Decisión nº 1357 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Enero de 2009

Mediante P.A. N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462 de fecha quince (15) de Julio de 2008, emanada de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, se autorizó al ciudadano Hecmar Toro, titular de la Cédula de Identidad N° 14.775.920, Profesional Tributario, adscrito a dicha Gerencia, para ejercer funciones de Control Aduanero al Auxiliar de la Administración: “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, actuando de conformidad con las atribuciones previstas en la Decisión 574 de la Comisión de la Comunidad Andina relativa al Régimen Andino sobre Control Aduanero, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1023 de fecha quince (15) de Diciembre de 2003; de los numerales 8 y 9 del artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y del artículo 127 del Código Orgánico Tributario, e igualmente se designó como Apoyo al ciudadano A.F., titular de la Cédula de Identidad N° 17.755.618, habilitado para ejercer las atribuciones antes descritas, fuera de su horario de trabajo y para solicitar auxilio de la fuerza pública cuando las circunstancias del caso así lo requieran; quedando sus actuaciones bajo supervisión de la ciudadana M.M., titular de la Cédula de Identidad N° 4.435.901, Coordinadora de la Unidad de Control Permanente a los Auxiliares, adscrita a la mencionada Gerencia.

En la misma fecha los funcionarios Hecmar Toro y A.F., ya identificados procedieron a levantar el Acta de Requerimiento SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462-01, a ser cumplida el mismo día, solicitando la documentación que a continuación especifica:

1. Copia de la Gaceta Oficial donde aparece publicada la Resolución o P.A. mediante la cual se autoriza a la empresa o firma personal para actuar como Agente de Aduana.

2. Copia de la (s) Providencia (s) Administrativa (s) mediante la (s) cual (es) se (sic) la Administración Aduanera autoriza ampliar su gestión como Agente de Aduanas ante otras Gerencias de Aduanas Principales, si corresponde.

3. Copia del Registro Mercantil, Acta Constitutiva y sus últimas modificaciones, si las hubiere.

4. Copia actualiza.d.R.d.I.F. (RIF).

5. Copia de los Estados Financieros firmados por un Contador Público colegiado, perteneciente al último ejercicio económico de la empresa.

6. Copia de la Declaración del Impuesto sobre la Renta correspondiente a los tres últimos ejercicios fiscales.

7. Copia de los comprobantes de cancelación del último trimestre de la Patente de Industria y Comercio, expedida por la Autoridad Municipal de la jurisdicción de cada Gerencia de Aduanas en la cual gestiona como Agente de Aduanas.

8. Copia del Título de Propiedad o Contrato de Arrendamiento del local donde funciona la Agencia Aduanal, correspondiente a cada una de las jurisdicciones por donde operan, suscrito a nombre de la empresa.

9. Copia de la C.d.D.C. emitida por la prefectura de la jurisdicción de cada agencia o sucursal vigente.

10. Copia de la Solvencia de carácter fiscal aduanero, emitida por la autoridad de la Oficina Aduanera ante la cual operan.

11. Copia de la Fianza de fiel cumplimiento acompañada con copia de la Carta de consignación ante la aduana o del Oficio de Aprobación de la misma emitido por la aduana.

12. Copia de la C.d.C. de la empresa emitida por la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX), señalando el capital actual de la empresa reflejado en los Estados Financieros.

13. Fotocopia de la Cédula de Identidad de los socios y de los administradores de la empresa y currículum vitae de los mismos, así como los certificados de conocimiento y capacidad técnica en materia aduanera.

14. Copia del último oficio de Actualización por todas las Gerencias de Aduanas Principales por las cuales está autorizado como Auxiliar de la Administración Aduanera.

15. Listado de clientes, especificando RIF y dirección y el poder o carta/poder otorgado al Agente de Aduanas por cada cliente.

16. Copia de las designaciones de empleados encargados de tramitar ante la Aduana, cuyos nombres y firmas auténticas se encuentren en el Registro de Firmas de cada Oficina Aduanera.

17. Nómina de empleados permanentes, personal eventual, personal capacitado en materia 1 aduanera (presentar Oficio de Autorización del SENIAT), actualizado, a nivel nacional, indicar si hizo alguna inclusión o exclusión de personal capacitado.

18. Libro de control de importaciones y exportaciones, correspondientes al año 2007.

19. Copia de la Declaración Jurada de aceptación de términos y condiciones para el uso de la clave de seguridad y Relación del personal autorizado para operar o transmitir a través del sistema SIDUNEA.

20. Relación indicando las operaciones transmitidas por el SIDUNEA, correspondiente al año 2007, señalando el número de DUA, fecha, consignatario y mercancía.

21. Otros: DUA C23809, C30720, C39997, C33979.

    Luego el mismo día se levantó el Acta de Recepción de Documentos SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462-02 en la cual se dejó constancia de la documentación recibida, destacando que no aplicaba el requerimiento señalado en el punto 2, y faltando la correspondiente a los puntos 10, 13 (Faltó curriculum), 15, 17, 18 (Actualizados hasta el año 2007), 19 y 20.

    La Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, mediante Oficio N° SNAT/INA/GCA/2008-1149 de fecha doce (12) de Agosto de 2008, le participó a la accionante, haber solicitado a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones y a la Gerencia de Regímenes Aduaneros, la suspensión temporal de la Clave de Seguridad para accesar al Sistema Aduanero Automatizado (Sidunea ++), como medida preventiva, a los fines de resguardar los intereses de la República y de los particulares que utilizan sus servicios, en virtud a que en el procedimiento que cursa por ante dicho Servicio, se han evidenciado irregularidades en cuanto a la información suministrada por la sociedad mercantil “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, a través de la documentación entregada durante el Control Aduanero ejecutado el día quince (15) de Julio de 2008, según P.A. N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462 de igual fecha.

    En fecha dos (2) de Septiembre de 2008, el ciudadano J.E.C., actuando en su carácter de Presidente de la Agencia de Aduanas “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, presentó escrito ante la Intendencia Nacional de Aduanas, Gerencia de Control Aduanero, a los fines de consignar la documentación faltante al momento de ser levantada el Acta de Recepción de Documentos antes señalada, explicando el motivo de la tardanza de tales consignaciones y solicitando se girasen las ordenes respectivas a los fines de que les fuera restituida la mencionada Clave de Seguridad. Tal solicitud fue posteriormente ratificada mediante escritos presentados en fechas nueve (9) de Septiembre de 2008, dieciséis (16) de Septiembre de 2008 y trece (13) de Octubre de 2008, este último presentado, a su decir, con posterioridad a una audiencia celebrada en fecha primero (01) de Octubre de 2008 en el despacho del ciudadano Gerente de Control Aduanero.

    En vista de que la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, no se pronunció acerca de la solicitud hecha por “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, decide interponer la Acción de A.T. con la cual se incoa este proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 302 del Código Orgánico Tributario, vigente, puesto que dicha demora excesiva, a su decir, se traduce en la violación de sus derechos a obtener una oportuna y adecuada respuesta, a la defensa, a la libertad de empresa y a la propiedad, siendo que además se le está causando severos perjuicios patrimoniales, consistentes en la imposibilidad de generar los recursos económicos indispensables que le permitan honrar sus obligaciones para con sus trabajadores y aquellas contraídas producto de los múltiples compromisos que impone el giro comercial de la agencia de aduanas, corriendo el riesgo de declararse en atraso o quiebra.

    La Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, en el Informe correspondiente al procedimiento de A.T., manifestó que la P.A. N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462 de fecha quince (15) de Julio de 2008, emanada de la Gerencia de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, tuvo como origen el Memorandum SNAT/INA/2008/000737 de fecha once (11) de Julio de 2008, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas, recibido en fecha catorce (14) de Julio de 2008 en la Gerencia de Control Aduanero, mediante el cual solicitaba la realización de control posterior al Auxiliar de la Administración Aduanera sociedad mercantil “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, en razón de lo cual, el Gerente de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, en funciones para ese momento, mediante Memorando identificado con el N° SNAT/INA/APAMAI/DO/2008/005596 de fecha treinta (30) de Junio de 2008 (folio 85), solicitó control permanente a la referida empresa, dado que el mencionado Auxiliar procedió al retiro de la carga llegada a bordo del vuelo LH 534 de fecha cuatro (4) de Junio de 2008, amparada por la Guía Aérea N° 020-8226, consignadas a PLAY SLOTS, C.A., registrada bajo el Número de correlativo C-62984, en fecha nueve (9) de Junio de 2008, a pesar que la Declaración Única de Aduanas (DUA) C62984 de fecha nueve (09) de Junio 2008 (folio 86), había sido objetada por la funcionaria reconocedor Z.M., según se desprende del Acta de Requerimiento SNAT/INA/APAMAI/DO/2007 (folio 89), en la que se solicitó se consignase en un plazo de cinco (5) días hábiles la siguiente documentación: 1) Factura Comercial Definitiva; 2) Documentos que Demuestren los Valores de Transacción ya aceptados para otras importaciones de mercancías idénticas o similares, provenientes del mismo país de exportación (Declaraciones de Aduana con sus facturas comerciales, sus respectivos documentos de transporte y planillas de liquidación de gravámenes) y 3) Permiso de la Comisión Nacional de Bingos y Casinos; no obstante haber sido validada por el error, al momento de aceptar una réplica que el sistema pidió.

    En dicho informe se continúa señalando que también se solicitó una copia de la documentación legal correspondiente a la importación de ciento ocho (108) máquinas traganíqueles, amparada por la DUA C23809 de fecha ocho (8) de Abril de 2008, y entre los recaudos consignó copia de una Delegación de Importación de fecha seis (6) de Septiembre de 2007 (folio 103), como emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Singo y Máquinas Traganíqueles.

    Que en razón de la fecha de emisión de la mencionada Delegación de Importación, la Gerencia de Control Aduanero procedió a enviar un memorando identificado con el N° SNAT/INA/GCA/UA/1350 de fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2008 (folio 102), al Intendente Nacional de Aduanas, en el cual se remite un proyecto de comunicación, con el objeto de solicitar a la referida Comisión Nacional de Casinos, Salas de Singo y Máquinas Traganíqueles, la certificación de autenticidad de la Delegación de Importación otorgada a la empresa PLAY SLOTS, C.A., ya que esa Delegación de Importación aparece con fecha posterior a la entrada en vigencia de la P.A. N° 9, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.962 de fecha veintiocho (28) de Mayo de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular Para el Turismo, mediante la cual se suspende el otorgamiento de las mencionadas delegaciones de importación. Para la fecha, el funcionario actuante se encuentra a la espera de la respuesta de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Singo y Máquinas Traganíqueles, a fin de complementar las actuaciones fiscales necesarias para la culminación del procedimiento de control aduanero.

    Y en relación a los escritos presentados por el Agente de Aduana, dirigidos a la Gerencia de Control Aduanero alegando que la medida de suspensión de la clave de acceso al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA ++) era motivada al faltante en la documentación requerida según Acta de Requerimiento N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462-01, de fecha quince (15) de Julio de 2008, manifiesta que por ello, se otorgó audiencia con el ciudadano Gerente de Control Aduanero, para aclarar que existen elementos de hecho que ameritan la medida preventiva, debido a las situaciones irregulares detectadas en el trámite de la DUA N° 62984, de fecha nueve (09) de Junio de 2008 realizado por el auxiliar aduanero accionante en a.t..

    Luego de narrar estos pormenores del caso, el Gerente de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, en cuanto al fondo del Informe presentado correspondiente al procedimiento de amparo, que le fuera requerido por la presunta demora excesiva en que ha incurrido la mencionada Gerencia en responder la “Solicitud de Restitución de la Clave de Seguridad para accesar al Sistema Aduanero Automatizado (Sidunea ++)”, varias veces ratificada, manifestó que la actuación de la Administración Aduanera estuvo totalmente apegada a derecho, pues tiene su origen en la obligación de aplicar, la normativa legal vigente que rige la actividad de los Auxiliares de la Administración Aduanera, autorizados bajo la figura jurídica de agente de aduanas.

    Hace referencia al artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas, sobre la declaración en aduana de las mercancías objeto de operaciones aduaneras, mediante la documentación, términos y condiciones que determine el Reglamento; igualmente hace una breve reseña sobre el Acto de Reconocimiento, y señala que al efecto, está establecido en el Arancel de Aduanas, que las mercancías del caso, declaradas tal como lo hizo el auxiliar, no están sujetas al requisito de la delegación de importación; pero que en la Aduana de Maiquetía son del criterio que esas mercancías, debieron ser clasificadas en la declaración única de aduanas (DUA) bajo el código arancelario indicado en el informe técnico realizado por el funcionario reconocedor, bajo el cual si es exigible la delegación de importación; razón suficiente para que la Aduana competente, objetara dar visto bueno a la nacionalización de la mercancía, con las consecuencias antes señaladas.

    A continuación explica, conforme al artículo 2 de la Ley Orgánica de Aduanas, a quien corresponde la organización, funcionamiento, control y el régimen del servicio aduanero, y en atención al artículo 4 numeral 19 ejusdem, señala que corresponde al Ministerio del Poder Popular para la Economía y las Finanzas, autorizar a la Administración Aduanera para que el registro, intercambio y procesamiento de los datos, documentos y actos inherentes a las operaciones y actividades aduaneras se efectúen mediante procesos electrónicos u otros medios de comunicación sustitutivos del papel, en todas o algunas aduanas, los cuales tendrán la debida fuerza probatoria. El Reglamento establecerá las normas complementarias de dicho registro, intercambio y procesamiento.

    Luego hace referencia a la figura legal del Agente de Aduanas, de conformidad con los artículos 35, 36, 37 y 38 de la Ley Orgánica de Aduanas, y a los requisitos que debe cumplir para que le sea otorgada la autorización de funcionamiento; sosteniendo que la Administración Aduanera, está facultada para evaluar anualmente a las personas autorizadas para actuar como agente de aduanas, conforme a las normas establecidas en el Reglamento, a fin de verificar que mantienen las mismas condiciones que dieron lugar a la autorización y para el caso contrario revocar tal autorización, basando su apreciación tanto en lo dispuesto en los artículos 147, 149 y 150 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, al desarrollar el régimen legal de los agentes de aduanas, como en la P.A. sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.333 de fecha doce (12) de Diciembre de 2005, en sus artículos 5, 25 numeral 17 y 27 numeral 11, de lo cual concluye que la legislación aduanera, confiere a la Administración Aduanera, facultades para controlar el cumplimiento de las obligaciones a que están sujetos los auxiliares de la Administración, la cual lleva implícita la facultad para suspensión o revocación de estos auxiliares, según los intereses públicos y en protección de los particulares que utilizan sus servicios.

    Que en el caso de autos, la Administración Aduanera actuó ajustada a derecho como queda demostrado en el procedimiento de control aduanero, así el Acta de Recepción N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462-02, deja constancia de la no consignación de los recaudos:

    1. Solvencia de carácter fiscal aduanero.

    2. Listado de clientes, especificando RIF y dirección, en conjunto con los poderes o carta poder otorgada al agente de aduanas para actuar en representación.

    3. Nómina de empleados.

    4. Declaración Jurada de aceptación de términos y condiciones para el uso de la clave de seguridad y Relación del personal autorizado para operar o transmitir a través del sistema SIDUNEA.

    5. Relación indicando las operaciones transmitidas por el SIDUNEA, llevadas hasta la fecha del requerimiento, señalando el número de DUA, fecha, consignatario y mercancía, con la indicación de que estos recaudos debían ser consignados a posteriori en la Gerencia de Control Aduanero

    Destacando que, el libro de registro del auxiliar de la administración aduanera como agente de aduanas “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, no refleja la totalidad de las operaciones realizadas en el año 2008 hasta el momento de la verificación, ante la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y la Aduana Principal de La Guaira, lo cual evidenció cotejando el mencionado libro de las operaciones realizadas ante cada Aduana con el reporte emitido por el SIDUNEA.

    Concluye afirmando que, ese elenco de infracciones por parte del auxiliar de la administración aduanera como agente de aduanas “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, hace procedente el ejercicio de la potestad de control por parte de la Administración Aduanera, manifestada en la aplicación de la medida de suspensión temporal de la clave para acceder al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA), la cual se fundamenta en la necesidad de establecer un orden jurídico indispensable a los fines de la consecución de sus cometidos de la Administración Aduanera, y en base a ello el Gerente de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas concluye que ha sido diligente en el cumplimiento del procedimiento de control aduanero, en razón de lo cual solicita la declaratoria de improcedencia del amparo incoado.

    - II -

    M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R

    Vista la narrativa anterior, este Tribunal luego de analizado el escrito contentivo de la Acción de A.T. interpuesta, así como el correspondiente Informe presentado por el Gerente de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, estima necesario entrar a revisar nuevamente las causales de procedencia de la acción propuesta, y en tal sentido observa que el Código Orgánico Tributario consagra dicha acción en los términos siguientes:

    Artículo 302: “Procederá la acción de a.t. cuando la Administración Tributaria incurra en demoras excesivas en resolver sobre peticiones de los interesados y ellas causen perjuicios no reparables por los medios procesales establecidos en este Código o en leyes especiales.”

    Artículo 303: “La acción podrá ser interpuesta por cualquier persona afectada, mediante escrito presentado ante el Tribunal competente.

    La demanda especificará las gestiones realizadas y el perjuicio que ocasiona la demora. Con ella se presentará copia de los escritos mediante los cuales se ha urgido el trámite.”

    Así, de las normas transcritas se desprenden determinados requisitos formales y concurrentes, para la procedencia de dicha acción, a saber:

1. - Que exista una demora excesiva en obtener un pronunciamiento de parte de la Administración Tributaria; y

2. - Que tal demora cause un perjuicio no reparable por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario o en leyes especiales.

3. - El interesado debe haber urgido el trámite por escrito; y que se acompañen como prueba de haber realizado dichas gestiones, los escritos mediante los cuales se realizaron dichos pedimentos.

   Bajo estas premisas, la Acción de A.T. no procede contra cualquier inacción o demora en que incurra la Administración, sino que ha de estar necesariamente referida y vinculada a una petición que le haya sido formulada y que no hubiese sido respondida en el plazo previsto, ante los apremios que en tal sentido se le hubieren hecho. Por tanto, la Acción de A.T. no procede contra actos administrativos de la Administración Tributaria; al contrario, tiene por finalidad obtener un pronunciamiento de ésta, siempre y cuando el perjuicio que haya causado la ausencia de decisión no sea reparable por los medios procesales establecidos en el Código Orgánico Tributario; por ello su ejercicio sólo conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 304 del Código Orgánico Tributario, a que en la decisión el Juez de la causa “...fijará un término a la Administración Tributaria para que realice el trámite o diligencia o dispensará del mismo al actor...”. En consecuencia, mediante ese especial mecanismo de la Acción de A.T. no puede pretenderse la anulación de acto alguno ni impedir la producción de sus efectos. Tampoco puede pretenderse, en el caso que sea necesario, dispensar del trámite al actor, que tal dispensa constituya un acto declarativo o extintivo de derechos.

   Ahora bien, este juzgador considera que las normas antes transcritas están supeditadas a lo dispuesto en el artículo 1 de dicho texto codificado, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 1: “Las disposiciones de este Código Orgánico son aplicables a los tributos nacionales y a las relaciones jurídicas derivadas de ellos.

   …Omissis…”

   Con ello se quiere significar que, en el a.t., el sujeto activo de acuerdo al artículo 303 ejusdem, es “…cualquier persona afectada…”, entendiendo que debe estar afectada por la demora en la resolución de la petición que ha formulado; solicitud que debe estar circunscrita al vínculo jurídico que la une con la Administración Tributaria sea éste en calidad de contribuyente, de responsable o de tercero con un interés legítimo de acreditar una obligación tributaria; y el sujeto pasivo únicamente puede ser la Administración Tributaria que es la obligada por ley a resolver en el lapso establecido las peticiones o solicitudes de los contribuyentes o responsables.

   Así el a.t. ha sido previsto como un procedimiento contencioso para garantizar la legalidad de la actuación de la Administración Tributaria dentro de una relación especial como es la que nace con ocasión del ejercicio de la Potestad Tributaria.

   Luego de las consideraciones anteriores tenemos que, el Oficio SNAT/INA/GCA/2008-1149 de fecha doce (12) de Agosto de 2008, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, dirigido a “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, por medio del cual se le puso en conocimiento de la Suspensión de la Clave de Seguridad, cuya restitución ha sido solicitada y posteriormente ratificada, es del tenor siguiente:

   Me dirijo a ustedes, en la oportunidad de enviar un saludo institucional y a la vez hacer de su conocimiento que el acceso al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA++) por parte de la empresa que ustedes representan, en atención a la Declaración Jurada de Aceptación de Términos y Condiciones para el Uso de la Clave de Seguridad para el Acceso al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA ++), le indicamos que los usuarios del referido Sistema consignan ante la Intendencia Nacional de Aduanas de este Servicio, el documento antes mencionado, en el que se establece en forma clara y expresa los términos y las condiciones para el uso de las claves de seguridad para el acceso al SIDUNEA ++, los cuales se rigen por la legislación de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo, a través de esta Declaración Jurada, no sólo se aceptan los términos y condiciones en referencia, si no también las consecuencias que se derivan del uso inadecuado de las mismas.

   En tal sentido, en los numerales 1,•5 Y 7 del citado documento se dispone lo siguiente:

   "1. El SIDUNEA deberá ser utilizado de conformidad con la leqislación aduanera viqente v con los términos v condiciones aquí indicados. El Auxiliar se obliga a no dañar, utilizar, sobrecargar o deteriorar el sistema, ni a impedir su normal utilización. Cualquier contravención a lo antes indicado, faculta al SENIA T a suspender el acceso a dicho Auxiliar de la Administración Aduanera v reportar tales hechos a las autoridades competentes." (Subrayado nuestro)

   "5. El AUXILIAR asume toda responsabilidad v riesqo Que derive del uso de las claves de sequridad de acceso al SIDUNEA, así como el uso que le dé al Sistema en relación con la información suministrada al mismo, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Aduanas, en el Decreto con fuerza y rango de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y en el Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos; sin menoscabo de las demás disposiciones legales que le fueran aplicables". (Subrayado nuestro)

   "7. El SENIAT podrá deneqar o retirar el acceso al SIDUNEA a los Usuarios autorizados asiqnados al AUXILIAR, sin menoscabo de aplicar las sanciones a que haya luqar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122 de la L.O.d.A., y en las Disposiciones Finales Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas Relativo al Registro, Intercambio y Procesamiento de Datos, Documentos y Actos Inherentes a la Llegada, Almacenamiento e Importación de Mercancías Mediante Procesos Electrónicos, cuando se comprueben los supuestos en ellos previstos o uno o varios de los siguientes supuestos:

   a) El incumplimiento de las obliqaciones por parte de los Usuarios inherente a su actuación como Auxiliar de la Administración Aduanera de conformidad con lo previsto en la normativa aduanera viqente,

   b) El suministro de datos falsos para obtener las CLAVES DE SEGURIDAD para el acceso al SIDUNEA,

   c) Que la revocatoria sea autorizada por la autoridad competente de acuerdo a la Ley.". (Subrayado nuestro)

   En el procedimiento que cursa por ante este Servicio, se han evidenciado irregularidades en cuanto a la información suministrada por esa empresa a través de la documentación entregada durante el Control Aduanero ejecutado el día 15 de julio del 2008, según P.A. N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462, de fecha 15/07/2008, las cuales ameritan la aplicación de ciertas medidas de carácter temporal, por lo que mediante Memorándum N° SNAT/INA/GCA/DCP/CPA/2008¬1123 de fecha 06/08/2008, esta Gerencia solicitó a la Gerencia General de Tecnología de Información y Comunicaciones y a la Gerencia de Regímenes Aduaneros, suspender temporalmente la Clave de Seguridad para el acceso al SIDUNEA++.

   Dicha medida ha sido tomada en forma preventiva, a los fines de resguardar los intereses de la República y de los particulares que utilizan sus servicios.

   En virtud de lo anterior, una vez que culmine el procedimiento de Control Aduanero antes mencionado, si se determina el incumplimiento de ese Agente de Aduanas como Auxiliar de la Administración Aduanera, se procederá a instaurar en forma definitiva dicha medida, quedando ésta supeditada a la suspensión o revocatoria de la autorización para operar como agente de aduanas, según sea el caso, la cual revestirá la forma de un acto administrativo.

   Del análisis de las actas procesales, se advierte que la sociedad mercantil accionante, para el momento en que le fue suspendida temporalmente la Clave de Seguridad para el acceso al SIDUNEA++, se venía desempeñando como Agente de Aduanas, según autorización que le otorgara el Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas), bajo el Registro N° 1501, Resolución N° 2625 de fecha catorce (14) de Julio de 1994, publicada en la Gaceta Oficial N° 4.763 Extraordinario de fecha nueve (9) de Agosto de 1994.

   La Ley Orgánica de Aduanas define al agente de aduanas como la persona autorizada por el Ministerio de Hacienda (ahora Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas) para actuar ante las autoridades competentes a nombre y por cuenta de aquél que contrata sus servicios, en el trámite de una operación o actividad aduanera.

   En este sentido, el Estado, a través del órgano competente fijó unas condiciones y requisitos para el uso de las claves de seguridad para el acceso al SIDUNEA ++, cuya restitución ha sido solicitada, los cuales se rigen por la legislación de la República Bolivariana de Venezuela, en especial por la Declaración Jurada de Aceptación de Términos y Condiciones para el Uso de la Clave de Seguridad para el Acceso al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA ++). Así mismo, a través de esta Declaración Jurada, no sólo se aceptan los términos y condiciones en referencia, si no también las consecuencias que se derivan del uso inadecuado de las mismas, como se reseñó en la comunicación supra transcrita, en atención a las normas en ella señaladas.

   De las consideraciones y normativa reseñada, se observa que la Ley Orgánica de Aduanas, su Reglamento Parcial y la Declaración Jurada de Aceptación de Términos y Condiciones para el Uso de la Clave de Seguridad para el Acceso al Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA ++), está concebida como texto regulador de la habilitación especial que se le concede a la persona natural o jurídica para usar las claves de seguridad para el acceso al SIDUNEA ++. Así mismo, sirve como instrumento sancionador, para el caso de incumplimiento del mismo, con lo cual la Administración ejerce un régimen de control y tutela sobre esta actividad, en razón del interés general que informa la materia aduanera.

   En el presente caso, el vínculo jurídico que une al agente de aduana “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, como auxiliar de la Administración Aduanera con dicha Administración, no surge de una relación de contenido tributario, sino por el contrario de una relación de tipo administrativo, puesto que según se evidencia del Informe presentado en fecha seis (6) de Noviembre de 2008, por el Gerente de Control Aduanero de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, la Suspensión de la Clave de Seguridad para accesar al Sistema Aduanero Automatizado (Sidunea ++), es consecuencia del ejercicio de las facultades que tiene atribuidas en el ámbito administrativo la Intendencia Nacional de Aduanas para controlar el cumplimiento de las obligaciones a que están sujetos los auxiliares de la Administración, la cual lleva implícita no solo la facultad para suspensión o revocación de la Clave de Seguridad para accesar al Sistema Aduanero Automatizado (Sidunea ++), sino que también lleva implícita la facultad para la suspensión o revocación de la autorización de funcionamiento de estos auxiliares, según los intereses públicos y en protección de los particulares que utilizan sus servicios, una vez culminado el procedimiento de control, si se determina el incumplimiento de ese Agente de Aduanas como Auxiliar de la Administración Aduanera; sin que de tal relación se evidencie la existencia de algún interés fiscal comprometido, a dicha conclusión se arribó luego de analizado el informe mencionado; en razón de lo cual, quien suscribe el presente fallo, considera que este especial mecanismo del a.t. no es el medio idóneo a ser utilizado en el presente caso, máxime cuando en su escrito “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.” denuncia violaciones constitucionales a su derecho a una oportuna y adecuada respuesta, a la defensa, a la libertad de empresa y a la propiedad, en razón de lo cual deviene su declaratoria de improcedencia. Así se decide.

   Este ha sido el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al caso de autos, mutatis mutandi, a través de la sentencia N° 06337 de fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2005, Caso: VAPORES Y ADUANAS VENUS, S.A. (VYAVENUS).

   Sin detrimento de lo anterior, este Tribunal a todo evento, para el caso que fuese desechado por la alzada el criterio antes expuesto sostenido en el presente fallo, a consecuencia del ejercicio de un recurso de apelación, estima conveniente destacar lo siguiente:

   Comoquiera que el derecho de petición y oportuna y adecuada respuesta es un derecho protegido por la Constitución en su artículo 51 y desarrollado en el artículo 153 del Código Orgánico Tributario, los artículos 302 y siguientes de dicho texto codificado, regulan una acción que puede interponer el interesado cuando la Administración Tributaria ha dejado de responder a una petición que éste ha hecho, incurriendo en una demora excesiva que le causa un daño.

   En este sentido tenemos, que el artículo 153 del Código Orgánico Tributario, establece:

   Artículo 153: “La Administración Tributaria está obligada a dictar resolución a toda petición planteada por los interesados dentro del plazo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la fecha de su presentación, salvo disposición de este Código o de leyes y normas en materia tributaria. Vencido el plazo sin que se dicte resolución, los interesados podrán a su solo arbitrio optar por conceptuar que ha habido decisión denegatoria, en cuyo caso quedan facultados para interponer las acciones y recursos que correspondan.

   Parágrafo Único: El retardo, omisión, distorsión o incumplimiento de cualquier disposición normativa por parte de los funcionarios o empleados de la Administración Tributaria, dará lugar a la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan conforme a las leyes respectivas.”

   De la norma transcrita, se infiere que el a.t. procede cuando una determinada administración tributaria incurre, en una demora excesiva en dar respuesta a las peticiones formuladas por los interesados, violentando el lapso legal previsto por la norma para dictar su pronunciamiento, el cual a criterio de quien decide es de treinta (30) días hábiles, salvo las disposiciones previstas en el Código Orgánico Tributario, en leyes o normas de carácter tributario.

   Así tenemos, que el procedimiento de Control Posterior aperturado por el Gerente de Control Aduanero por orden del Intendente Nacional de Aduanas del SENIAT, que dio origen a la P.A. N° SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462 de fecha quince (15) de Julio de 2008, que desembocó en el levantamiento del Acta de Requerimiento SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462-01, Acta de Recepción de Documentos SNAT/INA/GCA/2008/PA-0462-02, y finalmente en el Oficio SNAT/INA/GCA/2008-1149 de fecha doce (12) de Agosto de 2008, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, tuvo como fundamento principal la Decisión 574 de la Comisión de la Comunidad Andina relativa al Régimen Andino sobre Control Aduanero, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N° 1023 de fecha quince (15) de Diciembre de 2003, que no contempla un lapso dentro del cual la Administración Tributaria deba dar respuesta a las peticiones formuladas por los interesados, objeto de una medida producto de una actividad de control posterior, con vistas a asegurar el cumplimiento de las leyes, reglamentos y demás normativa que la Aduana esté encargada de aplicar, en consecuencia, este juzgador considera que debe aplicarse supletoriamente el artículo 153 del Código Orgánico Tributario antes citado, por mandato del artículo 1 ejusdem, en lugar del articulo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos invocado por la accionante. Así se decide.

   Ahora bien, se observa del asunto bajo estudio que la “Solicitud de Restitución de la Clave de Seguridad para accesar al Sistema Aduanero Automatizado (Sidunea ++)”, fue interpuesta en fecha dos (02) de Septiembre de 2.008, y posteriormente ratificada mediante escritos presentados en fechas nueve (9) de septiembre de 2008, dieciséis (16) de Septiembre de 2008 y trece (13) de Octubre de 2008, en este orden, este juzgador constata de las actas procesales que conforman el expediente, que desde el dos (02) de Septiembre de 2008, fecha de presentación de la primera petición hasta el trece (13) de Octubre de 2008, fecha en que fue interpuesto el último de los escritos urgiendo el trámite, no había transcurrido en su totalidad el lapso que tenía la Administración Aduanera para decidir sobre la solicitud que le había sido planteada por “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”, puesto que dicho plazo para decidir venció el catorce (14) de Octubre de 2008, por tanto, solo una vez que se encontrase vencido dicho plazo sin que la Administración hubiese emitido el pronunciamiento correspondiente, era que se podía decir que había incurrido en una demora en decidir, y era después de verificada tal demora que debía urgirse el trámite, al menos mas de una vez, lo cual debe ser comprobado, puesto que se trata no de una demora cualquiera, sino de una excesiva en obtener un pronunciamiento, entendida como aquella que sobrepasa los límites tolerables, racionales, ordinarios y normales de espera en el tiempo; así al haberse verificado tal incumplimiento en la forma de urgir el trámite, deviene igualmente la declaratoria por parte de este Tribunal, de la Improcedencia de la acción de A.T. propuesta. Así se decide.

   - III -

En base a los razonamientos precedentes expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la Acción de A.T. ejercida por la ciudadana Y.L.N., ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil “CORPORACIÓN JAVIMAR, C.A.”.

Por la naturaleza del fallo que ha recaído en la presente causa, no hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de Enero de 2009. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

El Juez Temporal,

G.A.F.R..

La Secretaria Suplente,

J.H.J..

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m.) ----La Secretaria Suplente,

J.H.J..

ASUNTO: AP41-U-2008-000714.

GAFR.-