro de cadena de custodia, surgiendo suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos A.J.P.S. por el delito de POSESIÓN ILÍCITA AGRAVADA de sustancias estupefacientes y psicotrópicas J.C.P. por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFCAINTES Y PSICOTRÓPICAS y J.B.P.B., por el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍICITA AGRAVADA DE SUSTANCIAS ESTUPEFCAINTES Y PSICOTRÓPICAS y en cuanto al ciudadano J.C.P. se decreta la medida CAUTELAR de PRIVACIÓN Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 236. 237y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un hecho punible no prescrito que merece pena privativa de libertad, ya que existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano es autor o participe de los hechos imputado....

Trascrito parcialmente el fundamento de la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa que el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. …

Como se evidencia de la norma transcrita, la norma adjetiva penal establece criterio objetivo de periculum in mora, como será la pena a imponer, que contiene el riesgo lógico de evadir un proceso por el posible quantum de la pena, pero igualmente establece la posibilidad de decretar medidas no privativas, las cuales deben ser a.y.e.p. el juez o jueza de garantía al momento de dictar su decisión, atendiendo los f.d.p. que se inicia y en cumplimiento del artículo 236.3 de la norma adjetiva penal.

Pero no se puede concluir, como lo hace el Ministerio Público, que necesariamente y en todos los casos, al tratarse de delito con penas iguales o superiores a 10 años, merecen cautela privativa de libertad, ya que se faculta al juez o jueza de instancia para que, con las particularidades del caso concreto, sea posible el decreto de una cautela no privativa de libertad, bajo estricto análisis y criterios de ponderación, como en el presente caso, en el que la jueza, de manera excepcional, vista la tesis planteada por la defensa y que en el procedimiento inicialmente se incauta una cantidad de droga con un peso de 10, 500 gramos de cocaína, que lo enmarca en delito de droga de menor cuantía, sumado a que no registra causas activas ante este Circuito Judicial Penal y ante la situación carcelaria, considera que se pude garantizar las resultas de la investigación, con la sujeción al proceso penal del ciudadano J.C.P. con la medida de PRESENTACIÒN PERIODICA, cada 15 días ante el Tribunal de acuerdo a lo establecido en el artículo 242. 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas se observa que esta alzada que con la medida cautelar substitutiva solicitada por los recurrentes, no se violenta tal articulo, sino que, analizando los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cumplidos los requeridos en los cardinales 1 y 2, considera que los supuestos que motivan la cautela, podrían ser satisfechos con una no privativa, atendiendo entonces a criterios de ultima necesidad, provisionalidad, proporcionalidad, intervención mínima y adecuación, tomando en cuenta un trato cautelar diferenciado entre los presuntos distribuidores menores de droga y los grandes capos, por lo que en atención a la garantía establecida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la Medida decretada, resulta suficiente para asegurar el proceso que se le sigue al ciudadano J.C.P., REVOCANDO la decisión dictada por la A quo en relación a la cautela privativa objeto de impugnación. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En mérito de lo anteriormente expuesto, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TRUJILLO, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto interpuesto por los Abogados N.T. y J.J.M. actuando con el carácter de Defensores Privados del ciudadano J.C.P., contra la decisión publicada en fecha 15 de mayo de 2014 por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal. SEGUNDO: Se ACUERDA la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada 15 días ante el Tribunal de la causa, de acuerdo a lo establecido en el artículo 242. 3 del Código Orgánico Procesal Penal. Líbrese boleta de excarcelación. Remítase al Tribunal de origen.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en Trujillo a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil catorce (2014). Año 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Dr. B.Q.A.

Presidente de la Corte de Apelaciones

Dra. Lexi Matheus M.D.. R.P.V.

Juez de la Corte Juez de la Corte

Lizyaneth Martorelli D´Santiago

Secretaria