Decisión nº 133-13. de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 13 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución13 de Mayo de 2013
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteElida Ortiz
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 13 de Mayo de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-011185

ASUNTO : VP02-R-2013-000359

DECISIÓN: Nº 133-13.

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. E.E.O..

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 02 de Mayo de 2013, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos, el primero por el profesional del derecho J.C., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado 40.951, quien actúa en su carácter de defensor del imputado RENDIS A.G.V., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y el segundo por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano J.M.A.C., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, cometidos en perjuicio del ciudadano R.A.D.M., en contra de la decisión Nº 7C-571-13, de fecha 03 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, calificó la aprehensión en situación de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal, decretó en contra de los imputados de autos Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y parágrafo primero del artículo 238 ejusdem.

Ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 06 de mayo del corriente año, declaró admisibles los recursos interpuestos, por lo que, este Tribunal Colegiado encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre las distintas cuestiones planteadas en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ABOGADO J.C..

La defensa del ciudadano RENDIS A.G.V., ejerció en fecha 10 de Abril de 2013, recurso de apelación en contra la decisión Nº 7C-571-13, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de abril de 2013, y lo realizó en base a los siguientes argumentos:

Luego de señalar el cumplimiento de los requisitos de ley que lo facultan a recurrir del fallo de fecha 03 de abril de 2013, dictado por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, señaló los motivos de su recurso indicando los hechos objeto del presente proceso, y en tal sentido, refirió que el martes dos (02) de abril de 2013, siendo aproximadamente las 09:30 horas de la mañana funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de San Francisco del estado Zulia, quienes se encontraban en labores de patrullaje, recibieron reporte que en el Barrio el Silencio del municipio San Francisco, específicamente en la calle 163 en la vía que conduce a Machiques de Perijá, frente a la venta de Pastelitos Pipo, se encontraba un ciudadano quien se identificó como R.A.D.M. manifestando que había sido objeto de un robo a mano armada por parte de dos (2) sujetos, quienes lo despojaron de sus pertenencias y de su vehículo, aportando las características y la forma como éstos vestían, razón por la que los funcionarios procedieron a realizar un patrullaje por la zona y al llegar a la sede de los Bomberos avistaron un vehiculo con características similares a las aportadas por la víctima, motivo por el que procedieron a dar seguimiento e indicar por altavoz que se estacionaran a la derecha a lo cual hicieron caso omiso intentando evadir la comisión policial, sin embargo, fueron detenidos al momento de llegar a un congestionamiento vial en la zona; siendo que, al realizarles inspección corporal se incautó un arma de fuego al ciudadano que vestía con suéter blanco de rayas naranja y bermuda, de contextura gruesa, tez morena, con rasgos indígenas, descripción que había sido aportada por la víctima, siendo esos los motivos por los cuales los hoy imputados fueron detenidos.

Señaló la defensa que lo expuesto por los funcionarios actuantes en el acta policial es totalmente falso, toda vez que el ciudadano RENDIS GÓMEZ no se encontraba a bordo del vehículo robado y menos en compañía del otro ciudadano detenido, que éste se encontraba en su casa de habitación ubicada en el Barrio Sabana Grande, diagonal al estacionamiento Maracaibo, municipio San Francisco del estado Zulia, alegando que su representado fue detenido a las once horas y treinta minutos de la mañana, cuando fue sacado de su vivienda para introducirlo en una radio patrulla, y fue en este momento cuando le informan que estaba detenido por encontrarse involucrado en el robo de un vehículo conjuntamente con el ciudadano J.M.A., e indicándole que si cancelaba la suma de veinticinco mil bolívares (25.000,00) lo dejaban libre, para lo cual le daban chance hasta las seis de la tarde de ese día, que se comunicara con sus familiares; llevándolo a la sede de la Policía Municipal de San Francisco ubicada en Sierra Maestra, donde posteriormente fue puesto a la orden de la Fiscalía; aunado a tal situación una vez en la sede de Polisur le manifestaron que si no decía donde estaba la pistola usada para perpetrar el robo, le iban a sembrar un revolver para implicarlo también en el delito de PORTE ILICITO DE ARMA.

En el mismo orden y dirección quien recurre manifestó que al momento en que los funcionarios actuantes llegaron a la vivienda donde reside el imputado RENDIS GOMEZ, éste fue detenido frente a su cónyuge, hija y un grupo de vecinos por supuestamente encontrarse incurso en hechos punibles, sin tener ningún elementos de convicción o evidencias que hicieran presumir la relación del hoy imputado con los hechos objeto del presente proceso.

Alegó que el acta policial indica la hora en la cual fue detenido el ciudadano RENDIS A.G., aunado a que para el momento los funcionarios actuantes no tenían orden judicial de aprehensión para la detención del mismo, así como orden de allanamiento de vivienda, tal como consta en el acta policial.

Arguyó además la defensa que al ser puesto su defendido a la orden del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por parte del Ministerio Público, se violentó el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la buena fe de las partes, ya que a su criterio, cuando la representación fiscal imputó a su representado los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, y aunque se ésta en presencia de una calificación provisional, se entiende que la mismo no debe transgredir y/o lesionar los principios de proporcionalidad, legalidad, seguridad jurídica, inocencia y libertad, ya que de la revisión de las actas procesales se evidencia que estamos en presencia de una conducta irrita e ilícita por parte de los funcionarios policiales, ya que el acta policial no se corresponde con lo que en realidad sucedió, toda vez que los funcionarios señalaron que el hoy imputado resultó aprehendido en razón de un operativo realizado cerca de la sede de los bomberos de San Francisco, en razón que dentro en el vehiculo robado habían dos personas, cuando su defendido se encontraba durmiendo dentro de su vivienda y en ningún caso se encontraba en flagrancia, siendo que la única relación existente entre las actas y el ciudadano RENDIS GÓMEZ es la declaración de los funcionarios, todo lo cual fue desvirtuado con la declaración rendida por éste en el acto de presentación de imputado, aunada la declaración efectuada por el co-imputado J.M.A.C., quien manifestó que el se encontraba sólo cuando cometió el Robo y cuando fue aprehendido por los funcionarios actuantes.

Ante tales violaciones, considera el defensor que lo procedente en el caso de marras es la nulidad absoluta de dicho procedimiento, tal como lo establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual concatena con el contenido del artículo 27 constitucional.

Persiste el recurrente en que la calificación jurídica provisional dada a los hechos por parte del Ministerio Público es excesiva y abusiva por cuanto de las actas se desprende solo la existencia de un acta policial acompañada por el dicho de los funcionarios, sin considerar la declaración del co-imputado quien manifestó que al momento de ocurrir el delito éste se encontraba sólo.

En tal sentido, arguyó el recurrente que la tutela judicial efectiva como principio no garantiza solamente el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que además comprende que la respuesta emitida a través del dictamen de una decisión judicial donde se resuelva el fondo de la pretensiones alegadas por las partes, a fin de que la misma sea razonable, congruente y fundada en derecho, es decir que la garantía de la tutela judicial efectiva no solo comprende el acceso a los órganos de justicia, y la obtención de esto de una respuesta, sino que la sentencia o resolución, pueda ser impugnada a fin de remediar las irregulares procesales que causen indefensión.

En el mismo orden y dirección, la defensa sostienen que en el caso de marras resultó lesionado el principio de seguridad jurídica, el cual implica certeza de las normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación, pues con tal principio lo que se pretende es brindar certeza en la aplicación de las normas, aunado a la existencia de confianza de la población en el ordenamiento jurídico y en la aplicación de éste, de allí que surja el hecho de que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterada, a fin de crear en las personas confianza legítima.

Aunado a las denuncias ya alegadas por quien recurre, la defensa también manifestó la violación al principio de presunción de inocencia, el cual establece la prohibición de brindar al imputado un tratamiento de culpable, producto del dictado de una sentencia condenatoria que ha quedado definitivamente firme; transcribiendo de manera textual el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y estableciendo que a si criterio los jueces de control tienen en su poder el ejercicio del control judicial, y por tal motivo, les corresponde velar por el cumplimiento de los principios y garantías que establece nuestro ordenamiento jurídico, en especial en aquellos momento donde el p.p. está iniciando y se ésta en etapa de investigación, es decir en la recolección de los elementos de convicción que permitan fundar tanto la acusación como la defensa del imputado; por ende señaló el defensor privado que los Jueces de Control durante la fase preparatoria e intermedia harán respetar las garantías procesales establecidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en las demás leyes de la República.

Considera también la defensa que en el presente asunto penal, el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, decretó que la calificación provisional dada a los hechos por parte del Ministerio Publico con relación a su defendido, están acordes con el contenido del acta policial y de las demás actuaciones, de allí que a su criterio no existan fundados elementos de convicción que hagan estimar que el ciudadano RENDIS A.G.V., tiene algún grado de participación o autoría en los hechos objeto del presente proceso; aunado a que plantea la no existencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni se configuran las circunstancias de los artículos 237 y 238 ejusdem que hagan procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada por el a quo.

En otro orden denuncia el recurrente la violación al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual transcribe de manera íntegra, señalando con relación a dicha norma que la misma establece el derecho constitucional de la libertad personal el cual representa un derecho de rango fundamental que interesa al orden público, y su violación afecta el bien común dado el valor que tal derecho tiene para la sociedad, de allí que el mismo sea reconocido, después del derecho a la vida, como el de más importancia para el ser humano.

Por otro lado, alegó que el principio del estado de libertad, deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal, por ende, toda persona a quien se le impute la participación en hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones que la misma ley establece y que se encuentra regulado en el artículo0 229 del texto adjetivo penal vigente, el cual procede a transcribir, ante tal planteamiento, considera la defensa que la actuación del juez de instancia estuvo ceñida por el antiguo proceso inquisitivo, al pretender “colaborar con el estado para combatir la delincuencia”.

Prosigue su denuncia señalando que la detención de su representado es producto de un actuar ilegal, arbitrario e ilícito de los funcionarios actuantes, toda vez que cuando estos procedieron a su detención lo hicieron sin una orden judicial, ni orden de allanamiento, ambas expedidas por una autoridad judicial competente que hiciera legitimo tal actuación, en tal sentido, y en razón de tal proceder considera el recurrente que fueron violentados los artículos 44.1 y 2, 46.2.3.4, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Manifestó la defensa privada del ciudadano RENDIS GOMEZ, preocupación ya que a pesar de los cambios que ha sufrido nuestro p.p., se siguen actuaciones del viejo sistema inquisitivo, contenido en el derogado Código de enjuiciamiento Criminal, donde primero se detenían las personas involucradas en delitos y luego se investigaba y se decidía sobre la existencia de indicios suficientes que hicieran procedente la privación de libertad de un sujeto, señalando además que el Juez de Instancia fundó su decisión en las siguientes actuaciones: Acta de Investigación Penal, Acta de Notificación de Derechos, registro de cadena de custodia y “acta de presentación de imputados”.

Concluye la defensa su recurso de apelación, indicando que en el caso de marras y con la decisión proferida por el a quo se violentaron los artículos 3, 44 numerales 1 y 2, 46 numerales 1 y 2, 49 numerales 1, 2 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 9, 102 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace NULO DE PLENO DERECHO todos los elementos tomados en cuenta para fundar la decisión de fecha 03 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado RENDIS A.G.V., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES; de allí que pretenda con su impugnación se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del acta de aprehensión y de todas las actas que emanen de dicho procedimiento, ordenando en consecuencia la L.I. de su representado.

En el inciso denominado “PETOTORIO” el recurrente solicita de esta Corte de Apelaciones decreta la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de fecha 02 de abril de 2013, por ser irrita y no encontrarse concordada con la realidad de los hechos investigados, así como también pretende se decrete LA NULIDAD de la decisión 7C-571-13 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de abril de 2013, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RENDIS A.G.V., y en tal sentido, se ORDENE la l.i. del mismo, a fin de que sea restituida la situación jurídica infringida.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSORA PÚBLICA SEXTA ABOG. C.E.R.H..

En fecha 10 de abril del año 2013, la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario Abogada C.E.R.H., interpuso recurso de apelación en contra de la decisión Nº 7C-571-13, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual fue decretada Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.M.A.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, señalando de manera expresa lo alegado en el acto de presentación de imputado.

Refiere también los alegatos del Juez de Control en aras de resolver lo solicitado por las partes en dicho acto transcribiendo de manera textual gran parte de la decisión recurrida, entrando así a señalar los motivos del recurso de apelación presentado.

Arguyó la defensora pública que en el caso bajo estudio, se le ha causado un gravamen irreparable a su representado, toda vez que le fue violentado el derecho a la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, más sin embargo le fue decretada medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, sobre la base de una calificación jurídica que no se adecua a los hechos objeto del presente asunto penal.

Señaló quien recurre que en fecha 03 de abril de 2013, la Fiscal Auxiliar de la Sala de Flagrancia dejó a disposición del Tribunal de Instancia a su defendido, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, preguntándose la defensa si en el presente caso se cumplen los supuestos que describe el legislador para adecuar la conducta del imputado en el tipo penal de Robo Agravado que describe el artículo 458 del texto sustantivo penal, toda vez que dicho enunciado normativo establece de manera expresa las circunstancias que lo agravan, siendo estas “por medio de mano armada, varias per4sonas pero una de las cuales estuviera manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas usando hábitos religiosos o de otra manera disfrazadas…”, refiriendo que de las actas llevadas al proceso por el Ministerio Público se evidencia que al momento de ocurrir los hechos su representado no portaba arma de fuego, aunado a la declaración que rinde la víctima R.D. en su denuncia verbal cuando manifiesta que: “el gordito con cara de goajiro, tenía la mano en el cinto de la bermuda de color rojo, como si fuera a sacar un arma de fuego…”.

Ante tal circunstancia considera la defensa que mal pudo la víctima con relación al imputado J.A. sentir alguna amenaza inminente a su vida, cuando no pudo establecer la existencia real de un arma de fuego en posesión de sus presuntos asaltantes, siendo de total necesidad que para agravar el tipo penal se materialice la amenaza a la vida, ya sea con la existencia real de un arma aún cuando ésta sea un facsímile.

Por ende, y a criterio de la apelante, en el caso de marras no existe una adecuación del delito precalificado por el Juez de Control con los hechos denunciados, por lo tanto la recurrente se opone a la calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, ya que de la misma denuncia formulada por la víctima el imputando J.A. no portaba ningún arma de fuego ni puso en peligro la vida de ésta, ya que la misma entregó los objetos por temor y en razón de la violencia o amenazas de graves daños contra su persona por el hablar de sus atacantes, tal como lo indica de manera expresa el artículo 455 del Código Penal, que describe el ROBO GENERICO.

Refirió la defensa pública que es a partir de los hechos denunciados de donde emana la adecuación de estos al supuesto de hecho que describe la norma jurídica, cuya misión en inició corresponde al Ministerio Público y debe ser revisada por el Juez de Control, sin que sea tomada como infalible la calificación que en inicio hace la vindicta pública.

Hizo referencia la apelante al proceso lógico-jurídico de adecuación de la conducta en la norma jurídica que describe el tipo, para así dar cumplimiento a lo establecido en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho punible, siendo ese el primer requisito de procedencia que el legislador estableció en el ordenamiento jurídico adjetivo penal, en aras de la procedencia de las medidas de coerción personal, debiendo el juez apoyarse en la teoría general del delito la cual define los elementos integrantes del mismo.

Manifestó que para el p.p., el tipo es esencial y tiene tras de sí una compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, a través de la cual encontramos la tipicidad definida como la descripción que hace la ley del hecho que se establece como delito, por lo que resulta imprescindible respetar el tipo legal, ya sea para castigar al que no cumple con la adecuación de la conducta en la descripción que hace la norma, o para castigar al que efectivamente si materializa ésta, siendo que, si se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con el supuesto de hecho que describe la norma jurídica.

Indicó también la defensa que en el presente caso, el Juez debió aplicar el principio Iura Novit Curia, en razón de la errónea calificación con relación al delito de ROBO AGRAVADO que fue efectuada, ya que el procedimiento policial que dio inicio al presente proceso no contiene que al imputado J.A. se le haya incautado algún arma de fuego, siendo precedente a su criterio, atribuirle la presunta comisión del delito de ROBO GÉNERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, el cual transcribe, alegando que para tal tipo penal, el sujeto del mismo puede ser cualquiera y en éste delito el bien jurídico tutelado es la posesión de hecho de las cosas, así como el interés relativo a la protección de la vida, de la integridad y de la libertad e las personas; mientras que en el delito de ROBO AGRAVADO, se hace necesaria la existencia de amenaza y ésta debe ser verificada al determinarse la existencia real del arma, pues de no mediar tal circunstancia, la calificación jurídica que procede es la del ROBO GENERICO y no la que el Juez esgrimió en su decisión.

En el mismo orden y dirección, arguyó la defensa pública que ante la imposibilidad de establecer la existencia real del arma, por no haber sido la misma incorporada a las actuaciones a través de una experticia que pudiera determinar no solo su existencia, sino su naturaleza y características, a fin de que se demuestre que efectivamente su representado amenazó a la víctima con un arma de fuego, ello a su criterio, efectivamente incide en la estructura del tipo penal, sin embargo el Juez de Instancia aceptó la calificación jurídica que fue dada a los hechos por el Ministerio Público, sin considerar la declaración de la víctima R.D., quien manifestó nunca haber divisado de la existencia de alguna arma de fuego.

Igualmente señaló quien recurre que además de corregirse la calificación del delito de Robo Agravado por Robo Genérico, el mismo debió ser configurado bajo la comisión en grado frustración, tal como lo prevén los artículos 80 y 82 del Código Penal, citando un pequeño extracto de la sentencia 0320 de fecha 11 de mayo de 2001, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Concluye la Defensa Pública su escrito de apelación señalando que en el presente caso no se puede acreditar el cumplimiento del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede establecer la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cuya calificación debe ser corregida por la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

En la parte infine denominada “PETITORIO” la recurrente solicitó se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la decisión Nº 7C-571-13, de fecha 03 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, siendo procedente adecuar la conducta del imputado J.A. y pretendiendo que se le impute a dicho ciudadano la calificación jurídica que en derecho le corresponda, tal como el delito de ROBO GENERICO, y en tal sentido, se acuerde a su favor una medida cautelar de naturaleza menos gravosa.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:

En fecha 18 de Abril de 2013, el Profesional del derecho LIDUVIS G.L., actuando en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto del Ministerio Público, procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por parte de la Defensora pública Sexta Penal Ordinario Abogada C.E.R.H., quien actúa como defensora del imputado J.M.A., en los siguientes términos:

Indicó el Ministerio Público que la Abogada C.E.R.H., Defensora Publica Nº 6, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa en el presente asunto como defensora del ciudadano J.M.A., denuncia con su recurso la no existencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, además de alegar violación de los principios de proporcionalidad, legalidad, tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y la existencia de detención bajo la modalidad de la flagrancia.

Alegó la representación fiscal que tal como se desprende del acta policial identificada con el Nº 77.485.2013, suscrita en fecha 02 de abril de 2013, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, donde resultaron aprehendidos los ciudadanos RENDIS A.G.V., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y J.M.A.C., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, se produjo bajo la modalidad de la flagrancia, por lo que se cumplió con la excepción que prevé el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dentro de los supuestos que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal referido al delito flagrante, indicando que la hoy víctima señalo de manera directa al imputado J.M.A. como el sujeto que transitaba a borde de un vehículo que minutos antes y bajo amenazas de muerte le fuera despojado.

Manifestó la vindicta pública que el imputado J.M.A., fue presentado ante el órgano jurisdiccional respectivo por el Fiscal del Ministerio Público de la Sala de Flagrancia en fecha 03 de abril de 2013, cumpliéndose así con los términos y plazos que establece nuestra Constitución en su artículo 44.1 en concordancia con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que tal representación fiscal, solicitó en acto de presentación de detenido el decreto de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los hoy imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hizo mención el Ministerio Público en su escrito de contestación, que la defensa arguyó en su recurso de apelación que fue violentado el artículo 102 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual no es cierto, pues la medida que fue requerida al Juez de Control fue justificada con las actuaciones, y se atendió a la magnitud del delito cometido, siendo éste calificado de pluriofensivo, toda vez que atentó no sólo contra el patrimonio del ciudadano R.A.D.M., sino contra su vida, ya que ésta estuvo en peligro al estar sometido por dos ciudadanos que portaban armas de fuego.

Manifestó el representante fiscal su preocupación con relación al planteamiento de la defensa con relación a “que no se den adoptar conductas apegadas a los requerimientos de los Fiscales del Ministerio Público”, siendo que con tales comentarios se teje un descrédito en la administración de justicia, que pretende hacer ver una parcialidad del Juez hacía el Ministerio Público y su solicitud, al parecer desconociendo la defensa que en el momento en que se hace efectiva la detención de una persona por presumirse su participación en un hecho punible la parte que acciona ante los órganos jurisdiccionales son los representantes fiscales, quienes llevan ante el Juez de Control los elementos que en inicio fueron recabados, por ende a su criterio, en ningún momento al ciudadano J.M.A. le fueron violentados sus derechos, por el contrario desde un principio le fueron garantizados los mismos, pues contó con la asistencia jurídica aunado a que se mantiene el principio de inocencia.

Señaló el Ministerio Público que para decretar medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad es necesario que se encuentren satisfechos los extremos previstos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como son la existencia de un delito previsto y sancionado en la Ley Penal, la existencia de elementos de convicción en las actuaciones practicadas por los funcionarios actuantes y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Alegó el titular de la acción penal, que ante la exigencia de la ley que se cumplan con esos extremos legales, en el presente caso existe la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal el cual transcribe textualmente, refiriendo que de actas se desprende la existencia de elementos de convicción donde se desprende entre otras cosas el señalamiento directo que fue efectuado por la víctima quien indicó la manera en la que fue despojado por dos ciudadanos de sus pertenecías, e incluso la participación de cada uno de ellos en los hechos, y la existencia de peligro de fuga en razón de la pena que podría llegar a imponerse por los delitos imputados; de allí que la medida de coerción personal decretada por el Juez de Instancia se encuentre proporcionada a la pena aplicable en virtud del delito señalado.

Prosigue su escrito de contestación transcribiendo una parte de la decisión impugnada, para concluir estableciendo que el acto de presentación de imputado realizado en fecha 03 de abril de 2013, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cumplió con las garantías constitucionales del debido proceso y tutela judicial efectiva.

En la parte denominada “PETITORIO”, el Ministerio Público pretende se declare sin lugar el recurso de apelación presentado por la defensora Pública Sexta Penal Ordinario, Abogada C.E.R.H., y en consecuencia se confirme la decisión recurrida dictada en fecha 03 de abril de 2013, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó al imputado J.M.A., Medica Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman los recursos que fueran interpuestos, observan las integrantes de este Tribunal Colegiado, que en el caso del primer recurso de apelación presentado por el Profesional del Derecho J.C., quien actúa en condición de defensor privado del imputado RENDIS A.G.V., se desprenden las siguientes denuncias:

En primer lugar denunció que todo lo contenido en el acta policial referido a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales resultó detenido su representado es falso, toda vez que la aprehensión no tuvo lugar en los términos que la misma señaló.

En segundo lugar indicó que la detención de su representado, ocurrida según su dicho en la vivienda del imputando RENDIS GOMÉZ, se produjo sin orden de aprehensión ni de allanamiento emitida por un tribunal competente y que la misma no se produjo bajo los supuestos de la flagrancia.

Denunció la mala fe por parte del Ministerio Público, quien a pesar de las violaciones que acompañaron el presente caso presentó ante el órgano jurisdiccional a su defendido, avalando de esta forma la actuación de los funcionarios actuantes.

Manifestó desacuerdo con la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, al considerarla excesiva, sin hacer señalamiento acerca del tipo penal que a su criterio pudiera configurarse en el presente caso.

Y por último planteó la no existencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, razón por la cual no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni se configuran las circunstancias de los artículos 237 y 238 ejusdem que hagan procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada por el a quo.

Pretendiendo el recurrente que con tales denuncias se decrete la NULIDAD ABSOLUTA del acta policial de fecha 02 de abril de 2013, por ser irrita y no encontrarse concordada con la realidad de los hechos investigados, así como se decrete LA NULIDAD de la decisión 7C-571-13 dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 03 de abril de 2013, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado RENDIS A.G.V., y en tal sentido, se ORDENE la l.i. del mismo, a fin de que sea restituida la situación jurídica infringida.

Ahora bien, con relación al segundo recurso de apelación interpuesto en el presente asunto penal, por la Defensora Pública Sexta Penal Ordinario, Abogada C.E.R.H., quien actúa como Defensora del ciudadano J.M.A.C., la misma denuncia lo siguiente:

Que en el presente caso, no se puede hablar de la materialización de un ROBO AGRAVADO, cuando de las actuaciones no se desprende que la vida de la víctima se haya visto amenazada por su representado en razón de la inexistencia real del arma de fuego, que agrava este tipo penal; razón por la cual esa calificación jurídica debe ser corregida por la de ROBO GENERICO, al no encontrarse acreditado el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente que igualmente deben ser corregidas la calificación jurídica dada a los hechos, para lo cual se debe tener en cuanto que ambos delitos fueron en grado de frustración, según lo previsto en el artículo 80 y 82 del Código Penal, dicha recurrente pretende con su recurso de apelación se corrija la calificación de los delitos que fueron imputados a su defendido para que proceda la imposición de una medida de naturaleza menos gravosa que la privativa de libertad decretada por el a quo,

Determinados como han sido los distintos motivos de denuncia formulados por ambos recurrentes, esta Sala procede a resolverlos, para lo cual pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En el caso del primer recurso, fue denunciada como falso el contenido del acta policial, toda vez que a dicho de la defensa privada, la detención del ciudadano RENDIS GOMEZ, no tuvo lugar como dicha acta lo refleja; sobre el particular esta Alzada observa que no existe en actas elementos que contraríen las circunstancias de tiempo modo y lugar contenidos en dicha acta policial en ocasión al procedimiento policial realizado en fecha 02 de abril de 2013, por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco estado Zulia.

A este respecto, consideran quienes aquí deciden, que el recurrente con esta denuncia fórmula planteamientos que pretenden modificar la versión de los hechos narrada en el acta policial cuando ataca las circunstancias en las que su representado resultó detenido, y niega su participación en los hechos objetos del presente p.p.; situación que requiere el desarrollo y conclusión de la investigación con la práctica de diligencias respectivas a fin de esclarecer los hechos, toda vez que al encontrarnos en esta fase incipiente de investigación resulta improcedente determinar tal tesis de defensa.

No puede este Tribunal Colegiado dejar de referir que en principio toda acta policial se presume licita y legal y que su contenido se ajusta a las circunstancias en las que se produce el hecho y detención del presunto sujeto activo del delito, tal como el artículo 115 del Código Orgánico procesal Penal que a la letra establece:

Las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identidad de sus autores o autoras, y demás participes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante…

Del enunciado normativo parcialmente transcrito por esta Alzada se desprende la obligación de los órganos policiales de investigación penal, de plasmar en un acta policial la actuación que ha sido desplegada, a fin de dar inicio a un p.p. e iniciar las diligencias de investigación que sean necesarias para esclarecer los hechos, por ende, al no existir en actas elementos que evidencien que el acta policial de fecha 02 de abril de 2013, sea falsa en su contenido, razón por la que esta Sala desestima la primera denuncia formulada por el defensor privado. Y ASÍ SE DECIDE.

Como segundo motivo de denuncia el recurrente indicó que la detención de su representado, ocurre según su dicho en la vivienda de éste, sin orden de aprehensión ni de allanamiento emitida por un Tribunal competente y que la misma no se produce bajo los supuestos de la flagrancia; razón por la cual esta Alzada transcribe parte del acta policial Nº 77.485-2013, de fecha 02 de abril de 2013, de la cual se desprende lo siguiente:

“Aproximadamente a las 08:30 horas de la mañana, realizábamos labores de patrullaje por la avenida 69 con calle 149 Zona Industrial, cuando nuestra Central de Comunicaciones informó que en el Barrio el (sic) Silencio, calle 163 con la vía que conduce al Municipio R.d.P., específicamente frente a la venta de Pastelitos Pipo, hacia espera un ciudadano que lo habían despojado de sus pertenencias personales y de su vehículo, marca Dodge, modelo Dart, color Dorado, placas GEC-33S, razón por la cual nos trasladamos al sitio, al llegar a la avenida 68 de la Zona Industrial con la vía Perijá, atendí el llamado de un ciudadano que estaba a bordo de un vehículo particular , quien se identificó como: DIAZ MONTES R.A., (…)el mismo nos informó que minutos antes dos (02) ciudadano (sic) portando una (sic) arma de fuego y bajo amenazas de muerte, lo habían despojado de sus pertenencias y de su vehículo antes mencionado, manifestando que uno de los mismos vestía con un suéter blanco con rayas de color gris y un pantalón de color azul, contextura delgada, tex (sic) morena, quien para el momento era el conductor del vehículo y el otro ciudadano estaba vestido para el momento con un suéter de color blanco con rayas de color naranja y bermuda de color rojo, contextura gruesa, tex (sic) moreno, rasgos indígenas, quien era el que portaba el arma de fuego, seguidamente procedimos a realizar un patrullaje preventivo por la Zona Industria (sic), vía hacia el Centro Comercial Nasa, al llegar al sede de los Bomberos del Municipio San Francisco, observamos un vehículo que se desplazaba con dos ciudadano abordo (sic) con las características antes mencionadas, siendo esto señalados por el denunciante como autores del robo, por lo que procedimos a darle seguimiento e indicarles por el altavoz de la unidad radiopatrullera que se estacionaran a la derecha haciendo caso omiso e intentando evadir la comisión policial, logrando restringir a los ciudadanos a pocos metros del lugar , por el congestionamiento vial, seguidamente le realizamos la Inspección corporal, según lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole (sic) e (sic) incautarle un arma de fuego en el cinto de su bermuda del lado derecho a uno de los ciudadanos que para el momento estaba vestido de para el momento (sic) con un suéter de color blanco con rayas de color naranja y bermuda de color rojo, contextura gruesa, tex (sic) moreno, rasgos indígenas, por todo lo antes expuesto realizamos el arresto de los ciudadanos…al llegar los ciudadanos detenidos quedaron identificados como: RENDIS ALVENIS G.V. (…) portador del arma de fuego y ALBARRAN C.J.M. (…) conductor del vehículo antes mencionado.

De la transcripción ut supra, realizada por este Tribunal Colegiado, se evidencia que no le asiste la razón al recurrente cuando alega que la detención de su defendido se produjo en su vivienda y en compañía de su cónyuge e hijo, pues de dicha actuación se desprende que la misma tuvo lugar una vez que los funcionarios actuantes recibieran reporte del Centro de Comunicaciones y sostienen entrevista con la víctima quien señaló las características tanto de los presuntos autores como del vehículo que le había sido despojado minutos antes, siendo que el hoy imputado RANDIS GOMEZ en compañía de otro sujeto, fue hallado por los funcionarios actuantes en el vehículo en cuestión, por lo que de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se concretó la excepción que establece dicha norma, toda vez que la detención se produce bajo la modalidad de la flagrancia, en razón de que el hecho acababa de cometerse y el imputado RENDIS GOMEZ, fue detenido en posesión del vehículo que fue objeto de robo a la hoy víctima y del arma de fuego.

De allí que evidencie este Órgano Colegiado de las diligencias de investigación practicadas por los funcionarios actuantes, y en especial del acta policial de fecha 02 de abril de 2013, que la aprehensión de los hoy imputados, se produjo de acuerdo a las situaciones establecidas en el texto adjetivo penal relativas a la detención en flagrancia o al delito flagrante lo cual a su vez se ajusta a las modalidades de detención que prevé el numeral 1° del artículo 44 de la Carta Magna, referidos a la existencia de una orden judicial o al hecho de que la detención se produzca bajo los parámetros de la flagrancia o del delito flagrante, toda vez que como consta en actas, el imputado RENDIS GOMEZ fue detenido en posesión del vehículo que minutos antes le había sido despojado a la victima R.D., por lo que su detención está ajustada a la ley.

Sobre la Flagrancia o el delito flagrante, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad mas cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión…

(Resaltado de esta Sala).

Cabe destacar que la flagrancia se refiere a la conexión que existe entre el momento en que se comete el delito y el momento en que se produce la aprehensión del sujeto a quien se le vincula con tal hecho, de allí que, la detención se pueda producir en el mismo lugar o cerca de éste, con la obtención de instrumentos u objetos que vinculen al supuesto sujeto activo del delito con el hecho delictivo perpetrado.

De allí que consideren quienes aquí deciden que la detención de RENDIS A.G.V. se produjo en flagrancia como ya se indicó, toda vez que la misma se materializó momentos después de haber sido despojado de sus pertenencias la víctima de autos, tal como lo establece el artículo 234 del texto adjetivo penal.

En este punto se hace pertinente hacer mención a la relación doctrinal y jurisprudencial que existe entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

(“Omisis…)

El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

(Omisis…)

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

(Omisis…)

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100)”. (Sentencia Nº 150 de fecha 25 de Febrero de 2011). (Las Negritas son de esta Sala).

Del fallo antes trascrito se desprenden los presupuestos bajo los cuales aplica la modalidad de la detención en flagrancia o la detención producida por la presunta comisión de un delito flagrante, siendo que en el presente caso es la flagrancia la que justifica la aprehensión de los imputados de autos, aunado a la suficiencia de elementos de convicción obtenidos en su contra con el procedimiento practicado por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco estado Zulia.

De allí que no proceda la nulidad absoluta del acto de aprehensión y de las actuaciones subsiguientes a ella que pretende el recurrente Abogado J.C., toda vez que dada la naturaleza del caso, el modo como sucedieron los hechos y la manera en que tuvo lugar la detención de los hoy imputados, los funcionarios actuaron conforme al procedimiento por flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo quienes aquí deciden que no le asiste la razón al recurrente sobre el particular de dicha denuncia, toda vez que la detención de los imputados de autos se encuentra ajustada a derecho.

En el orden de las ideas anteriores y tal como lo establece el artículo 44 Constitucional, existen dos situaciones bajo las cuales es legitima la aprehensión de un ciudadano, y estas son, por el dictado de una orden judicial que emane de un tribunal competente o que el sujeto activo del delito sea sorprendido infraganti, observando que en el caso de marras, la detención se produjo como ya se indicó bajo la modalidad de la flagrancia, situación que excluye el dictado de una orden de aprehensión por un tribunal competente. De allí que no le asista la razón al recurrente en relación a que en el presente caso la detención se produce sin orden de aprehensión y sin orden de allanamiento, siendo que, de del acta policial no se evidencia que los funcionarios policiales penetraran en la vivienda del imputado RENDIS GOMÉZ.

Como tercera denuncia fue alegado por el recurrente la mala fe por parte del Ministerio Público, quien a pesar de las violaciones que acompañaron el presente caso presentaron ante el órgano jurisdiccional a su defendido con lo cual a su criterio fue avalada la actuación irrita de los funcionarios actuantes; sobre el contenido de dicha denuncia evidencia esta Sala, que el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene conferido por el Estado actuar en su nombre y representación a la hora de ser ejercida la pretensión punitiva y de esta manera perseguir de oficio aquellas conductas que representen delito y que causen daños a la sociedad.

Es importante destacar que una vez que el Ministerio Público conoce de la práctica de un procedimiento policial por parte de funcionarios adscritos a un organismo de investigación determinado, se encuentra obligado, dentro de los términos y plazos que establece el ordenamiento jurídico de colocar a la persona detenida a disposición del órgano jurisdiccional a fin de que se le respeten sus derechos y garantías de rango constitucional y procesal, además de garantizarle el pleno ejercicio del derecho a la defensa como elemento conformador del debido proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Cabe destacar que tanto el Ministerio Público como el resto de las partes intervinientes en un p.p., tienen establecido como modo de actuación la buena fe, regida esencialmente por un litigio que evite las dilaciones y el abuso de las facultades y prerrogativas que el texto adjetivo penal les concede, imponiendo la obligación para la vindicta pública de no requerir medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad del imputado cuando la misma no sea estrictamente necesaria para garantizar las resultas del proceso, tal como lo establece el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto señala este Cuerpo Colegiado, que para el decreto de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por parte de un Tribunal de Control, no es suficiente la solicitud por parte del Ministerio Público, sino que se requiere el cumplimiento de los extremos que señaló el legislador en el artículo 236 del Código Orgánico procesal Penal, todo lo cual debe ser analizado por dicho Juzgador de Instancia al momento de estudiar las actas que llevó al proceso el representante fiscal; en tal sentido, si el ordenamiento jurídico prevé que el Ministerio Público actué como parte de buena fe en el p.p., podemos decir que tal actuar viene ceñido a una conciencia en su proceder que indiscutiblemente es de naturaleza social, ante tales consideraciones se desestima la tercera denuncia formula por la defensa privada. Y ASÍ SE DECIDE.

Como cuarta y quinta denuncia planteada por el primer recurrente, alegó su desacuerdo con la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público, al considerarla excesiva, más sin embargo, ésta Sala observa que no fue señalado el tipo penal que a su criterio debería ser considerado en el presente caso y la no existencia de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ni se configuran las circunstancias de los artículos 237 y 238 ejusdem que hagan procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada por el a quo. Todo lo cual debe ser concatenado con la única denuncia formulada por la defensa pública relativa a su desacuerdo con la calificación jurídica dada a los hechos, toda vez que considera que en el presente caso y con relación a su representado, no se puede hablar de la materialización de un ROBO AGRAVADO, si de las actuaciones no se desprende que la vida de la víctima se haya visto amenazada por este, en razón de la inexistencia real del arma de fuego, que agrava el tipo penal; aunado a que según su consideración no se puede acreditar el cumplimiento del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no se puede establecer la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, cuya calificación debe ser corregida por la de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN y ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.

Ante el planteamiento inicial relativo a la calificación jurídica, observa esta Sala que en este momento procesal la calificación es de carácter provisional, y hasta este momento la calificación dada a los hechos por parte del Ministerio Publico se corresponde con el contenido de las actas que fueron llevadas al proceso y que devienen del actuar policial, en consecuencia, se hace necesaria la culminación de la investigación a fin de determinar si la calificación inicial se mantiene o por el contrario sea modificada, de allí que en este momento dada la fase incipiente de investigación en la cual se encuentra el presente proceso, se hace necesaria la conclusión de la investigación a fin de que se determine si la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público y asumida por el Juez de Instancia se encuentra excedida o por el contrario ajustada a lo que se desprende de las actas.

Es de hace notar que para el doctrinario MONTERO AROCA, en su libro “PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL” la fase preliminar consiste en:

la fase preliminar cumple dos finalidades básicas: por un lado, prepara el juicio, y por otro, evita juicios inútiles; al referirse a la preparación del juicio, esto no debe entenderse sólo a la preparación de la acusación, ya que también, y con la misma intensidad, se deben preparar los elementos necesarios para la defensa del imputado

.

Mientras que para ROXIN, en su obra “DERECHO PROCESAL PENAL”. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000. Página 300:

el deber de la fiscalía de indagar en la averiguación de los hechos acaecidos, se tiene que reunir con el mismo empeño, tanto los elementos de cargo como los de descargo, y sobre todo, tiene que procurarse la producción de aquella prueba cuya pérdida sea de temer (prueba anticipada)

.

Para BORREGO: “el fiscal no ha de permitir que los funcionarios policiales actúen por su cuenta y riesgo, debido a que ello puede perjudicar ostensiblemente la prueba en el juicio”.

Por ende esta Alzada, sobre este punto particular de denuncia, y en los términos que en que fue explanada por el defensor privado, considera que debe ser agotada la fase de investigación, para determinar si la calificación jurídica provisional que fue dada a los hechos objeto del presente proceso resultó acorde o no, pues hasta estos momentos la misma se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el supuesto de hecho descrito en la norma jurídica por parte del legislador se adecua con la conducta del imputado RENDIS GOMÉZ, de allí que se desestime la presente denuncia formulada por la parte recurrente en la presente incidencia de apelación.

Ahora bien, la Sala pasa a resolver las denuncias documentadas por la Defensa Pública, y sobre el particular de la calificación jurídica alegó la recurrente que en el caso del imputado J.A. no se puede hablar de la materialización de un ROBO AGRAVADO, cuando de las actuaciones no se desprende que la vida de la víctima se haya visto amenazada por su representado en razón de la inexistencia real del arma de fuego, que agrava este tipo penal; razón por la cual esa calificación jurídica debe ser corregida por la de ROBO GENERICO, al no encontrarse acreditado el ordinal 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este punto se hace necesario traer a colación el contenido de la denuncia verbal interpuesta por la victima ciudadano R.A.D.M., en fecha 02 de abril de 2013, por ante la sede del Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, donde se plasmó lo siguiente:

el día de hoy, como a las 08:00 o a las 8:30 de la mañana, estaba laborando como chofer de un carro alquilado en la ruta de la Polar, cuando en el kilometro (sic) se embarcaron dos personas hacia la Polar, cuando íbamos por Clover en la vía a la Cañada, los dos hombres que iban en el asiento de atrás dijeron que era un atraco que les colaborar porque sino (sic) me iban a dar unos tiros, me hicieron meter por la casa de dos pisos que esta mas delante de Colver, el gordito con cara de goajiro, tenía la mano metida en el cinto de la bermuda de color rojo, como si fuera sacar un arma de fuego, me decían que no fuera a mirar atrás, voltearon el retrovisor para que no los viera, comenzaron a despojarme del dinero y un teléfono celular, yo seguí la vía con ellos montados, sali por la vía del silencio, por la venta de pastelitos pipo, donde me hicieron bajar del vehículo, le pedí que me ayudara porque me habían atracado, seguimos el carro, se metieron por la vía a los bomberos, en eso vi salir una patrulla, pare al oficial, le explique lo que pasaba y sigue el carro hasta que lo hizo parar cerca de los bomberos y se trajo detenidos a los dos sujetos

.

Del contenido de dicha denuncia se desprenden los hechos de los cuales resultó víctima el ciudadano R.A.D.M., que configuran el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, atribuido a los imputados en razón de las circunstancias bajo la cuales tuvieron lugar los mismos, con la incautación del arma de fuego en el procedimiento policial, de allí que la misma se encuentre ajustada a derecho; toda vez que la conducta desplegada por el ciudadano J.A. se adecua a lo preceptuado en la norma que describe dicho tipo penal.

Ahora bien, alegó la defensa pública que su representado no amenazó la vida de la hoy víctima, toda vez que del acta de denuncia se desprende la inexistencia real del arma de fuego que agrava el tipo penal, en virtud de que la hoy victima manifestó “el gordito con cara de goajiro, tenía la mano metida en el cinto de la bermuda de color rojo, como si fuera a sacar un arma de fuego”, siendo pertinente en este punto citar el contenido del artículo 458 del Código Penal:

Artículo 458. Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varías personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien, por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma.

(Omisis…)

Resaltado de esta Alzada.

De dicha norma se desprenden las situaciones que califican el delito de robo, como agravado, y si bien es cierto al momento de perpetrase el hecho el denunciante manifestó que presumía la existencia del arma de fuego en el cinto de la bermuda de color rojo, sintiéndose amenazado, razón por la que sin poner resistencia entregó sus pertenencias (dinero-celular y automotor), aunado a que en fecha 02 de abril de 2013, se observa que el imputado J.A. fue detenido dentro del vehículo robado en compañía del imputado RENDIS GOMÉZ, a quien le fuera incautada un arma de fuego tipo revolver, calibre 22; todo lo cual conlleva a esta Sala a determinar que no le asiste la razón a la defensa en relación a que en el presente caso la calificación jurídica debe ser corregida y el delito de ROBO GENERICO, razón por la cual se desestima esta denuncia.

En relación a que los delitos se cometieron en grado de frustración, observa esta Alzada de la norma antes transcrita así como de las actuaciones realizadas, el hecho cierto de que en el caso de marras se esta en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, consumados, toda vez que los bienes que le fueron despojados a la hoy víctima salieron de la esfera de su dominio.

Por ende al quedar establecido que existe adecuación entre los hecho objeto de este proceso con las distintas normas jurídicas que imputó el Ministerio Público, es por lo que observa esta Alzada que la calificación jurídica otorgada a los hechos en el presente caso, resultó adecuada y ajustada a derecho; tanto en relación al delito de ROBO AGRAVADO como al delito de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, cometidos en perjuicio de R.A.D.M.; motivo por el cual consideran estas Juzgadoras que la denuncia formulada por la hoy recurrente con relación a la precalificación efectuada al delito de ROBO AGRAVADO y de ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, debe ser desestimada.

De igual manera, tal como fue precisado por la Instancia, en el caso bajo examen, se encuentran satisfechos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que nos encontramos en presencia de hechos punibles perseguibles de oficio, cuya acción para perseguir no se encuentra evidentemente prescrita, y que vienen acompañados del establecimiento de una pena privativa de libertad, como son para el caso del imputado RENDIS A.G.V., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 5 y 6 numerales 1,2,3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículos y 277 del Código Penal respectivamente y para el imputado J.M.A.C., la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previstos y sancionados en los artículos 458 del Código Penal, 5 y 6 numerales 1,2,3 y 8 de la Ley Sobre el Hurto y robo de Vehículos; aunado a la existencia en actas de fundados elementos de convicción que hacen estimar que los imputados RENDEIS A.G.V. y J.M.A.C., son autores o participes en los delitos que les han sido atribuidos, refiriendo el Juez de Instancia en su decisión que los mismos son el acta policial de fecha 02 de abril de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de San Francisco, denuncia verbal de fecha 02 de abril de 2013, formulada por la víctima R.D.M., constancia de denuncia de fecha 02 de abril de 2013, notificación de derechos de fecha 02 de abril de 2013 relativa al ciudadano J.A.C., notificación de derechos de fecha 02 de abril de 2013, relativa al imputado RENDIS G.V., acta de inspección de fecha 02 de abril de 2013, fijación fotográfica de fecha 02 de abril de 2013, y registro de cadena de custodia de fecha 02 de baril de 2013.

Elementos éstos que hacen presumir algún grado de participación o autoría de los hoy imputados en los hechos objeto del presente proceso; y por último la existencia de presunción razonable de peligro de fuga en razón de la posible pena a imponer. De allí que no le asista la razón al defensor privado cuando alega la inexistencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad del imputado RENDIS GOMEZ, ni tampoco le asista a la defensora pública cuando señala que no se cumple con el numeral 1 del artículo 236 del texto adjetivo penal.

Sobre la procedencia de las medidas de coerción personal, en este caso de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de encontrarse llenos los extremos que prevé la ley para tal dictamen, nuestra m.I.J. del país ha establecido lo siguiente:

El decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sala Constitucional, Sentencia 2199 de fecha 26/11/2007.) Resaltado de esta Sala.

Por su parte la Sala de Casación Penal, ha dejado sentado que:

Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Sentencia 069 de fecha 07/03/2013.) Resaltado de esta Sala.

De lo antes a.s.e.q. en el presente caso, efectivamente se encuentran llenos los extremos señalados en el vigente artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el a quo decretara en contra de los hoy imputados RENDIS A.G.V. Y J.M.A.C., medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que fueron tomados en consideración los elementos llevados al proceso por parte del Ministerio Público a los fines de fundamentar su pedimento con respecto al dictamen de esa medida de coerción personal, dada la naturaleza de los delitos imputados y la posible pena a imponer, por lo que puede considerarse que con la imposición de una medida de naturaleza menos gravosa es posible que no se garanticen las resultas del presente proceso.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta Sala, que con la decisión recurrida no fue vulnerado ningún derecho o garantía de rango constitucional que haga procedente en el caso del primer recurso el decreto de la nulidad del acta que contiene el procedimiento de detención y los demás actos qué dimanen de ella, y no es posible en el caso del segundo recurso modificar la calificación jurídica que fue dada a los hechos con relación al imputado J.M.A.C.; de allí que considere esta Alzada tal como ya lo indicó, resulta procedente declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos, el primero por el profesional del derecho J.C., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado 40.951, quien actúa en su carácter de defensor del imputado RENDIS A.G.V., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y el segundo por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano J.M.A.C., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, cometidos en perjuicio del ciudadano R.A.D.M. y EL ESTADO VENEZOLANO, en contra de la decisión Nº 7C-571-13, de fecha 03 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, calificó la aprehensión en situación de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal, decretó en contra de los imputados de autos Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y parágrafo primero del artículo 238 ejusdem, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASI SE DEDICE.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de autos que fueron interpuestos, el primero por el profesional del derecho J.C., inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado 40.951, quien actúa en su carácter de defensor del imputado RENDIS A.G.V., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; y el segundo por la abogada C.E.R.H., Defensora Pública Sexta Penal Ordinario para la Fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano J.M.A.C., a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR CON CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1,2,3 y 8 de la Ley sobre el Hurto y robo de Vehículos Automotores, cometidos en perjuicio del ciudadano R.A.D.M. y EL ESTADO VENEZOLANO.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nº 7C-571-13, de fecha 03 de Abril de 2013, dictada por el Juzgado de Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, entre otras cosas, calificó la aprehensión en situación de flagrancia, conforme a lo establecido en el artículo 234 del código Orgánico Procesal Penal, decretó en contra de los imputados de autos Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los numerales 2 y 3 del artículo 237 y parágrafo primero del artículo 238 ejusdem.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUECES DE APELACIÓN

DRA. EGLLE DEL VALLE RAMIREZ

Presidenta.

S.C.D.P.E.E.O..

Ponente.

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 133-13, en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA,

ABOG. KEILY SCANDELA.

EEO/ng.-

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