Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DE LA REGION CAPITAL

Exp. 004813

En fecha 30 de noviembre de 2004, el abogado G.A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.089 apoderado judicial de la ciudadana J.E.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.850.104, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 071 de fecha 12 de julio de 2004, y contra la P.A. N° 105 de fecha 20 de septiembre de 2004, ambos emanados de la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional del Menor.

Por la parte querellada actuó la abogada F.A.G.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 53.771, apoderada judicial del Instituto Nacional del Menor.

I

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Que mediante el acto N° 071 de fecha 12 de julio de 2004 se declaró absolutamente nulo el Punto de Cuenta de fecha 14 de enero de 2004, por el cual había sido aprobado su nombramiento en el cargo de carrera Abogado Jefe, adscrito a la Consultoría Jurídica del Instituto y la motivación del acto alude a que supuestamente el nombramiento al cargo no le precedió la apertura del concurso público que por ley corresponde, ni se siguieron los procedimientos propios del mismo, y como consecuencia de dicha nulidad y presuntamente para garantizarle el derecho al trabajo se acordó reponerle a la situación anterior, es decir, Asistente a la Presidencia a partir del 1° de septiembre de 2004.

Que el 16 de septiembre de 2004, fue celebrada una reunión donde estuvo presente junto con otros funcionarios, en la cual se les manifestó que durante la primera semana del mes de octubre de 2004 se publicaría el llamado a concurso para los 11 cargos de carrera que ellos ostentaban antes de ser revocados los respectivos nombramientos.

Que en fecha 20 de septiembre de 2004 fue notificada de la decisión emanada de la Presidencia contenida en la P.A. N° 105 mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Asistente a la Presidencia, argumentándose que el cargo es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el articulo 19 ordinal 2° de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el articulo 21 ejusdem.

Que hasta la presente fecha no se ha publicado el llamado a concurso referido en la P.A. N° 071 de fecha 12 de julio de 2004.

Que el segundo acto no se pronuncio sobre la situación de disponibilidad a la que tiene derecho, de acuerdo a lo establecido en el articulo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y fue retirada de la nomina del INAM inmediatamente después de la notificación del segundo acto.

Que “(…) sostendremos como premisas el hecho de que los Concursos para optar al cargo de mi mandante y del resto de los funcionarios antes mencionados, si se realizaron, es decir, a los efectos del nombramiento aludido, se abrió, tramitó, sustanció y finalizó el concurso público que por ley corresponde; y prueba de ello fue la revisión que realizó la Unidad de Contraloría Interna de ese Instituto de acuerdo con el contenido del informe de Auditoria A1. NC. N° 03 de fecha 08-03-2004, que se practico en la Dirección de Personal, División de Reclutamiento y Selección, del Nivel Central, con ocasión a una renuncia recibida por supuestas irregularidades ocurridas en los Concursos de Cargos para seleccionar a los funcionarios señalados en el contenido del mismo (…)”.

Que no fue considerado el principio de la cosa juzgada administrativa, ya que tal y como lo ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, los actos administrativos declarativos de derechos a favor de los particulares, una vez que adquieren firmeza por haberse vencido los lapsos para su impugnación, son irrevocables aun en el caso de que adolezcan de algún vicio que los haga anulables.

Que se le violó el derecho a la presunción de inocencia, ya que ambos actos materialmente representan sanciones, sin que fuera aperturado el procedimiento administrativo sancionatorio.

Que hubo violación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, por cuanto los actos que revocaron su nombramiento y el de otros funcionarios, representan la materialización de un trato discriminatorio frente al universo de trabajadores que ingresaron al INAM desde el año 2002, ya que se omitió proceder a revocar del mismo modo al resto de los casi 200 o mas ingresos.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Que solicita sea declarada la inadmisibilidad de la demanda de conformidad con lo establecido en el articulo 19 ordinal 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que en el libelo se acumularon pretensiones que se excluyen mutuamente y que son contrarias entre si, ya que solicitó la nulidad del acto administrativo N° 071 de fecha 12 de julio de 2004, mediante el cual se revocó el Punto de Cuenta de fecha 14 de enero de 2004, en el que había sido aprobado su ingreso al cargo de Abogado Jefe, e igualmente solicitó la nulidad del acto administrativo N° 105 del 20 de septiembre de 2004, mediante la cual se removió del cargo de libre nombramiento y remoción del cual era titular, por lo que resulta evidente la contradicción existente entre ambas pretensiones, ya que no puede ser titular de ambos cargos a la vez.

Que aún cuando el libelo de demanda fue reformulado por orden de este Tribunal, al hacerlo no se ajustaron a los requerimientos del artículo 95 numeral 4 y artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las razones y fundamentos de las pretensiones fueron explanadas a través de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, lo cual incide negativamente en la defensa del órgano, produciendo un retardo en la administración de justicia.

Que si bien la actora se desempeñó como Asistente al Director, luego como Asistente a la Presidencia, y que posteriormente ingreso al cargo de carrera Abogado Jefe, dicho cargo nunca fue ejercido por la beneficiaria del nombramiento, ya que continuo como Asistente a la Presidencia en calidad de Encargada, lo cual se desprende de designación contenida en el oficio s/n de fecha 24 de enero de 2004.

Que el acto administrativo de revocatoria del ingreso de la actora fue emitido por la Presidenta del INAM de conformidad con las atribuciones conferidas en los numerales 7 y 13 del artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional del Menor, y en el numeral 11 del artículo 17 de su Reglamento N° 1, en concatenación con el artículo 19 ordinal 1, y con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y su fundamentacion se baso en el artículo 146 de la Constitución, así como en los artículos 40 al 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que proveen que el proceso de selección de personal para el ingreso a la carrera en la Administración Pública, se debe efectuar mediante la realización de concursos públicos.

Que al tomar posesión del cargo la Presidenta del Instituto fue informada sobre algunas denuncias efectuadas ante el Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional VIPLADIN, que la Oficina de Recursos Humanos en el mes de enero de 2004, realizó concursos para ingresos y ascensos sin cumplir con la normativa legal, ni respetar los principios de justicia, equidad e igualdad, por lo que recomendó efectuar las investigaciones pertinentes a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales correspondientes.

Que VIPLADIN no recibió en ningún momento del INAM para su aprobación, las bases y baremos para la realización del concurso, ni se publicó la apertura del concurso, tampoco se estableció la recepción de postulaciones y credenciales de los aspirantes al cargo, ni se publicaron o notificaron los resultados a todos los supuestos concursantes.

Que el supuesto concurso fue aperturado verbalmente por la entonces Presidenta del Instituto, y en el mismo se tomó como lineamiento que debía ingresarse personal contratado en los cargos vacantes de menor jerarquía o grado, presupuestados y/o dejados por ascenso, cuya información fue suministrada a cada Director para que este a su vez realizara la publicación interna informando de esta manera a los contratados de cada Dirección, todo lo cual viola lo establecido en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que durante el proceso del supuesto concurso hubo una serie de irregularidades, entre las cuales, se proveyeron dos cargos, uno adscrito a la Consultoría Jurídica y otro a la Dirección Seccional Distrito Capital, con distintos códigos y ubicación nominal y física; que los funcionarios que participaron fueron escogidos por cuanto los aspirantes no eran titulares del área; que en el mismo proceso se mezclaron funcionario con derecho a ascenso con funcionarios de libre nombramiento y remoción con expectativa a ingresar a la carrera administrativa.

Que ciertamente en la reunión del 17 de septiembre de 2004 se les informó a todos los afectados de las revocatorias, que debido al elevado volumen de casos, se iban a estudiar los casos paso por paso, siendo los primeros afectados los 11 casos a que se refiere la actora, asimismo se les informó que posteriormente se abriría el concurso apegándose a las disposiciones que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, concurso en el que ellos podían participar.

Que no hubo violación del debido proceso, ni del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto la actora no fue objeto de una sanción.

Que el acto de remoción no adolece de los vicios denunciados, ya que la actora antes de ingresar ilegalmente a la carrera mediante el acto que fue revocado, ocupaba un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, por lo que la Administración podía removerla sin la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad, pues el acto que fue revocado, se entiende como que nunca existió.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

La actora impugna el acto administrativo contenido en la P.A. N° 071 de fecha 12 de julio de 2004, y el acto administrativo contenido en la P.A. N° 105 de fecha 20 de septiembre de 2004, ambos emanados de la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional del Menor.

Mediante el primer acto se declaró absolutamente nulo el Punto de Cuenta de fecha 14 de enero de 2004, en el cual había sido aprobado su nombramiento en el cargo de carrera denominado Abogado Jefe, y mediante el segundo acto fue removida del cargo de Asistente a la Presidencia por ser este de libre nombramiento y remoción.

Ahora, ciertamente los actos administrativos impugnados obedecen a situaciones jurídicas distintas, que de ser declarados nulos acarrean consecuencias diferentes, no obstante, tal y como fueron narrados los hechos por ambas partes y se aprecia de los documentos cursantes en autos, en virtud de haberse anulado su nombramiento en el cargo de Abogado Jefe, la actora pasó al cargo que ostentaba anteriormente, esto es, al cargo de Asistente a la Presidencia, del cual fue removida. De manera, que de resultar nulo el acto mediante el cual fue revocado su nombramiento deberá ordenarse la reincorporación en el cargo de Abogado Jefe, y subsecuentemente el acto de remoción quedaría sin efecto, por el contrario de resultar válido este primer acto el mismo será confirmado, y se pasara a analizar el acto de remoción, en virtud de ello este Juzgado considera necesario hacer el análisis de ambos actos, en consecuencia se desecha el alegato de la parte querellada en el sentido de que se declaré inadmisible la querella, y así se decide.

En cuanto al segundo punto previo alegado por la representante de la parte querellada, de que sea declarado inadmisible la querella por cuanto la misma incumple lo establecido en el artículo 95 ordinal 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se señala que este Juzgado al analizar los requisitos establecidos en la citada Ley y al percatarse de lo extenso del escrito y de las citas jurisprudenciales, en fecha 16 de diciembre de 2004 devolvió el escrito libelar al accionante a los fines de su reformulación, y en fecha 21 de diciembre de 2004 fue consignado el escrito de reformulación, el cual nuevamente fue analizado y en virtud de considerar este Juzgado que el mismo no contradice lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública lo admitió en fecha 21 de enero de 2005. Por tanto se desecha el alegato en referencia, y así se decide.

Resuelto los puntos previos se entra a conocer del fondo del asunto:

Tal como antes se indicó, se analizara primero el acto administrativo mediante el cual el Instituto querellado revocó su nombramiento en el cargo de Abogado Jefe.

En tal sentido, de los alegatos y defensas de las partes se desprende que la actora antes de ser nombrada en el cargo de Abogada Jefe fue sometida a un concurso llevado a cabo por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto, siendo la Dra. M.E.G. la Presidenta del Instituto para la época, no obstante, tal como manifiesta la parte querellada, la nueva Presidenta del Instituto M.T.A., al tomar posesión del cargo y en virtud de varias denuncias en relación a que el mismo se hizo sin cumplir con la normativa legal ordenó efectuar las investigaciones pertinentes a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales correspondientes, y luego de determinar todas las irregularidades que se incurrieron durante el concurso, decidió revocar los nombramiento otorgados como consecuencia del mismo fundamentada en la potestad anulatoria establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Al respecto se señala, ciertamente para ingresar a la Administración Pública en un cargo de carrera el mismo debe hacerse mediante concurso público, de conformidad con lo establecido en los artículos 40 al 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 146 de la Constitución, debiendo cumplirse con ciertos parámetros y requisitos para que el mismo se lleve a cabo, y de no cumplirse con los lineamientos para la celebración del concurso público éste puede ser declarado nulo en cualquier momento de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante, doctrinariamente se ha sostenido que la norma supra mencionada consagra un poder y un deber jurídico que encuentra su fundamento dentro de la autotutela de la Administración Pública, según la cual, pueden los órganos competentes que la integran anular, ya sea de oficio, o a solicitud de parte, aquellos actos suyos contrarios a derecho siempre y cuando no hayan causado derechos o intereses legítimos a favor de sus destinatarios. Advirtiéndose que con relación a la producción de derechos o intereses legítimos por parte del acto administrativo como una condición para que opere su estabilidad, si éste se encuentra afectado por algún vicio de nulidad absoluta, de ninguna manera puede entenderse que ha producido éstos, ya que ello implica la transgresión a determinadas conductas cuyo estricto cumplimiento es considerado como de orden público, por lo que mal puede el derecho permitir la validez de las consecuencias jurídicas que de ese acto emanen, siendo que no causa cosa juzgada administrativa, por lo que su nulidad puede ser declarada cualquiera que sea el momento en que se detecte, siempre y cuando se encuentre restringida a los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esta incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, pues ante todo debe prevalecer el mayor grado de seguridad jurídica ante las situaciones que, con pretensiones de legalidad y de legitimidad, fueron creadas por la propia Administración al dictar actos unilateralmente con la capacidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas concretas a favor de los administrados a quienes se encuentran dirigidos.

Es por ello, que en dicho procedimiento debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

En base a lo anterior este Juzgado pasa a analizar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por la Presidenta del Instituto Nacional del Menor (INAM), se procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual, además, se le permitiera a la querellante ejercer de manera oportuna su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó al acto administrativo antes mencionado. En este sentido, se observa de los recaudos consignados en el expediente judicial las siguientes actuaciones:

1) En fecha 27 de febrero de 2004 fue recibido en el Instituto Nacional del Menor (INAM) el Oficio DGCYS s/n de fecha 26 de febrero de 2004, emanado de la Dirección General de Coordinación y Seguimiento del Viceministerio de Planificación y Desarrollo Institucional (VIPLADIN), en el que dicho órgano recomendó que fuesen realizadas las investigaciones pertinentes en los ascensos e ingresos otorgados en dicho Instituto en el mes de enero de 2004, a los fines de verificar el cumplimiento de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 al 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (folio 129).

2) Acta levantada en fecha 4 de mayo de 2004, por el abogado F.T., en su condición de funcionario adscrito a la Dirección de Investigación de la Dirección General de Atención al Ciudadano de la Defensoría del Pueblo, con relación a la investigación realizada por la presunta vulneración de los derechos constitucionales de los trabajadores y empleados del Instituto Nacional del Menor (INAM) con motivo de los ingresos y ascensos ocurridos en enero de 2004 (folios 180 y 181).

3) Oficio OP-802-Ofic. N° 173, de fecha 16 de marzo de 2005, dirigido al Defensor del Pueblo, relacionado con la intervención desplegada por tal organismo con ocasión de la irregularidades denunciadas en relación a los ingresos y ascensos aprobados en enero de 2004 (folios 177 y 178).

4) Memorando N° 086 de fecha 18 de febrero de 2004, emanado de la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal del Viceministerio de Planificación y Desarrollo, dirigido a la Dirección General de Desarrollo de los Sistemas de Personal de dicho Viceministerio, donde se informa que el Instituto Nacional del Menor (INAM) “(…) no ha remitido el instrumento de personal contentivo de las bases y baremos para Ingreso, tal como lo estipula la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Folio 131.

5) Memorando OP.010800 de fecha 5 de abril de 2004, por el cual la Directora Encargada del Instituto Nacional del Menor (INAM) emitió informe a la Presidenta del mencionado Instituto, sobre los ascensos e ingresos ocurridos en el mes de enero de 2004 (folios135 al 139).

6) Memorando C.J. N° 0714 de fecha 21 de septiembre de 2004, por el cual la Consultoría Jurídica informó a la Presidenta del Instituto Nacional del Menor (INAM) sobre los Puntos de Cuenta tratados en reunión de fecha 17 de septiembre de 2004, con los afectados con la declaratoria de nulidad de los actos de ingreso y ascensos ocurridos en el mes de enero de 2004, folios 253 y 254.

De todo lo anterior se evidencia que si bien las actuaciones realizadas tuvieron como propósito constatar la posible vulneración de los artículos 146 de la Constitución y los artículos 40 al 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no fue sustanciado formalmente un procedimiento administrativo en los términos contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que durante la realización de tales actuaciones en ningún momento le fue garantizado a la recurrente su derecho a la defensa, en el sentido de ser notificada de la apertura o iniciación de tales actuaciones con el propósito de que pudiera alegar y probar los hechos de los cuales ha podido beneficiarse o desvirtuado los hechos constitutivos de los vicios alegados por la Administración Pública. Por tanto se concluye que hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante, en consecuencia debe este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo que revocó el nombramiento de la actora en el cargo de Abogado Jefe. Así se declara.

En virtud de la declaratoria de nulidad anterior resulta inoficioso el análisis de cualquier otra denuncia en torno a este acto, así como el análisis del acto administrativo mediante el cual la recurrente fue removida y retirada del cargo de Asistente a la Presidencia, toda vez que tal como fue indicado al inicio de la motivación de esta decisión, al haberse declarado la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 071 de fecha 12 de julio de 2004 emanada de la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional del Menor, mediante la cual revocó el nombramiento de la actora en el cargo de Abogado Jefe, se ordena su reincorporación a este cargo el cual venia desempeñando con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, resultando por vía de consecuencia el acto administrativo de remoción y retiro del cargo de Asistente a la Presidencia nulo. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado G.A.M.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 72.089 apoderado judicial de la ciudadana J.E.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.850.104, contra el acto administrativo contenido en la P.A. N° 071 de fecha 12 de julio de 2004, y contra la P.A. N° 105 de fecha 20 de septiembre de 2004, ambos emanados de la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional del Menor. En consecuencia se decide:

PRIMERO

se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la P.A. N° 071 de fecha 12 de julio de 2004, y de la P.A. N° 105 de fecha 20 de septiembre de 2004, ambos emanados de la ciudadana Presidenta del Instituto Nacional del Menor.

SEGUNDO

se ordena al Instituto Nacional del Menor la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado Jefe con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con los respectivos aumentos que dicho sueldo hubiere experimentado, y que no impliquen la prestación activa del servicio; y para la determinación de dicho monto, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un (01) solo experto contable, designado por el Tribunal al tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en el cual el presente fallo quede definitivamente firme.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFIQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.-

LA JUEZA PROVISORIA,

C.A.G.L.S. Acc.,

A.G.S.

En esta misma fecha, siendo las diez y media de la mañana (10:30 a.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

LA SECRETARIA Acc.,

A.G.S.

Exp. 004813

CAG/mc.-