Decisión nº 093-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 5 de Abril de 2005

Fecha de Resolución 5 de Abril de 2005
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteLuisa Rojas Gonzalez
ProcedimientoApelación Contra Auto

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA TERCERA

Maracaibo, 5 de abril de 2005

194º y 146º

DECISION N° 093-05

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. L.R.D.I..

Han subido las presentes actuaciones procesales en v.d.R.d.A. interpuesto por la ciudadana N.Z. inscrita en el Inpreabogado bajo el número 29.750, asistiendo al ciudadano J.J.R.d.C.d.I. N° 12.801.200, en contra de la Decisión N° 295-05 de fecha 27 de Febrero de 2005, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa llevada bajo el N° 13C3916-05, que decreta la fijación de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado.

Recibidas las actuaciones en esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Así mismo, por auto de fecha 31 de marzo de 2005, se ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad para resolver, este Tribunal Colegiado, lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. ARGUMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO.

Se evidencia del correspondiente escrito de Apelación lo siguiente:

... La Resolución recurrida se encuentra incursa, en los Artículos 447 Numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse violentado los derechos establecidos en los Artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

La ciudadana Juez de Control, consideró que de acuerdo a las actuaciones practicadas por los funcionarios pertenecientes al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, según el Acta Policial, suscrita por J.M., A.S., O.G., A.M. y H.V., existen elementos de convicción para considerar responsable del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y castigado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en contra del ciudadano (sic) J.J.R., por las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrió la detención.

Denuncio la violación del artículo 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las siguientes consideraciones:

Ciudadanos Jueces, Según el Acta Policial suscrita por los funcionaros (sic) actuantes en el procedimiento de aprehensión de mi representado, inserta en el folio dos (02) del expediente(sic), se desprende lo siguiente: "Encontrándome en labores de inteligencia con los funcionarios Detectives (sic) A.S., AGENTES: O.G., A.M. Y H.V., en el Sector El Mamón Barrio Indio Mara, obtuvimos conocimiento que en la Calle 37 C, Casa N° 30-81, la última casa del callejón, Parroquia I.V., por medio de una recepción telefónica de una persona que no quiso identificarse, por temor a futuras represarías (sic), que en la dirección antes mencionada se encontraba un alijo de droga oculta en una habitación en construcción, y que había que actuar rápidamente en la residencia, seguidamente optamos por trasladarnos al lugar antes mencionado con el objeto de verificar la veracidad de la información de una persona anónima, procediendo así a localizar a dos testigos, S.C.D. y C.M., quienes acompañaron a la comisión a la dirección antes mencionada, una vez presente en dicha dirección se procedió de conformidad con el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, a tocar la puerta, así mismo identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, en donde nos atendió el ciudadano J.J.R., quien nos manifestó ser el propietario de la vivienda, igualmente procediendo a realizarle una requisa en la parte interna y externa de la residencia. Al cabo de unos minutos después de realizar una minuciosa búsqueda sobre el suelo arenoso, nos percatamos ópticamente que se encontraba enterrado en el suelo arenoso de la habitación en construcción perteneciente a la misma residencia, la cantidad de treinta y cinco envoltorios en forma rectangular de material sintético de color beige de restos vegetales, presumiblemente Marihuana…

La Ciudadana juez de Control, en la fundamentación de la decisión sobre el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de mi representado, alega que el procedimiento plasmado en el acta policial de fecha 26-02-05 mediante el cual se llevó a efecto el acto de detención del imputado, " se realizo en estricta observancia de las normas procesales y las garantías de rango constitucional."

Considera esta defensa, que la detención de mi defendido se produjo sin mediar siquiera una orden judicial en primer lugar, y en segundo sin que exista la flagrancia, por cuanto el modo de detención, no se le encontró evidencia alguna, vulnerando de esta manera el derecho a la libertad personal establecido en el artículo 7 ordinal 1° y 2° de la Convección Americana sobre los Derechos Humanos o Pato de San J.d.C.R., ordinal 1° del Artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o Carta de las Naciones Unidas, Artículo 3 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

Como consecuencia de ello la detención de mi defendido, es un acto viciado de nulidad absoluta, declarable de oficio, según lo dispone el Articulo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen respectivamente:

Todo acto dictado…(Omissis)…

No podrán ser apreciados…(Omissis)…

El Estado venezolano a través de su carta política fundamental, determina la invulnerabilidad de la condición de libertad con la cual nace todo ser humano, lo que representa una limitación al poder de los órganos del Estado frente al ciudadano, condicionando ese goce de libertad únicamente a dos excepciones; la primera excepción, procede con el otorgamiento de una orden judicial que autorice la detención de cualquier individuo previo cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y la segunda, antepone como requisito el arresto o detención en flagrancia, la cual se define según el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal:

Se tendrá como delito flagrante…(Omissis)…

Denuncio la infracción del Artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se efectúo (sic) allanamiento violentando los derechos de mi defendido establecidos en el Artículo 47 ejusdem (sic) el cual dice textualmente:

El hogar doméstico…(Omissis)…

Según los funcionarios policiales, no era necesario la orden judicial, para efectuar el allanamiento, por cuanto se estaba en el caso de excepción, el cual se refiere a impedirla comisión de un delito.

La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, establece la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar la norma prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado en una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo. En el presente caso no se está en el supuesto de excepción, ya que con dicho allanamiento, no se impedía la perpetración o la ejecución de un delito, lo que se buscaba era la prueba para comprobar lo informado por la persona anónima mediante llamada telefónica.

Siendo el Tribunal de Control, un Tribunal Fiscalizador del respeto hacia las Garantías Procesales, como lo establece el Artículo 64 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal a quo debió verificar la legalidad de la detención, examinando los supuestos que conforman la flagrancia, y como se desprende de la lectura de la decisión apelada, nada de esto se hizo, tratando con ello de subsanar un acto no subsanable, lo cual representa una violación de las Garantías Constitucionales por parte del Tribunal de Primera Instancia hacia mi defendido, y por ende la recurrida está viciada de nulidad conforme a las disposiciones contenidas en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. "

PETITORIO: El recurrente solicita “... previa admisión del Recurso, lo DECLARE CON LUGAR, ANULANDO la decisión impugnada, por ser violatoria a los derechos y garantías de mi defendido, así mismo anule las actuaciones policiales por estar viciadas y se ponga en libertad a mi defendido J.J.R. …" (negrillas del recurrente)

II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Representación Fiscal produce escrito de contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

"…Esta Representación Fiscal en relación al escrito interpuesto hace las siguientes consideraciones:

En primer lugar que el procedimiento practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística fue efectuado ajustado a derecho, por cuanto el mismo se produjo una vez que recibieron vía telefónica una llamada la cual informa que en el Sector el Mamón …(Omissis)… los funcionarios se dirigen hacia el lugar , en compañía de dos ciudadanos S.C.D. Y C.M. quienes fueron ubicados cerca del lugar y fungieron como testigos en el procedimiento, para corroborar la información suministrada la cual indicaba que se debía actuar con premura … (Omissis)…actuando los funcionarios de conformidad con la excepción prevista en el ordinal 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de impedir la comisión del delito que le fue imputado al ciudadano J.J.R. tal como es el Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siendo que los delitos previsto en este tipo penal es de carácter formal por cuanto se perfecciona o se consuman con una simple acción u omisión, independientemente de que se produzca o no el resultado antijurídico por el sujeto activo o agente, son delitos de ejecución anticipada, tal cual lo ha establecido la exposición de motivos de la Ley Orgánica sobre sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, por lo que al penetrar al inmueble los funcionarios de conformidad con la norma adjetiva ya indicada, actuaron bajo las excepciones previstas por el legislador para impedir la perpetración del delito, por lo cual no vulnerado de ninguna forma los derechos que le asisten al imputado.

En segundo lugar de las actas presentadas por el Ministerio Público se evidencia claramente que la detención del imputado se produjo de manera flagrante según lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los tres tipos de flagrancia real o propiamente dicha, la cuasi-flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, lo cual ha sido suficientemente desarrollado por la doctrina, encuadrándose en el presente caso, el ultimo (sic) supuesto previsto en dicha norma, es decir en la flagrancia presunta a posteriori por cuanto le fue incautado en su inmueble objeto, cosas e instrumentos provenientes del delito, como es la cantidad de treinta y cinco (35) envoltorios contentivos de restos vegetales, tipo panela, lo cual corroboró la información obtenida vía telefónica, Información esta considerada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en la materia penal como noticia crimen.

Flagrancia presunta a posteriori, que el Dr. E.P. ha desarrollado como " la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido". Forma esta detención que constituyendo una de las formas de aprehensión prevista en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 44 ordinal 1°.

Así mismo la Sala Constitucional ha establecidos (sic) en reiteradas sentencias dictadas, entre ellas las signadas bajo los N° 1065 y 1343 de fechas 26/07/00 y 25/10/00 respectivamente, que no puede efectuarse ningún tipo de entrada al domicilio si no es con el consentimiento del titular o por orden judicial, salvo delito flagrante; circunstancias que se observan en el caso en comento.

Jurisprudencias las cuales establecen: "Ha dicho esta Sala que la inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo delitos flagrantes, caso en el cual debe estar suficiente y claramente acreditada dicha circunstancia".

"La inviolabilidad del … (Omissis)…

De igual forma la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 11 numeral 1°, así como Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos del hombre, en el artículo 17 numeral 1°, ambos establecen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias, o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Lo cual se refiere a intromisión abusiva del domicilio, sin justa causa, situación que no es la planteada ya que el allanamiento se produjo para evitar la comisión de un delito, lográndose incautar gran cantidad de sustancias ilícita (sic) que atenta contra el bienestar general de la comunidad y por argumento en contrario la propia Convención Americana de los Derechos Humanos establece en su artículo 32 numeral 2°, el cual expresa los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática, así como establece la declaración Americana de los derechos y deberes del hombre en su artículo 33 el deber de la obediencia a la ley, el cual evidentemente ha sido infringido por el imputado J.J.R..

Lo que se evidencia que el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, se encuentran encuadrados en el marco legal previsto en la norma adjetiva, Constitución, Convenios; por lo cual el procedimiento no es objeto de nulidad alguna solicitada por la abogada defensora, así como se desprende del análisis efectuado por la Juez Duodécima de Control que en el presente caso se encuentran llenos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando de igual forma establecido por la Juez a quo, tal como fue señalado por la defensa que el procedimiento plasmado en el acta policial de fecha 26/02/05 mediante el cual se llevó a efecto el acto de detención del imputado se realizó en estricta observancia de las normas procesales y las garantías de rango constitucional.

PETITORIO: con base a las alegaciones que preceden la Fiscalía del Ministerio Público solicita: "…que la apelación interpuesta por la abogada N.M. ZAMBRANO en su carácter de defensora del ciudadano J.J.R., sea declarada sin lugar." (negrillas de la fiscalía)

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

El Tribunal a quo, expone los argumentos que a continuación se transcriben:

"… este Tribunal observa que de las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible que amerita pena corporal y cuya acción no está evidentemente prescrita el cual puede calificarse como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual forma este Tribunal observa que existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o partícipe en la comisión del hecho que se le imputa, como se desprende del contenido del Acta Policial inserta al folio (02) de la presente Causa, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Zulia, en fecha 26.02,05, donde se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la Detención del mencionado imputado: "… en el sector el Mamón, Barrio Indio Mara, obtuvimos conocimientos …(Omissis)… que en la dirección antes mencionada se encontraba …(Omissis)… de igual manera se solicitó …(Omissis)… procediendo a encontrar dos …(Omissis)… en donde nos atendió …(Omissis)… después de realizar una minuciosa búsqueda …(Omissis)…de igual manera se solicitó posible antecedentes (sic) y solicitud que pudiese presentar el ciudadano detenido. Informándonos… que el mismo presenta antecedente de fecha 04.08.97. Según expediente E-951-904. Por el delito de DROGA…". Igualmente se desprende de las Actas de Entrevista que rielan desde el folio (04) al (07) rendida por los ciudadanos D.D.S.C. y C.S.M., donde manifiestan que al servir de testigos pudieron observar cuando los funcionarios policiales, luego de hacer el llamado a las puertas de la vivienda descrita en el acta policial, revisaron el patio de la misma y sacaron de hueco varios envoltorios de plástico de color marrón, contentivos presumiblemente de droga siendo de 1:00 a 1:30 de la madrugada, indicando igualmente que para el momento que se incautó la presunta droga sólo había una persona en la vivienda quien manifestó ser el propietario de la misma y quedó detenido. Asimismo ante la pena que podría llegar a imponerse y ante la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito que produce un daño abstracto en virtud que va dirigido no a una persona en particular sino contra la sociedad en general, se evidencia la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con el ordinal 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tales circunstancia (sic) considera esta Juzgadora que cualquier otra Medida Cautelar Sustitutiva sería insuficiente para garantizar las finalidades del proceso y que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de libertad no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, por lo en consecuencia (sic) se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a que sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al imputado del auto; estimándose absolutamente necesario e imprescindible la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, por cuanto la misma es proporcional a la gravedad del delito que se les atribuye. Verificado como ha sido por el Tribunal que el imputado no se encuentra comprendido dentro de alguna de las excepciones y limitaciones expresamente establecidas en el Artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que no resulta improcedente la Medida de Privación Judicial de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 253 Ejusdem, en virtud de la pena establecida para el delito imputado. Aunado a que el procedimiento plasmado en el acta policial de fecha 26-02-2005 mediante el cual se llevó a efecto el acto de detención del imputado se realizó en estricta observancia de las normas procesales y las garantías de rango constitucional. Todo de conformidad con el Artículo 250, 251 y 253 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.…".

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de hecho y de derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Manifiesta la recurrente como único punto o denuncia en su escrito recursivo, la violación del artículo 44, 47 y 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto la detención de su defendido se produjo sin orden judicial y sin exista la flagrancia y en consecuencia la detención de su defendido esta viciado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 25 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera tenemos que el referido artículo 44 de la nuestra Carta Magna establece que: “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

De la norma transcrita ut supra se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

  1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

    La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

    La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

    La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

  2. La flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

    Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

    Siguiendo los lineamientos establecidos por la doctrina, en relación a lo antes expuesto este Tribunal Colegiado considera pertinente examinar si la decisión apelada respetó las reglas procesales establecidas para decretar el procedimiento a seguir en la presente causa, por lo que examina tanto el acta policial en la cual consta la detención del imputado de actas, así como el acta de presentación del mismo ante la Juez de Control observándose que las mismas establecen lo siguiente:

    1) Acta Policial de fecha 26-02-05, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Científicas Penales y Criminalísticas, Area de Inteligencia; Inspector J.M., Detective A.S. y agentes O.G., A.M. Y H.V., en la cual se señala que:

    Siendo las 03:00 horas de la mañana…(Omissis)…obtuvimos conocimiento que en la calle…(Omissis)…por medio de una Recepción telefónica de una persona que no quiso identificarse, por temor a futuras represarías, que en la dirección antes mencionada se encontraba un alijo de droga en una habitación en construcción, y que había que actuar rápidamente dentro de la misma Residencia, (sic) seguidamente optamos por trasladarnos al lugar antes mencionado con el objeto de verificar la veracidad de la información de una persona anónima, procediendo así a localizar dos testigos: SALAZAR CAMPO DARLY DAVID…(Omissis)…y C.M. …(Omissis)…quienes acompañaron a la comisión a la dirección antes mencionada, …(Omissis)…se procedió de conformidad con el artículo 210 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal a tocar la puerta, …(Omissis)… en donde nos atendió el ciudadano JIMÉNEZ ROQUE JAVIER…(Omissis)…; Asimismo dicho ciudadano nos manifestó ser el propietario de la residencia…(Omissis)… procediendo a realizarle una requisa en la parte Interna y externa de la residencia; Al cabo de unos minutos, después de realizar una minuciosa búsqueda sobre el suelo arenoso, nos percatamos óptimamente que se encontraba enterrado en el suelo arenoso de la habitación en construcción a la misma residencia la cantidad de TREINTA Y CINCO envoltorios en forma rectangular de material sintético de color beige…(Omissis)…seguidamente se promedio a ser la detención del ciudadano antes mencionado quien dijo ser propietario de dicha Residencia de forma infragante de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis) de igual manera se solicitó posibles antecedentes y solicitud que pudiese presentar el ciudadano detenido, informándonos el funcionario M.G., de guardias por ( SIPOL), que el mismo presenta antecedentes de fecha 04-08-97, según expediente E-951.904, por el delito de DROGA…

    .

    2) Acta de Presentación del ciudadano J.J.R. por ante el Juzgado Décimo Tercero de Control en la cual la Juez decide bajo los siguientes términos:

    "… este Tribunal observa que de las actuaciones que conforman la presente causa se evidencia la comisión de un hecho punible que amerita pena corporal y cuya acción no está evidentemente prescrita el cual puede calificarse como OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de igual forma este Tribunal observa que existen elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es autor o partícipe en la comisión del hecho que se le imputa, como se desprende del contenido del Acta Policial inserta al folio (02) de la presente Causa, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, delegación Zulia, en fecha 26.02,05, donde se dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la Detención del mencionado imputado: "… en el sector el Mamón, Barrio Indio Mara, obtuvimos conocimientos …(Omissis)… que en la dirección antes mencionada se encontraba …(Omissis)… de igual manera se solicitó …(Omissis)… procediendo a encontrar dos …(Omissis)… en donde nos atendió …(Omissis)… después de realizar una minuciosa búsqueda …(Omissis)…de igual manera se solicitó posible antecedentes (sic) y solicitud que pudiese presentar el ciudadano detenido. Informándonos… que el mismo presenta antecedente de fecha 04.08.97. Según expediente E-951-904. Por el delito de DROGA…". Igualmente se desprende de las Actas de Entrevista que rielan desde el folio (04) al (07) rendida por los ciudadanos D.D.S.C. y C.S.M., donde manifiestan que al servir de testigos pudieron observar cuando los funcionarios policiales, luego de hacer el llamado a las puertas de la vivienda descrita en el acta policial, revisaron el patio de la misma y sacaron de hueco varios envoltorios de plástico de color marrón, contentivos presumiblemente de droga siendo de 1:00 a 1:30 de la madrugada, indicando igualmente que para el momento que se incautó la presunta droga sólo había una persona en la vivienda quien manifestó ser el propietario de la misma y quedó detenido. Asimismo ante la pena que podría llegar a imponerse y ante la magnitud del daño causado, al tratarse de un delito que produce un daño abstracto en virtud que va dirigido no a una persona en particular sino contra la sociedad en general, se evidencia la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con el ordinal 2° del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ante tales circunstancia (sic) considera esta Juzgadora que cualquier otra Medida Cautelar Sustitutiva sería insuficiente para garantizar las finalidades del proceso y que los supuestos que motivan la Privación Judicial Preventiva de libertad no pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa,…(Omissis)… estimándose absolutamente necesario e imprescindible la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, por cuanto la misma es proporcional a la gravedad del delito que se les atribuye. Verificado como ha sido por el Tribunal que el imputado no se encuentra comprendido dentro de alguna de las excepciones y limitaciones expresamente establecidas en el Artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, así como que no resulta improcedente la Medida de Privación Judicial de Libertad, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 253 Ejusdem, en virtud de la pena establecida para el delito imputado. Aunado a que el procedimiento plasmado en el acta policial de fecha 26-02-2005 mediante el cual se llevó a efecto el acto de detención del imputado se realizó en estricta observancia de las normas procesales y las garantías de rango constitucional. Todo de conformidad con el Artículo 250, 251 y 253 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.…".(Subrayado de la Sala.)

    De las actas transcrita ut supra se determina que en el caso sub examine, se trata de una detención legítima, es decir de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal ya que la misma fue producto de la flagrancia presunta a posteriori ya que al ciudadano J.J.R. le fue incautado en su inmueble cosas e instrumentos provenientes del delito como lo es la cantidad de restos vegetales que fueron hallados en dicha residencia, corroborándose en consecuencia la información obtenida vía telefónica, considerada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en materia penal como noticia crimen por lo que ha criterio de este tribunal de alzada los funcionarios antes mencionados actuaron en conformidad con lo establecido en los artículos 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que los mismo actuaron amparados bajo la excepción de impedir la perpetración del delito, igualmente esta Sala observa que el Tribunal a quo analizó el acta policial en la cual consta la detención del imputado de autos y determinó la existencia de una vinculación entre el sujeto activo y el delito imputado; asimismo decretó el procedimiento a proseguir en la tramitación de la presente causa, siendo éste el Procedimiento Ordinario, por lo que quienes aquí deciden consideran que no existe violación a la libertad personal, debido proceso, inviolabilidad del hogar y derecho a la defensa por cuanto no hubo violación de derechos fundamentales y en consecuencia dicha detención no se encuentra viciada de nulidad absoluta tal y como lo afirma la defensa recurrente. Por lo tanto, no le asiste la razón a la recurrente en esta denuncia. Y así se decide.

    Por los argumentos expuestos, este Tribunal Colegiado considera procedente DECLARAR SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada N.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.750, actuando con el carácter de defensora del ciudadano J.J.R., en contra de la decisión N° 295-05 dictada en fecha 27-02-05 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y por vía de consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.

    DECISION

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abogada N.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.750, actuando con el carácter de defensora del ciudadano J.J.R., en contra de la decisión N° 295-05 dictada en fecha 27-02-05 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 295-05 dictada en fecha 27-02-05 por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, y proseguir la causa por el procedimiento ordinario.

    QUEDA ASÍ DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, SE CONFIRMA LA DECISION RECURRIDA.

    Publíquese, Regístrese, Remítase y Cúmplase.

    LA JUEZA PRESIDENTA,

    Dra. D.C.L.

    LOS JUEZ PROFESIONALES,

    Dr. J.R.R. Dra. L.R.D.I.

    Ponente

    LA SECRETARIA,

    Abog. L.V.R.

    En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 093-05.-

    LA SECRETARIA,

    Abog. L.V.R.

    Causa N ° 3Aa2670-05.

    LRdI/afm

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