Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 13 de Abril de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, trece (13) de abril de 2012.

201° y 153°

ASUNTO No. :AP21-R-2011-001850

PARTE ACTORA: J.C.M.Q., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 12.687.038.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: A.P.B. y C.Y.C.S., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 76.937 y 35.350, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL AUTO CENTRO C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de septiembre de 1969, quedando anotada bajo el No. 69, Tomo 61-A Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.J. CUNHA, DEUSDEDITH TORTOLERO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 39.127, 68.736, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 11 de noviembre de 2011 por la abogada C.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de noviembre de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 16 de noviembre de 2011.

En fecha 21 de noviembre de 2011 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 25 de noviembre de 2011 se dio por recibido el presente asunto, dejándose constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 05 de diciembre de 2011 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día miércoles 14 de marzo de 2012, a las 10:00 a.m; por acta de fecha 26 de marzo de 2012, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, para la celebración del acto conciliatorio, concertado entre las partes y por cuanto ya fue realizada la audiencia de parte, se fijó la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo, para el día martes, 03 de abril de 2012, a las 02:00 p.m.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública y dictado el dispositivo del fallo, a los fines de dictar la sentencia en el presente asunto, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte actora en fecha 20 de septiembre de 2010, presentó demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, contra la empresa COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A., alegando que en fecha 06 de junio de 2007, comenzó a prestar servicios personales, para la empresa COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A., desempeñando como último cargo el de Promotor de Ventas, en un horario de lunes a viernes de 08:00 a.m a 06:00 p.m,, con dos horas para almorzar y los sábados de 09:00 a.m., a 01:00 p.m. devengando un salario mensual variable; que su salario mensual promedio era de Bs. 3.446,96; que el salario devengado se lo cancelaban en 03 partes, discriminados en: salario básico; comisiones por ventas de vehículos, que consistían en Bs. 20 por cada vehículo Optra y/o Spark u otros pequeño y Bs. 30 por el resto de la línea vehicular de la marca Chevrolet (grandes), donde se le incluían la incidencia de estas comisiones en los domingos y feriados; y bonificaciones de créditos por 0,5% y por accesorios por 3 % en efectivo, por lo que no tenía salario fijo, sino que variaba mes a mes, según las ventas realizadas, los accesorios vendidos y por los créditos que solicitaban los clientes en instituciones bancarias, por lo que su salario integral era de Bs. 3.622,96 mensuales; que en fecha 02 de noviembre de 2009 renunció justificadamente a su cargo, por despido indirecto, teniendo un tiempo de servicio de 02 años, 04 meses y 26 días; por lo que reclama los siguientes conceptos y montos:

CONCEPTOS MONTOS (Bs.)

INDEMNIZACION DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO 7.245,92

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA POR PREAVISO OMITIDO 7.245,92

PRESTACION DE ANTIGUEDAD 11.879,74

INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES 2.514,83

VACACIONES FRACCIONADAS NO CANCELADAS

2008-2009 651,09

BONO VACACIONAL FRACCIONADO NO CANCELADO 2008-2009 306,40

UTILIDADES FRACCIONADAS 1.454,47

ANTIGUEDAD 8.942,25

INTERESES SOBRE LA ANTIGUEDAD 1.566,05

VACACIONES 3.598,44

UTILIDADES 1.308,53

TICKETS DE ALIMENTACION 1.732,50

INDEMNIZACION PRESTACIONAL DE EMPLEO 2.437,34

TOTAL 57.394,59

Por su parte, la demandada en su debida oportunidad no presente escrito de contestación a la demanda, operando la consecuencia jurídica establecida en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala: dada la confesión en la que incurrió el demandado, por no dar contestación a la demanda, se debe observar lo que corresponde en derecho de acuerdo a la valorización de las pruebas.

En la celebración de la audiencia de juicio, la Juez del Tribunal (7°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, Doctora A.F., dejo constancia de que la parte demandada no contestó la demanda, por lo que la audiencia era solamente para controlar las pruebas de ambas partes.

En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, comparecieron tanto la representación judicial de la parte demandante recurrente, como la parte demandada; se le otorgó el derecho de la palabra a la parte actora apelante, quien a viva voz expuso que apelaba de la sentencia del Tribunal de Juicio, en 05 aspectos fundamentales: el primero, que es el básico, es la forma en que terminó la relación laboral, que su representado recibió un memorándum, donde le informaron que estaba trasladado de su sitio de trabajo, que este traslado implicó desmejoras para el trabajador, aunque la empresa haya alegado que era para mejoras profesionales, que tenía que subir 05 cuadras, caminando desde la estación del metro, que en el primer sitio donde estaba, salía de la estación del metro y entraba a su sitio de trabajo, que allí ya había una desmejora, que su traslado fue a una agencia que queda en Plaza Venezuela, y antes estaba en La Casona, mas cerca de su casa, porque venía de Guarenas-Guatire; que su representado vista la situación lo pasaron de vender carros nuevos a vender carros usados, que se retiro justificadamente invocando el artículo 103, literal g), parágrafo 1º, que la empresa hizo que escribiera en forma manuscrita ese retiro justificado, que estas son las razones de hecho por las cuales renuncio; que la Juez de Primera Instancia dijo que renuncio en forma pura y simple, porque el hecho de que lo cambiaran de sitio de trabajo, no significaba una desmejora, que lo de la mejora profesional es relativo, que sí lo trasladan y aumentan de salario, entonces sí hay una mejora, que en este caso no sucedió eso, y que la comunicación lo dice; que cuando la Juez a quo, dice que es una renuncia pura y simple no procede la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es segundo aspecto que discute, que considera que a su representado le corresponde el pago de antigüedad por despido, y el preaviso, que las documentales que corren a los folios 126 y 127, le están descontando el preaviso no trabajado, que se retiró justificadamente porque le cambiaron las condiciones de trabajo y le descuentan el preaviso, por lo que el trabajador no ha cobrado prestaciones sociales; que el tercer aspecto se refiere, a los cálculos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se determinó que el salario que devengo su representado fue de Bs. 1556,00; durante toda la relación laboral, pero que la Juez de juicio, ordenó que le restaran lo cobrado en las prestaciones sociales, según la documental 126 y 127, que el trabajador no cobró las prestaciones sociales, que estos documentos no fueron firmados por su representado, que no son oponibles a su representado, que así se lo hizo saber a la Juez de Juicio, que están firmados por la señora M.I., que la Juez expresamente ordenó el descuento, que le dijo al experto contable que una vez calculado el artículo 108 ejusdem, que le reste lo recibido en las documentales 126 y 127; que el cuarto aspecto es lo de los cesta Tickets, que la Juez determino que a su representado se le adeuda los cesta tickets sólo de los días sábados de toda la relación laboral, que la empresa admitió que trabajaban de lunes a viernes, y los sábados 04 horas, que la empresa no probó que pago todos los cesta tickets, que la empresa solo se trajo facturas de pagos de marzo y septiembre 2009, donde aparece su representado, que solicita a este tribunal, que ordene el pago de los cesta tickets de toda la relación laboral, porque la empresa no probó, que pago la obligación de los cesta tickets, en toda la relación laboral; que el último aspecto es que se señale que la experticia complementaria del fallo, sí se llegase a ese caso, corriera por cuenta de la demandada, visto que es el cobro de unas prestaciones sociales, y que hay un parcialmente con lugar, en la sentencia original.

La parte demandada, en la oportunidad para exponer, alegó que todos los conceptos y las pruebas promovidas en su debida oportunidad, fueron admitidas, evacuadas y valoradas, en la audiencia de juicio, por lo que quedaron firme los conceptos: que con respecto a la terminación de la relación laboral, quedo probado con la renuncia presentada por el trabajador, de su puño y letra, que solicito el termino de la relación laboral, que todas las documentales aparecen en el escrito de promoción de pruebas, que con respeto al despido no se logró probar, por lo que hay es una renuncia del trabajador, por lo que solicita que sea ratificada la sentencia en este punto; que con respecto al documento del cobro de liquidación, sí firmó o no firmó, quedo totalmente firme en la sentencia dictada por la Juez a quo; que con respecto a los tickets de alimentación, en la sentencia quedo firme que fueron cancelados, y sería la parte actora quien debe probar, que no le fueron pagados, por lo que solicita al Tribunal que se ratifique en todo y cada una de sus partes la sentencia emitida por el Tribunal de juicio.

Luego la representante judicial de la parte actora aclaró, que para el calculo de la antigüedad, su representado tenia un salario variable, que devengaba un salario básico, mas comisiones por ventas de carros grandes y pequeños, y que le pagaban la incidencia de estas comisiones, en el día de descanso; que por tener un salario variable no se puede tomar el último salario del mes anterior, que se tiene que tomar el promedio del año anterior, que la Juez de juicio fijo el salario en Bs. 1556,00 reconocido por la propia demandada; que esta parte demandada, impugnó los cuadernos de recaudos, por ser copias y que la Juez a quo, valoró esa impugnación y dijo que no las tomaba en consideración, que hay documentales emanadas de la empresa con números fiscales correlativos de SENIAT; que no hubo una contestación de la demanda; que el trabajador tenía 02 años, 04 meses y 26 días laborando; que en una inspección de la Inspectoría del Trabajo se hizo evidente que no pagaban los cesta tickets, pero que no tenía copia de esa inspección.

La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó a la apoderada judicial de la parte demandada, en relación al pago de los cesta tickets, quien manifestó que estaban en el escrito de promoción de pruebas, que aparecen cancelados en su totalidad.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

El Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, mediante sentencia publicada en fecha 08 de noviembre de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano J.C.M.Q.; en contra de COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A., habiendo apelado la parte actora de la decisión dictada, se señaló ante esta alzada que el objeto del recurso interpuesto, se refería a disentir de la decisión de la Juez a quo, en cuanto a la forma en que terminó la relación de trabajo, porque consideró que al trabajador se le desmejoro sus condiciones de trabajo, al ser trasladado a otra agencia y que la Juez a quo no tomo en cuenta esa situación, que con respecto al salario para el calculo de los conceptos laborales, la juez simplemente hablo de un salario de Bs. 1556,00; pero que los parámetros no quedaron bien definidos, en cuanto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el resto de los conceptos que fueron condenados; que con respecto a los cesta tickets la juez a quo, también erró porque simplemente considero condenar los sábados, cuando se verificó que la parte demandada no probo que se pagaran todos los cesta tickets a todo lo largo de la relación de trabajo, por lo que se pide que se condene la totalidad de los mismos, por el tiempo que el actor laboró y que se considerase establecer en cabeza de la demandada el pago del experto que realizaría la experticia complementaria del fallo, porque tampoco se consideró esta situación, considerando igualmente que no proceden los descuentos ordenados en la sentencia por cuanto las documentales cursantes a los folios 126 y 127 del expediente no son oponibles al actor por no estar firmados por èl.

En estos términos quedo delimitada la controversia en alzada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS PARTE ACTORA:

En su oportunidad la representación judicial de la parte accionante presentó los siguientes medios probatorios:

Documentales:

Promovió en original, cursante a los folios 03 al 28, del cuaderno de recaudo número Nro 1 del expediente, recibos de pagos quincenales, marcada como anexo “A”, de fechas 01-06-2007 al 31-10-2009, estos recibos fueron valorados por la Juez a quo, en virtud de que se pretendió hacer ver, que efectivamente el actor laboró para la empresa, que aunque no es un hecho controvertido, porque se entienden que ambas partes, están contestes de la labor prestada, se observa que el actor generó una contraprestación de servicio que implica pago de prestaciones sociales y su salario y en concordancia a las observaciones plateadas por ambas partes quedaron reconocidos en la audiencia de juicio, lo que observó la juez a quo es que se demostró el salario constante, percibido por el actor, demostrando también en estos recibos de pago, insertos a los folios 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 27 y 28, que existieron pagos de comisiones, que realizó la empresa demandada a favor del actor, sin embargo se observó que no establecen un porcentaje, ni una especificación en dichos recibos, como para determinar lo que la parte actora pretende, en cuanto a que señaló en su escrito libelar que eran comisiones de 20 Bs., o de Bs. 30, ni especifica los carros vendidos por el actor en cuanto a si son grandes o pequeños, razón por la cual la juzgadora observó que si existía alguna comisión a favor del actor fue cancelada en estos recibos de pagos, pero no se puede establecer que lo solicitado por el actor en su escrito libelar se haya hecho constantemente y como señala esta representación con montos y determinación de vehículos, valoración que reitera esta superioridad. Así se Establece.

Promovió al folio 30, Memorando de traslado, para J.M., marcado como anexo “B”, de fecha 31 de octubre de 2009, donde se le ratifica lo informado verbalmente del día jueves 29-10-2009, que a partir del lunes 02-11-2009, seria efectivo su traslado hacia la sucursal Las Palmas y que debía presentarse con la Sra. C.L.G.d.V.. La Juez de Juicio no dio valor probatorio a dicha documental, puesto que se evidenció un traslado mas no una desmejora salarial, como lo pretendió hacer ver la parte actora, en su escrito de pruebas, al folio 71 de la pieza principal, e igualmente se señaló que dicha documental fue reconocida por la parte demandada, alegando que el traslado se hizo para el mejoramiento profesional, es decir era política de la empresa para su progreso, dentro de la misma y por lo demás la consideró impertinente, valoración de la cual disiente esta superioridad y otorgándole a este documental valor probatorio considera que dicha documental demuestra que al actor se le vario sus condiciones de trabajo pero sin justificar la supuesta mejora alegada por la demandada, por lo cual no se desvirtúo el hecho alegado por el actor en su libelo de demanda que quedo como cierto al no haber contestado la demandada la acción en que su retiro fue justificado por cuanto se le desmejoro su situación laboral. Así se Decide.

Promovió al folio 32, planilla de afiliación al Instituto de los Seguros Sociales, marcada como anexo “C”. Esta documental fue valorada por la Juez a quo por tratarse de un ente del Estado, mas consideró que el pedimento de Indemnización Prestacional de Empleo no debe tramitarse por esta vía, ya que para eso existe el órgano competente que en este caso, es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual tiene autonomía y jerarquía para tramitar lo que por esa institución se adeuda, valoración que se reitera por cuanto la indemnización demandada y no condenada no fue punto de apelación ante esta instancia y variar la valoración incidiría en la conclusión a que arribo en este concepto la a quo. Así se Decide.-

Promovió del folio 34 al 270, copias de recibos de Ventas, marcadas como anexo “D”, realizadas durante la relación laboral, que generarían comisiones por los financiamientos o ventas a crédito, por las pólizas de seguro vendidas y por los accesorios colocados en los vehículos, dichas documentales fueron supuestamente impugnadas en la Audiencia de Juicio por la parte demandada por ser copias y no ser oponibles a su representada, aun cuando se evidencio de la reproducción audiovisual que fueron desconocidas, lo que a criterio de esta alzada no es el ataque idóneo. La Juez de Juicio no otorgó valor probatorio alguno a dichas documentales, puesto que expreso que efectivamente son copias y lo que demuestran son las ventas a los terceros o clientes de la empresa, pero no se constató lo que pudo generar el actor, en cuanto a comisiones, igualmente señaló que no se constató cobro de comisiones por parte del actor, ni ganancias percibidas por el actor. De dicha valoración esta alzada acoge los criterios establecidos por el a quo solo en cuanto a que efectivamente no demuestran las comisiones que por venta y accesorios devengara el actor, sin embargo disienten cuanto a que se desecharan por ser copias por cuanto la demandada no ataco la prueba de manera idónea, pero como se reitera las mismas deben ser desechadas por cuanto no demuestran las comisiones que se pretendían probar con las mismas. Así se Decide.-

Cuaderno de Recaudos Número 2:

Promovió del folio 03 al 254, copias de recibos de Ventas, marcadas como anexo “D”, realizadas durante la relación laboral, que generarían comisiones por los financiamientos o ventas a crédito, por las pólizas de seguro vendidas y por los accesorios colocados en los vehículos, todas estas documentales fueron impugnadas por la representación de la parte demandada, y la Juez a quo no le dio valor probatorio a las mismas, por cuanto no demostraron nada con relación a las comisiones generadas por el actor y solicitadas así en su escrito de pruebas y escrito libelar, en este sentido se reitera la valoración supra señalada. Así se Decide.-

Experticia;

Fue negada dicha prueba por el Tribunal de Juicio, en fecha 27 de junio de 2011, consta al folio 151 de la pieza principal, dicha situación, de la cual la parte actora apeló, y el Tribunal Primero Superior, confirmó la decisión mediante sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011, quedando firme tal negación, por lo cual no hay materia que valorar. Así se Decide.-

Exhibición de Documentos:

La parte demandada, no exhibió los documentos solicitados, por cuanto manifestó, no tener nada de lo solicitado, por la parte actora, en el escrito de promoción de pruebas en cuanto a: Listados de Ventas agrupado por el trabajador correspondientes a los periodos entre las fechas 06-06-2007 al 02-11-2009, dichas documentales fueron desestimadas por la Juez de Juicio, al considerar que eran impertinentes para el caso debatido, debido a que nada probaba en relación a comisiones o créditos a favor del actor, motivo por lo cual no se aplicó la consecuencia jurídica, establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; es el caso de los recibos de pago de salario y/o bonificaciones correspondientes a los periodos entre las fechas 06-06-2007 al 02-11-2009, muchos de ellos fueron reconocidos por la parte demandada y por ultimo el memorando F&1001/2007, marcado como anexo “E”, folio 256 del expediente, suscrito por la gerente de crédito D.P., esta documental fue promovida para determinar las bonificaciones, según lo referido en el escrito de pruebas de la parte actora, y fue aceptada solo por la demandada para observancia de que la empresa, hacía mejoras con los traslados y desestimada porque no vio necesaria traerla, ya que lo que pretende probar la actora le resultaba impertinente, e igualmente no fue valorada por la Juez a quo. Con respecto a la valoración de la no exhibición de las documentales referidas se reitera la valoración por cuanto nada igualmente aportan al controvertido en virtud que no demostraría el hecho que pretendió probar la parte actora. Así se establece.-

Pruebas de Informes:

Co respecto a la prueba de informes Dirigida a la Junta Interventora del Banco Canarias, dicha documental no fue valorada por la a quo, sin embargo verifica esta superioridad que de la información rendida por dicha institución constante al folio 162 de la pieza principal del expediente la misma nada aporto al controvertido en este juicio motivo por el cual se desecha. Así se establece.

PRUEBAS PARTE DEMANDADA:

Documentales (Todas estas Documentales contentivas en la Pieza Principal):

Promovió al folio 123, de la pieza principal, copia de la notificación de faltas, marcada “C”, de fecha 11 de septiembre de 2009, a nombre de J.C.M.

Promovió al folio 124 de la pieza principal, copia de carta de renuncia, marcada “D”, hecha con puño y letra del actor, de fecha 02 de noviembre de 2009, se alegó que la presentó el trabajador, por haber faltado a su puesto de trabajo injustificadamente cinco días, en el lapso comprendido sábado, miércoles 07, martes 13, lunes 26 y siguientes, se pretendió demostrar que al actor no le correspondía las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, señaladas y solicitadas así por el actor en su escrito libelar. Se valoró por cuanto la representación de la parte actora, la admitió como cierta solo que señaló que en la carta se señala, que renunció por despido justificado, ya que el actor consideró un despido indirecto; la Juez de Juicio le otorgó valor probatorio y determinó que el actor renuncio al cargo que venia desempeñando, razón por la cual no le correspondían las indemnizaciones reclamadas por el actor, valoración de la cual diciente esta superioridad, pues dicha renuncia ratifica lo dicho por el actor en su libelo que quedo admitido salvo que hubiere alguna prueba que demostrare otro hecho por la falta de contestación de la demandada de la presente acción que tuvo como efecto la confesión relativa de la parte demandada, pues era a la demandada y no al actor que correspondía desvirtuar el hecho admitido por la confesión producida de que el retiro fue voluntario y sin justificación alguna, motivo por el cual se deja constancia que la presente documental nada aporto a favor de la demandada en desvirtuar el hecho de que el retiro del actor se hizo de manera justificada. Así se Decide.-

Promovió del folio 126 al 129, de la pieza principal, copia de la liquidación final de prestaciones, a nombre de la parte actora, marcada con la letra “E”, la cual la a quo valoro como supuesta prueba del pago efectuado al actor por sus prestaciones sociales, hecho que vulnera el derecho a la defensa del actor, pues la misma no se encuentra firmada por el; en tal sentido esta alzada desecha la presente documental por violentar la misma el principio de alteridad de la prueba ya que no le es oponible al actor por no estar suscrita por su persona. Así se Decide.-

Promovió al folio 130, de la pieza principal, copia de planilla de liquidación de vacaciones, marcada con la letra “F”, pagada en la cuenta nomina de J.M.. Esta documental es valorada por la Juez a quo porque consta la firma del actor, en cuanto a que solicitó su disfrute, por ende se demuestra dicho pago. De tal valoración la misma se reitera por cuanto el concepto de vacaciones no fue punto de apelación ante esta instancia. Así se decide.-

Promovió al folio 130, de la pieza principal, planilla de liquidación de vacaciones marcada “F” donde se especifica supuesto disfrute del periodo 6-7-2009 al 23-7-2009, no suscrita por el actor, por lo cual no le es oponible por cuanto viola el principio de alteridad de la prueba, motivo por el cual se desecha como material probatorio en la presente causa. Así se establece.

Promovió del folio 81 al 93, de la pieza principal, copias de recibos de pagos de sueldo básico y comisiones, marcada con la letra “G”, aparece detallado y cancelado los montos, por comisiones y sueldo base, prueba esta que se acredita para no cancelar pagos, de un excedente sin ningún basamento legal, estas documentales fueron valorada por la Juez a quo, puesto que prueba el pago de salario básico y comisiones, pero no prueba lo solicitado por la parte actora en su escrito libelar de montos que reflejen Bs. 20,00 o Bs. 30,00, ni descripción de vehículos grandes o pequeños; razón por la cual solo se valora porque el actor generaba salario básico y comisiones pero no las señaladas por el actor. En este sentido se reitera la valoración por cuanto el punto referido a las comisiones no fue punto de apelación, por lo cual se ratifica su valoración en los términos establecidos por el a quo: Así se Decide.-

Promovió del folio 132 al 139, de la pieza principal, copias de relación correspondiente a los cesta tickets, de fechas 24 de septiembre de 2009 y 23 de marzo de 2009, documentales que desechan esta superioridad por cuanto no demuestran pago alguno, solo reflejan los tickets que por los días laborados le correspondía a cada trabajador, y al no estar firmados por el actor no le son oponibles, por lo cual se desechan como material probatorio. Así se establece.

Promovió al folio 140, de la pieza principal, c.d.R. de trabajador en el IVSSS, marcada con la Letra “I”, expedida por la empresa en fecha 22 de septiembre de 2010 de la cual se extrae que el actor fue inscrito en el referido instituto desde que inicio su prestación de servicio, mas sin embargo esta alzada la desecha por cuanto no es una certificación del referido instituto que demuestre lo alegado por el patrono, y siendo un documento que emana de la demandada violenta el principio de alteridad de la prueba. Así es establece.

Promovió al folio 141, de la pieza principal, copia simple de página web del IVSSS, marcada con la letra “J”, que esta alzada desecha por no cumplir co los requisitos de certeza y autenticidad que prevé el Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas. Así se establece.

CAPITULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales, incoado por el ciudadano: J.C.M.Q.; venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No.12.687.038; en contra de COMERCIAL AUTO CENTRO, C.A..

Esta alzada a los fines de pronunciarse sobre la apelación interpuesta como punto previo pasa a desarrollar las siguientes consideraciones:

En la presente causa se evidencia de autos que se verifico una confesión relativa de los hechos y circunstancias expuestos por el actor en su libelo, en virtud que la demandada no asistió en la oportunidad correspondiente a la prolongación de audiencia preliminar fijada, hecho que amerito agregar las pruebas de las partes a los autos y enviar el expediente a juicio para que el Juzgado de Juicio competente a través de la valoración de pruebas luego de su control y contradicción verificare si existían en dicho acervo probatorio elementos de juicio que desvirtuaren alguno de los hechos presuntamente admitidos por la confesión relativa de la demandada.

Así las cosas se entiende entonces que con respecto a la carga probatoria correspondía considerar que la misma recaía absolutamente en cabeza de la demandada, de los hechos y derechos reclamados y no como erróneamente lo estableció la juez de la recurrida al valorar las pruebas, en donde considero en algunos casos la carga probatoria de los hechos esgrimidos en el libelo sobre la parte actora.

Ahora bien, esta alzada igualmente aun con la falla en que incurrió la juez a quo en su decisión con respecto a lo antes expresado, ve limitada su actuación en el caso de autos sobre la base de lo controvertido ante esta alzada en consideración a los limites y fundamentos que estableció la propia parte apelante en sus alegaciones en la audiencia oral fijada para el conocimiento del presente recurso de apelación, pues, la falla antes expresada a criterio de quien decide no es de orden publico ya que no quedo limitado el derecho a la defensa de la parte actora al tener la posibilidad de recurrir la sentencia en los términos que lo creyere conveniente, en virtud de lo cual se debe considerar el presente recurso sobre lo que la parte recurrente manifestó en su momento de delimitar la controversia ante esta alzada y que es el de disentir de la sentencia en cinco puntos fundamentales: 1.- lo referido a la consideración que hizo el a quo de que hubo una renuncia voluntaria pura y simple y por ende desconoció el derecho del actor a que le fueren reconocidas las indemnizaciones de despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando alego en su libelo el actor que la renuncia se efectúo por motivos justificados en virtud de la variación y desmejora de sus condiciones de trabajo, que alega la parte apelante no fue desvirtuado por la demandada, con las pruebas aportadas a los autos. 2.- en segundo lugar por cuanto la juez a quo ordeno el descuento de lo que corresponda al actor en cuanto a los cálculos ordenados de los conceptos laborales demandados del monto que se refleja en el anexo cursante a los folios 126 al 127 del expediente principal presentado por la parte demandada como liquidación correspondiente al actor de la cual alega el recurrente no haber recibido y que dicha documental no le es oponible por no estar suscrita por él. 3.- en tercer lugar apela contra la sentencia de instancia por cuanto la juez no estableció correcta y claramente el salario aplicable para el cálculo del concepto de antigüedad y demás derechos laborales condenados por cuanto se limito a señalar como último salario devengado por el actor la cantidad de Bs. 1556 mensual. Adicionalmente fundamento su apelación en cuanto a que no le dio valor probatorio a las documentales cursante a los folios 3 al 256 el cuaderno de recaudos Nº 2 lo que le hubiere llevado a establecer una conclusión distinta con respecto a las comisiones. 4.- En cuarto lugar apelo de la sentencia en cuanto a los cesta Tickets, que la Juez determino que a su representado se le adeuda los cesta tickets sólo de los días sábados de toda la relación laboral, que la empresa admitió que trabajaban de lunes a viernes, y los sábados 04 horas, que la empresa no probó que pago todos los cesta tickets, que la empresa solo se trajo facturas de pagos de marzo y septiembre 2009, donde aparece su representado, que solicita a este tribunal, que ordene el pago de los cesta tickets de toda la relación laboral, porque la empresa no probó, que pago la obligación de los cesta tickets, en toda la relación laboral. 5.- Y como ultimo y quinto punto alego en su fundamentación y delimitación de apelación que se ordene que la experticia complementaria del fallo, sí se llegase a ese caso, corriera por cuenta de la demandada, visto que es el cobro de unas prestaciones sociales, y que hay un parcialmente con lugar, en la sentencia original.

En consideración a lo antes expuesto esta alzada revisó las consideraciones de la Juez a quo, y verifica que sí bien hubo una admisión relativa, por cuanto la parte demandada, en el momento de la oportunidad, de la prolongación de la audiencia preliminar no asistió a la misma y luego no contestó la demanda, no es menos cierto que en el debate procesal ante esta alzada, la parte actora en cuanto a la sentencia de Primera Instancia, solamente fundamento su apelación en los puntos que se refirieron supra; en consideración a esto esta alzada, en cuanto a los puntos apelados verifica que hubo una admisión relativa de los hechos y circunstancias que tiene que ver primero con las condiciones en que se produjo el retiro del actor de la empresa demandada en el cual debe quedar presumiblemente cierto que fue por motivos justificados en virtud de desmejoras en sus condiciones de trabajo lo que implicaría la aplicabilidad de lo contenido en los artículos 103 parágrafo primero literal “a” y 100 parágrafo único de la Ley Orgánica el Trabajo, salvo que de las pruebas aportadas por las partes se demuestre lo contrario, en segundo lugar admitido que los salarios devengados por el actor fueron los expuestos en su libelo y en virtud de la composición salarial alegada de que su salario era variable, salvo que de las pruebas aportadas se demostrare algo a favor de la demandada y con respecto al salario aplicable con relación a los conceptos demandados por ser un punto de derecho corresponde al juez bajo el principio iure novit curia establecer los mismos según las normas aplicables a cada caso, siendo que en cuanto al punto apelado de los cesta tickets corresponderá verificar a esta alzada de los hechos presuntamente admitidos si se condeno en base a dicha confesión, y si procede lo pedido en cuanto a condenar a la demandada al pago de los honorarios del experto contable que realizara en el caso que se amerite la experticia complementaria del fallo, aclarando esta alzada además si las documentales delatadas como desechadas de manera irregular inciden en la decisión de la presente causa y en especial de los puntos controvertidos ante la alzada, considerando esta superioridad como antes se indico que al no atacarse el resto de la sentencia, la parte actora asumió que los hechos y derechos, que la Juez de juicio determino improcedentes en base a las pruebas aportadas por las partes en la sentencia de instancia, deben quedar en los términos allí establecidos, ello en virtud del principio quantum apelatum quantum devolutum, por lo que no es para esta alzada punto controvertido sino los limitados por la parte recurrente como antes se indico, ello porque la parte actora pudo defenderse ante esta instancia, entonces no se violento en este sentido el debido proceso y menos su derecho a la defensa. Así se establece.

Ahora bien en consideración que hubo una admisión relativa, se evaluó en detalle las pruebas aportadas al proceso, y en cuanto a la primera alegación de la parte actora, referente a la terminación de la relación de trabajo, se evidencia que expreso en su libelo lo siguiente:

1.Lo cierto y razón reintentar la presente acción, es que RENUNCIO JUSTIFICADAMENTE POR DESPIDO INDIRECTO DEL CARGO DE PROMOTOR DE VENTAS

que venia desempeñando, en fecha. Dos (2) de Noviembre de Dos Mil Nueve (2009), mediante de carta de renuncia justificada, que anexamos marcada “B” entregada y recibida por la ciudadana R.C., escrita en la computadora e impresa y quien en forma arbitraria y por demás absurda, hizo que volviera a escribir de su puño y letra, es decir, en forma manuscrita, quizás porque escrito a mano tiene mas valor probatorio, por favor.

2. La renuncia justificada tuvo lugar, porque le cambiaron sus condiciones de trabajo, trasladándolo a otra sucursal, donde las condiciones son totalmente distintas, inclusive porque le traería disminución en el monto de su salario normal, al influir en sus comisiones, porque lo trasladaban de una agencia donde vendía carros nuevos, a una Agencia done vendía carros usados, como probaremos en la oportunidad legal correspondiente.

3. Para la fecha de su RENUNCIA JUSTIFICADA POR DESPIDO INDIRECTO, tenia en la empresa una antigüedad de dos (02) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTE Y SEIS (26) DIAS.”

En cuanto a tales afirmaciones que quedaron admitidas por la incomparecencia de la demandada a la prolongación de audiencia preliminar y por la imposibilidad de considerar cualquier alegato contrario a lo expuesto por el actor en su libelo salvo que de la pruebas aportadas a los autos se desvirtuare tales hechos, esta alzada luego de revisar a los autos lo que pudo haber desvirtuado el hecho cierto, que alega el trabajador, en el sentido que dice que fue un retiro justificado, el motivo de terminación de la relación de trabajo, porque a su decir se le variaron sus condiciones de trabajo en desmedro de su salario y demás condiciones laborales, en el sentido que se afectaba sus comisiones, por su traslado del sitio de trabajo, porque lo cambiaron a una zona mas lejana, entre otros, evidencia esta alzada que estas situaciones no fueron desvirtuadas por la parte demandada a través de las pruebas aportadas a los autos, en consecuencia esta instancia superior, es del criterio que realmente el retiro del actor a su puesto de trabajo, se produjo de forma justificada, porque nada desvirtuó la parte demandada con las pruebas aportadas a los autos, por lo cual procede en derecho las indemnizaciones por despido, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en aplicación de lo contenido en los artículos 103 parágrafo primero literal “a” y 100 parágrafo único de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que cuando el trabajador se retira justificadamente deben proceder las indemnizaciones prevista en dicho artículo, porque el retiro lo hizo el trabajador justificadamente de acuerdo a sus alegatos, que se insiste no fueron desvirtuados por la parte demandada; Así se decide.

En cuanto al reclamo del salario aplicado por el a quo para el calculo de la antigüedad y demás conceptos laborales se evidencia una total inconsistencia en los parámetros establecidos para su calculo y una errónea y falta de aplicación de las normas sustantivas referidas a cada concepto por lo cual esta alzada establecerá los salarios que deben ser considerados para el calculo de los mismos según las normas legales aplicables, pues sí evidencia esta alzada que la Juez a quo, en los parámetros establecidos, no fue clara, no hizo una distinción en cuanto al salario aplicable para el calculo del la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni en cuanto a los demás conceptos, no se aplico en consecuencia correctamente lo que establece la norma y en consideración a esto, se proceder a considerar que en cuanto a la antigüedad establecida en el articulo 108 ejusdem, se deberá calcular en base a los salarios devengados mes a mes, imputando las comisiones por ventas, que fueron reconocidas por la sentencia, mas no las bonificaciones por créditos bancarios por la compra de vehículos de 0,5%, bonificaciones o comisiones por accesorios de los vehículos vendidos de 3% y bonificaciones por venta de póliza de seguro en los carros vendidos al 3%, porque fue lo que consideró la Juez a quo que no era a lugar en derecho; con respecto a las otras incidencias tales como domingos o días feriados u otras percepciones fijas y permanentes que le hubieren sido pagadas al actor por supuestos deben ser consideradas en función de lo que conste en los recibos de pago, y en el caso de que no constara en los agregados a los autos o no sean aportados por la parte demandada al experto contable que deberá realizar los cálculos, deberán ser considerados los alegados por el trabajador en su libelo, pero excluyendo las incidencias salariales supra señaladas que fueron declaradas improcedente por el a quo. Así se decide.

Con respecto a la indemnización del 125 de la Ley Orgánica del trabajo, los cálculos deberán ser realizados en función del artículo 146 de esta misma ley, que establece en el caso de salario variable lo siguiente: “ (…) En caso de salario por unidad de obra, por pieza a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el calculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior(…)”, entonces ese salario integral ( incluido la incidencia de utilidad y bono vacacional) , es que va a ser aplicado para el calculo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto al salario para el cálculo de las vacaciones en las que se condenaron las vacaciones y bono vacacional fraccionado del año 2008-2009, estas serán calculadas, en base al último salario promedio normal, en virtud de que el trabajador devengaba un salario por comisiones, entonces en este sentido va a ser considerado el último salario promedio en virtud de lo que establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto a las utilidades fraccionadas condenadas se debe aplicar el salario promedio del año inmediatamente anterior a la causación de dicho concepto por quedar establecido que el salario percibido por el actor es de carácter variable. Así se decide.

En cuanto a los cesta tickets, la parte actora alegó que se debe considerar todo el periodo laborado, porque la Juez de Juicio solo consideró en su sentencia los sábados laborados, esta alzada reviso el libelo de la demanda y lo peticionado es lo que a continuación se trascribe:

La demandada le canceló durante la relación laboral los cesta tickets de lunes a viernes, pero no le canceló nunca los cesta tickets de los días sábados efectivamente trabajados, por lo que le adeudan 126 días sábados trabajados, entre las fechas 06/06/2007 y 02/11/2009, los cuales deben ser cancelados tal y como establece la norma, es decir debió haberle suministrado un cupón o ticket o carga a la tarjeta electrónica por cada jornada de trabajo realizada los días sábados, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T.), de acuerdo al salario devengado, es beneficio de esta ley desde la fecha de ingreso a la empresa, y hasta la fecha de su renuncia justificada (…)

.

Con respecto a ese punto, la Juez a quo en su sentencia, estableció lo siguiente:

“En lo concerniente al reclamo del beneficio alimentario de los días sábados efectivamente trabajados, desde el 06-06-2007 al 02-11-2009, quien decide observa que si bien es cierto que ambas partes fueron contestes en establecer que el trabajador J.C.M.Q. presto servicio para Comercial Auto Centro, en un horario de trabajo los días sábados de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., aunado al hecho, que la parte demandada sólo trajo a los autos, la cancelación de cesta tickets del año 2009, y ciertamente el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, prevé en el artículo 17 de la ley up supra, el derecho que tienen aquellos trabajadores que tengan pactado una jornada inferior a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución al beneficio alimentario, el cual podrá ser prorrateado conforme al número de horas efectivamente laboral por el Trabajo, no es menos cierto, que la parte actora señaló Ens. Escrito libelar que nunca se le cancelo este concepto por sábados trabajados, en tal sentido infiere este Juzgador tomando en cuenta la jornada de trabajo antes mencionada, que tal beneficio no fue cancelado correctamente, tras haber laborado la parte accionante cada sábado 4 horas. Correspondiendo solo los sábados por mitad de jornada y cancelarlos prorrateadamente como indica la ley. Se declara procedente en derecho el reclamo de tal concepto. Así se decide.- “

Es decir, que la Juez a quo, consideró calcular los sábados en función del horario, que incluso aceptaron ambas partes, la actora por cuanto fue el que alego en su libelo y la demandada por no desvirtuarlo con ninguna de las pruebas aportadas a los autos quedando firme la confesión producida por su incomparecencia a la prolongación de audiencia preliminar, por lo que en relación a esto, esta alzada considera que no procede lo reclamado por la parte actora ante esta instancia, porque la a quo condeno el concepto de cesta tickets en función de lo peticionado y en base a media jornada porque es así como lo establece la ley, cuando se trabaja media jornada siendo que de lo expuesto en el libelo de la demanda que quedo como cierto por la confesión producida al no desvirtuarse el hecho de que no se pagaron los tickets de alimentación de los días sábados que el trabajador laboraba de 09:00 a.m. a 01:00 p.m., tales días, en consideración a esto, el reclamo no procede, porque la Juez a quo, condenó los sábados como lo pidió la parte actora y ajustándolo a los requerimientos de la ley; Así se decide.

En cuanto al descuento ordenado por la a quo del monto reflejado en planilla de liquidación cursante desde el folio 126 al 127 de la pieza principal del expediente se declara improcedente tal descuento por cuanto dicha documental no puede serle opuesta al actor ya que no se encuentra firmada por el y ello violenta el principio de alteridad de la prueba, aunado a que expresamente al momento de contradicción y control de la prueba la parte actora expreso que no recibió tal cantidad, lo que implica que no reconoce el hecho allí reflejado por lo que mal puede serle aplicado tal descuento si no reconoció expresamente tal pago. Así se decide.

En virtud de las anteriores consideraciones se procede a establecer los conceptos que deben ser pagados al actor y en los términos y parámetros que se indican a continuación:

En cuanto a la sentencia del a quo se ratifica su valoración y consideración en el sentido de la composición del salario del actor, compuesto por salario fijo más comisiones por ventas lo que implica un salario variable y ello se infiere de lo expuesto en su sentencia en la cual expresa:

“ La parte demandada no dio contestación a la demanda pero si aporto pruebas al presente juicio por ende, en análisis del acervo probatorio puedo concluir que al reconocer los recibos de pagos aportados en las pruebas de la parte actora, y aportar al proceso los mismos recibos de pagos, se puede evidenciar de los folios 03 al 28 del cuaderno de Recaudos 1, de las pruebas de la parte demandante y de los folios 81 al 92 del cuaderno principal de las pruebas de la parte demandada, y siendo reconocidos como ciertos por ambas representaciones judiciales y valoradas por esta juzgadora se puede determinar que el ultimo de los recibos consignados al folio 28 el cual riela en original y fue presentado por la misma parte actora con fecha 01-10-2009 al 31-10-2009 un salario quincenal en el renglón asignaciones de Bs. F 105,00 y en el recibo consignado en original de las pruebas aportadas por la parte actora la cual fue presentada en original y siendo iguales los recibos de la parte demandada lo único que estas están en copias y al ser reconocidos por ambas partes, consta aquí al folio 27 recibo de quincena 01-10-2009 al 15-10-2009 cancelación de quincena de Bs. F 507,70, igualmente se señala en el folio 81 de la pieza principal prueba aportada por la representación judicial de la parte demandada copia de recibo de pago reconocida por la parte actora y consignada por esta en original, recibo de pago de quincena del periodo comprendido del 01-09-2009 al 15-09-2009 por Bs. F 483,5, si sumamos el ultimo recibo de pago en original tenemos que da un total de Bs. F 612,70, mas otras incidencias, seria entonces según las probanzas consignadas este el salario que devengaba mensualmente el actor, donde claramente se desprende la cancelación por parte de Comercial Auto Centro, del salario mensual más las comisiones por la venta de los vehículos, lo cual conduce a este Juzgadora a determinar que el verdadero salario devengado por el ciudadano J.C.M.Q. es por la suma de Bs. 1.556,00 mensual. Así se establece.-

En relación al resto de los complementos salariales correspondiente a bonificaciones por créditos bancarios por la compra de vehículos de 0,5%, bonificaciones por accesorios de los vehículos vendidos de 3% y bonificaciones por venta de póliza de seguro en los carros vendidos al 3% en efectivo, no fueron probados en autos, por la representación de la parte actora quien en este caso le corresponde demostrar que tales bonificaciones forman parte salario. Así las cosas, revisadas las actas procesales del presente expediente, así como el acerbo probatorio traído por ambas partes, quien decide observa que la parte accionante no logró demostrar con instrumentos probatorios fehacientes, el apercibimiento de estos complementos salariales, o que la demandada se haya comprometido a pagar los mismos al momento de la prestación de su servicio en la empresa, motivo por el cual este Juzgadora declara su improcedencia en derecho. Así se establece.-“

En consideración a lo antes trascrito se debe establecer que el salario aplicable es el salario fijo mas las comisiones por ventas que refleje los recibos de pagos agregados a los autos reconocidos por ambas partes incluyendo cualquier otra percepción fija y permanente que se verifique de los mismos o de los aportados por la demandada al momento de realizar los cálculos respectivos o de los que consten del libelo si no se producen los recibos que se ordena aportar a la demandada si no constaren en autos, quedando excluido las bonificaciones por créditos bancarios por la compra de vehículos de 0,5%, bonificaciones por accesorios de los vehículos vendidos de 3% y bonificaciones por venta de póliza de seguro en los carros vendidos al 3% en efectivo, demandados por la parte actora como parte de su salario por cuanto fueron considerados improcedentes por las consideraciones expuestas en la sentencia de instancia. Así se establece.

En cuanto a las incidencias en las prestaciones sociales e intereses y vacaciones fraccionadas y bono vacacional, Utilidades fraccionados periodos 2008 y 2009, demandados por la parte actora como generados sobre las bonificaciones por créditos bancarios por la compra de vehículos de 0,5%, bonificaciones por accesorios de los vehículos vendidos de 3% y bonificaciones por venta de póliza de seguro en los carros vendidos al 3%, se ratifica su improcedencia por el principio de no reformatio in peius. Asi se decide.

En cuanto a las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo procede su calculo en base al último salario integral promedio de conformidad con lo previsto en el artículo 146 ejusdem siendo que corresponde al actor por su tiempo laborado por la indemnización de antigüedad prevista en el numeral 2 del antes referido articulo 60 días y por el preaviso sustitutivo previsto en el literal “d” del articulo en referencia 60 días, por los 2 años 4 meses y 27 días de prestación de servicio por el salario antes referido, lo que calculara experto contable único nombrado por el tribunal ejecutor. Así se decide.

En cuanto a lo establecido por el a quo en cuanto a la Indemnización por prestación de empleo se ratifica su improcedencia por el principio de la no reformatio in peius, por lo cual se ratifica que no es procedente porque estas reclamaciones se deben hacer al propio organismo del Instituto de los Seguros Sociales, debido a que son organismo autónomo y se pueden ventilar sus reclamaciones ante su propia institución. Así se Decide.-

En cuanto a la PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: El experto deberá realizar el cálculo de la Antigüedad, tomando en cuenta el salario devengado por el actor mes a mes como lo disponen los artículos 108 y 146 parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de determinar el salario normal y el salario integral de la parte actora, considerando que corresponde por su tiempo de trabajo de 2 años, 4 meses y 27 días, 127 días por el concepto de antigüedad (45+62+20), estableciendo que las incidencias de utilidad y bono vacacional serán determinados sobre la base de los limites previsto en el artículo 219 y 223 de la antes referida ley . Así se establece.-

En cuanto a los INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: se calcularan tomando en cuenta las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela, conforme a las fecha de inicio y termino de la prestación de servicios de la empresa up supra, tal como lo estableció la juez en su sentencia ya que no fue punto de apelación. Así se establece.-

En cuanto a las VACACIONES, BONO VACACIONAL AÑOS 2008-2009, esto es VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: El experto deberá tomar en cuenta en base al último salario promedio normal de lo devengado durante el último año inmediatamente anterior al termino de la prestación de servicio de conformidad con establecido en el artículo 145, correspondiendo al actor por las vacaciones y bono vacacional fraccionado periodo 2008-2009 según lo contenido en los artículos y 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo 5,33 y 2,66 respectivamente días que suman 7,99 días. Así se establece.-

En lo que se refiere a las UTILIDADES FRACCIONADAS: El experto deberá tomar en cuenta el salario ultimo salario promedio normal en virtud el salario variable del actor calculado en virtud de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a su causación, conforme lo establece los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo por esta concepto 12,50 días por los 10 meses del año fiscal del 2009. Así se establece.-

En cuanto a la incidencia de los comisiones en los días de descanso, al no ser punto de apelación se ratifica la improcedencia por el principio de no reformatio in peius. Así se establece.

En lo concerniente al reclamo del beneficio alimentario de los días sábados efectivamente trabajados, desde el 06-06-2007 al 02-11-2009, se ratifica lo expuesto por el a quo en su decisión que ambas partes fueron contestes en establecer que el trabajador J.C.M.Q. presto servicio para Comercial Auto Centro, en un horario de trabajo los días sábados de 9:00 a.m. a 1:00 p.m., aunado al hecho, que la parte demandada sólo trajo a los autos, la cancelación de cesta tickets del año 2009, y ciertamente el Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, prevé en el artículo 17 de la ley up supra, el derecho que tienen aquellos trabajadores que tengan pactado una jornada inferior a lo establecido en el artículo 90 de la Constitución al beneficio alimentario, el cual podrá ser prorrateado conforme al número de horas efectivamente laboral por el Trabajo, que sin embargo la parte actora señaló En su Escrito libelar que nunca se le cancelo este concepto por sábados trabajados, demandando el concepto por dia completo laborado, en tal sentido infiere este Juzgador tomando en cuenta la jornada de trabajo antes mencionada, que tal beneficio no fue cancelado, tras haber laborado la parte accionante cada sábado 4 horas, pero correspondiendo solo los sábados por mitad de jornada y cancelarlos prorrateadamente como indica la ley, por lo cual se declara procedente en derecho el reclamo de tal concepto, pero con las consideraciones antes expuestas, para su calculo, tomando en consideración los dias sábados señalados en el libelo. Así se decide.-

Con respecto a la corrección monetaria, se consideran procedente, y se ratifica lo expuesto por el a quo en su sentencia por cuanto no fue punto de apelación en la que como lo expreso el texto de su decisión cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano J.S., en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios han señalado lo siguiente:

“…En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones.

En sexto lugar, en lo que respecta a las acciones de mero certeza o de mera declaración, en las que no se pide una resolución de condena a una prestación, sino la mera declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica, las cuales no requieren ejecución, debe señalarse que a las mismas es inaplicable la institución de la indexación.

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

En consecuencia se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la parte actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se decide.-

Para el cálculo de todos los conceptos condenados se ordena experticia complementaria el fallo que realizara experto contable único nombrado por el juzgado ejecutor competente de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quien deberá efectuar los mismos según los parámetros supra señalados. Así se establece.

con respecto al pago del experto contable, esta alzada es del criterio, que corresponde al condenado, independientemente que sea parcial o totalmente, porque es precisamente quien tiene que asumir la carga, de los costos de cualquier ejecución o cualquier acto complementario, para que la sentencia pueda ser ejecutada, por lo cual se condena a la demandada a pagar los honorarios profesionales del experto contable que sea nombrado para realizar la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, Así se decide.

En función de todo lo antes expuesto es forzoso para esta alzada considerar que el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, debe ser declarado parcialmente con lugar, parcialmente con lugar la demanda, modificándose la sentencia apelada, no habiendo condenatoria en costas: ASI SE DECIDE.

En consecuencia este juzgado superior declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia de Juicio deL Trabajo de este Circuito Judicial en fecha 8 de noviembre de 2011, parcialmente con lugar la demanda, modificando la sentencia apelada, no habiendo lugar a costas.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de noviembre de 2011 por la abogada C.C., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo (7°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 08 de noviembre de 2011. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales por el ciudadano J.C.M.Q. en contra de la sociedad mercantil COMERCIAL AUTO CENTRO C.A. TERCERO: SE MODIFICA la decisión apelada. CUARTO: Se condena a la parte demandada a cancelar los conceptos que se expresan en la parte motiva de la decisión y en consideración a los montos que resulten de la experticia complementaria del fallo ordenada para la cuantificación de los mismos de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE , REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de abril de 2012. AÑOS: 200º y 153°.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 13 de abril de 2012, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.-

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2011-001850

JG/OR.