Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 7 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 7 de Abril de 2014
EmisorJuzgado Segundo Superior Del Trabajo
PonenteJesús Del Valle Millan Figuera
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, lunes, siete (07) de abril de 2014.

203º y 155º

Exp Nº AP21-R-2014-000142

Exp Nº AP21-L-2013-001289

PARTE ACTORA: JARO R.D.Y., mayor de edad, y cédula de identidad Nº 12.296.681.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: R.V., abogada, inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nro. 38.140.

PARTE DEMANDADA: FRANCISCO & RAFAEL ESTUDIO C.A Inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 5-6- 2006, bajo el N° 07, Tomo 1334-A.y solidariamente en forma personal el ciudadano F.J.C.M., venezolano, de este domicilio y cédula de identidad Nro. V-8.394.195.

APODERADO JUDICIAL DE LAS PARTES CO-DEMANDADAS: A.E.C.G., abogado inscrito en el I.P.S.A. Nº 80.607.

SENTENCIA: Definitiva.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por la abogada R.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha VEINTINUEVE (29) DE ENERO DE 2014 y su aclaratoria de fecha SIETE (07) DE FEBRERO DE 2004, dictadas por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CAPITULO PRIMERO.

Antecedentes

  1. - Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la abogada R.V., actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha VEINTINUEVE (29) DE ENERO DE 2014 y su aclaratoria de fecha SIETE (07) DE FEBRERO DE 2004, dictadas por el Juzgado Decimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

  2. - Recibidos los autos en fecha Cinco (05) de marzo de 2014, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente, se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha doce (12) de Marzo 2014 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día LUNES, Treinta y uno (31) DE MARZO DE DOS MIL CATORCE (2014) A LAS 02:00 P.M., de conformidad a lo dispuesto en el articulo 186 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el correspondiente dispositivo del fallo. Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

    II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

    El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

    …PRIMERO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano JARO R.D.Y., titular de la cédula de identidad Nº 12.296.681, contra la sociedad mercantil FRANCISCO & RAFAEL ESTUDIO C.A Inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital del Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 2006, bajo el N° 07, Tomo 1334-A. y solidariamente al ciudadano F.J.C.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 8.394.195 SEGUNDO: Se condena en costas a la parte completamente perdidosa, todo ello de conformidad con el Art. 59 LOPTRA…

  3. - En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

    A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

    B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

    …Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

    C).- El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

    En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación.

    III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior.

  4. - La parte actora recurrente, manifestó que apelaba de la sentencia del Tribunal A-quo que declaro sin lugar la demanda; que como punto previo no convalida bajo ninguna forma de derecho, el poder otorgado por la parte demandada y que en consecuencia no reconoce la legitimidad del colega de la contraparte presente en la audiencia, que hay un poder impugnado, que ya fue revisado pero que quedan recursos al respecto y que fue otorgado ilegalmente, toda vez que el Presidente, su representante legal no podía delegar la representación que tiene de la empresa, en virtud de la ley y que no tiene facultades por los estatuto, que es el limite de su mandato para otorgar poderes en nombre de la empresa, que tampoco puede otorgar las facultades expresas, que lo otorgó, por lo que insiste en la impugnación y que no es aplicable ni cuestiones previas, porque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no lo permite en su articulo 129, que las personas jurídicas en cuanto a sus deberes y facultades tienen que ceñirse tanto al Código de Procedimiento Civil, al Código de Comercio y al Código Civil, que las facultades otorgadas al Presidente que seria el representante legal, están dados en forma genérica, que el articulo 1688 del Código Civil dice que los poderes otorgados en forma general abarcan actos de simple administración y que delegar la representación judicial es ir contra la ley, porque es un acto de imposición. Que en cuanto a los conceptos y a la demanda como tal, la sentencia declaro sin lugar la demanda, que se trata de un trabajador del área de la Peluquería, que tuvo una relación de trabajo, que cumplía horario reconocido por ambas partes, que su último sueldo fue aproximadamente de Bs. 8.680, que devengaba un salario a destajo, es decir que por el tipo de trabajo que realizaba, cobraba un 40% y la empresa un 60%, que en esta medida iba la producción de su prestación de servicios, que era un salario a destajo; que los instrumentos de trabajo eran de su propiedad, el cepillo, el secador y el peine, que así lo reconoció el patrono; que por costumbre se dejan propinas una vez que se es atendido, que le nacen derechos al trabajador, y que lo establece la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 134, que es importante para el salario a destajo y variable; que obtuvo pagos permanentes quincenales, que consta en el cuaderno de recaudos del 02 al 88 recibos consignados por la parte demandada, que aunque dice el concepto de Honorarios Profesionales, simplemente eran por la labor ejercida, que la sentencia estableció que todo habían sido desconocidos, pero que no es cierto, que su representado desconoció el del folio 24 que no tenia firma y como 02 mas donde no reconoció su firma como tal, pero que son 85 los reconocidos, que no entendió porque se los desecharon todos como sí hubiesen sido desconocidos totalmente, que es un error grave porque forma parte del salario; que se lo desecharon sin ningún valor probatorio, que este es un punto muy importante que se valorice; que esta es una labor que entra en lo que se ha llamado como zonas grises, que es de difícil apreciación, pero que el trabajador para ejercer su función, los implementos como tal, en la sentencia se señalan que todos eran de su propiedad, pero que no es así, pero en la declaración de parte se ve que el local, las sillas, todos los muebles, el espejo, las toallas son de la empresa; que la empresa comercializa los productos de belleza y cosméticos que su representado utiliza para la prestación del servicio, que por ejemplo un tinte es descontado de las facturas, que lo paga el cliente; que las peluquerías tienen clientes como tal, que escogen a sus estilistas; que vino una testigo que fue catalogada de referencial, que no es referencial porque era cliente de la peluquería, que le consta quien ponía el precio quien recibía el pago, que no era su cliente quien ponía el precio ni recibía el pago, que siempre lo recibía la cajera y daba orientaciones sobre el desempeño de las labores; que su cliente tenia como propiedad el cepillo, el secador, el peine, que e.l.i.p., pero que todo lo demás era propiedad de la empresa; que no soportaba ni perdidas ni ganancias, que lo hacia bajo relación de dependencia, de forma subordinada y que tenia que cumplir un horario, por lo que reclama días de descanso, antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones, días adicionales, vacaciones fraccionadas, bonos vacacionales y bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, el derecho a percibir propinas; que ejercía la labor en forma exclusiva para la demandada, que se definió en la sentencia la relación como de carácter mercantil, que no entiende cual es el basamento mercantil, toda vez que un estilista no ejerce actos de comercio; que la sentencia dice que la supervisión era de carácter mercantil, que no lo entendió, que no dice cual es la base; que como es que no se le aplica la norma mas favorable al trabajador; que como se deduce que hay una supervisión mercantil y no laboral, que se pidió exhibición de documentos y se dijo que se obvio el contenido del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no se obvio, que en ese articulo se establece que se traiga copias o se de las afirmación de los datos ciertos, que consta en el libelo el detalle de cada dato cierto de lo reclamado, en forma detallada; que se menoscabo el Derecho a la defensa del actor que se le otorgo ventaja procesal a la contraparte, por lo que solicita que se declare con lugar la apelación, que no fue desvirtuada la relación laboral por la demandada y que prospere la acción.

  5. - El representante judicial de la parte demandada alego que en relación al punto previo alegado por la recurrente, que este fue suficientemente debatida y dilucidada en cada una de las instancias de este Circuito Laboral, que fue también ventilada ante la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declaro inadmisible este pedimento formulado con respecto a la validez del poder, por lo que su validez y su legitimación para actuar en juicio esta mas que aclarada y determinada como valida para conocer y representar los intereses de la empresa demandada; para luego señalar que no se determinó con exactitud los vicios de que adolece la sentencia recurrida, ya que la contraparte en la mayoría de su exposición pretende debatir nuevamente lo ya debatido en la primera instancia; que le corresponde refutar y disentir de algunos alegatos, por ejemplo de la prueba testimonial del testigo promovido por la parte accionante, ya que a preguntas formuladas por su persona, manifestó que a ella no le constaba que tipo de relación existía entre la empresa que èl representa y el accionante, motivo por el cual el Tribunal A-quo no le dio valor probatorio a ese testimonio; que no se puede alegar que hubo menoscabo del derecho a la defensa, cuando la parte accionante ha tenido todos los procedimientos a su disposición, se han cumplido con los lapsos procesales y del debido proceso y que el Juez A-quo correctamente aplicando el Test de Laboralidad y a preguntas realizadas al accionante pudo determinar de manera clara y fehaciente, de que la relación entre las partes no fue de índole laboral; que el accionante manifestó que el Principio de Ajenidad no se había configurado porque si no iba a trabajar no cobraba; que se demuestra con el Test de Laboralidad que los elementos concurrentes para la existencia de la relación laboral no están presentes, que la sentencia que se recurre esta ajustada a derecho, por lo que solicita que se desestime el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

  6. - En la declaración de parte, la recurrente respondió que en el cuaderno de recaudos, del folio 02 al 88 están todos los recibos consignados por la demandada, que fueron desconocidos 03 o 04, pero que la sentencia recurrida dijo que todos los recibos fueron desconocidos, que no se les otorga valor probatorio, que es importante que se les otorgue valor probatorio, que sí fueron reconocidos, que un de los recibos no tenia firma.

    IV.- De los Alegatos de las partes.

    A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

  7. - La parte actora en su escrito de reforma del libelo de la demanda, adujo que prestó sus servicios laborales de forma personal e ininterrumpida, bajo relación de dependencia para la empresa demandada, desde el 16 de enero de 2006 hasta el 12 de mayo de 2012, cuando renuncio, ocupando el cargo de Peluquero-Estilista. A.- Que cumplió una jornada ordinaria de trabajo de martes a sábado, con 02 días continuos de descanso (domingo y lunes), con un horario comprendido desde las 09:00 A.M. hasta las 06:30 P.M. B.- Que devengaba un salario mensual, variable, a destajo, correspondiéndole un 40% de cada trabajo realizado (corte, peinado, secado, pintura, tratamiento especial en el cabello según exigencia del cliente), mas la propina que recibía de cada cliente atendido como es la costumbre en esa área de trabajo, siendo su último salario mensual variable de Bs. 8.680,00. C.- Que la prestación de servicio laboral la realizó su representado dentro del local comercial, que ocupa la peluquería FRANCISCO & R.E. C.A, que percibió su salario en pagos regulares y permanentes de forma quincenal, que laboro de forma exclusiva para la demandada, que era de obligatorio cumplimiento el horario, el usó el uniforme, que recibió instrucciones del dueño (Gerente) y orientaciones de la cajera de la peluquería, que los clientes eran orientados y asignados por la cajera para la debida atención y que a su vez la cajera era la persona que informaba al cliente, el importe de los servicios y percibía de éstos el pago respectivos por los servicios. D.- Que el precio de los servicios prestados que incluían los productos utilizados y/o vendidos, eran establecidos por el patrono, que los implementos de trabajo que comprenden los productos para el cabello, las toallas utilizadas, la silla, el espejo, eran propiedad de la demandada; que eran a cargo de la demandada el alquiler, gastos del condominio, aspectos impositivos (patente de industria y comercio, IVA, etc.), servicios públicos (agua y electricidad), teléfono, reputación de la peluquería, y que la empresa asume totalmente las ganancias y/o perdidas del referido negocio. E. Que en virtud de lo expuesto procede a reclamar los siguientes conceptos que le corresponde por el tiempo en que duro la prestación de servicio:

    CONCEPTOS MONTOS (Bs.)

    Prestación de antigüedad Art. 142 LOTTT + días adicionales 132.433,60

    Intereses s/Antigüedad s/ art. 143 LOTTT 56.550,16

    Utilidades fracción 2006 5.967,50

    Utilidades 2007 6.510,00

    Utilidades 2008 6.510,00

    Utilidades 2009 6.510,00

    Utilidades 2010 6.510,00

    Utilidades 2011 6.510,00

    Utilidades Fraccionadas 2012 2.170,00

    Vacaciones período 2006/2007 6.510,00

    Vacaciones período 2007/2008 6.944,00

    Vacaciones período 2008/2009 7.378,00

    Vacaciones período 2009/2010 7.812,00

    Vacaciones período 2010/2011 8.246,00

    Vacaciones período 2011/2012 8.680,00

    Vacaciones Fraccionadas período 2012 (feb, marzo y abril) 2.278,50

    Vacaciones período 2006/2007, días adicionales Art. 95 Reglamento LOT 2.604,00

    Vacaciones período 2007/2008, días adicionales Art. 95 Reglamento LOT 2.604,00

    Vacaciones período 2008/2009, días adicionales Art. 95 Reglamento LOT 2.604,00

    Vacaciones período 2009/2010, días adicionales Art. 95 Reglamento LOT 2.604,00

    Vacaciones período 2010/2011, días adicionales Art. 95 Reglamento LOT 2.604,00

    Vacaciones período 2011/2012, días adicionales Art. 95 Reglamento LOT 3.472,00

    Bono Vacacional período 2006-2007 3.038,00

    Bono Vacacional período 2007-2008 3.472,00

    Bono Vacacional período 2008-2009 3.906,00

    Bono Vacacional período 2009-2010 4.340,00

    Bono Vacacional período 2010-2011 7.774,00

    Bono Vacacional período 2011-2012 5.208,00

    Bono Vacacional fraccionado período 2012 2.278,00

    Días domingos y de descanso 270.816,00

    TOTAL 591.844,26

    F.- Reclamando igualmente los intereses de mora, la indexación o corrección monetaria y la condenatoria en costas.

  8. - La representación judicial de las partes demandadas, en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, señalaron lo siguiente:

    1. Negaron, rechazaron y contradijeron los siguientes hechos: a.- Que el demandante haya prestado servicios laborales para la empresa y/o para el ciudadano F.C., ya que no existió relación de subordinación o dependencia, por cuanto la relación que existió fue de índole mercantil, que en consecuencia resulta falso que cumpliera una jornada de trabajo de martes a sábado y un horario de 09:00 A.M. a 06:30 P.M.; b.- Que el accionante haya devengado salario alguno, es decir, que no existió contraprestación alguna durante la relación mercantil, que el actor percibió Honorarios Profesionales; c.- Que el actor haya percibido propina alguna bajo el control de su representante; d.- Que haya recibido un último salario mensual de Bs. 8.680 mensuales, las cantidades descritas por la parte actora en su escrito libelar, en cuanto al promedio mensual 40%, propina=salario variable, así como el contenido de los cuadros señalados respecto al pago de días de descanso, y Resumen=composición del salario variable del actor y e.- Que su representada adeude cantidad alguna por concepto de prestación de antigüedad e intereses, vacaciones y bono vacacional, utilidades, y el monto total reclamado, por lo que solicitaron que se declarara sin lugar la demanda.

    CAPITULO SEGUNDO.

    Del análisis probatorio.

    De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

    I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

  9. - DOCUMENTALES:

    1. PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    La actora solicitó la exhibición de los cuadernos de Control de Pagos, donde a su decir se reflejan los salarios variables del actor durante la vigencia de la relación laboral, es decir, desde el 16 de enero de 2006 al 12 de mayo de 2012. La representante judicial de la parte actora en la audiencia oral ante esta Alzada señaló que se pidió exhibición de documentos y se dijo que se obvio el contenido del articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que no se obvio, que en ese articulo se establece que se traiga copias o se de las afirmación de los datos ciertos, que consta en el libelo el detalle de cada dato cierto de lo reclamado, en forma detallada.

    En relación a lo anterior el Tribunal A-quo dejó constancia que INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera lo conducente, que manifestó su imposibilidad de exhibir por cuanto en primer la parte actora no cumplió con lo establecido en el artículo 82 eiusdem, es decir que no acompaño una copia del documento o en su efecto la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento; que mantuvo su posición en relación que no existió relación laboral alguna, por lo que su mandante no puede llevar un control de algo que simplemente no es patronal, ni derivado ni devenido de la relación laboral. En virtud de los expuesto, observa este Juzgador que la parte actora no demostró efectivamente la existencia de tales Cuadernos de Control de Pagos, limitándose solamente a suministrar un cuadro que denominado SALARIO PROMEDIO MENSUAL (40%) y otro denominado PROPINA= SALARIO VARIABLE, razón por la cual quien decide no puede aplicar las consecuencias jurídicas de ley, establecido en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mas cuando en la declaración de parte del actor, en la audiencia de juicio, él mismo señaló que las propinas eran de èl, que no se distribuían. ASÍ SE ESTABLECE.

  10. - PRUEBA DE TESTIGOS:

    De los ciudadanos C.C.T.P., M.B.D.O., M.B.V.L., el Tribunal A-quo dejo constancia que no comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones, motivo por el cual quien decide NO tiene materia sobre la cual emitir opinión. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Igualmente el Tribunal de juicio dejo constancia que la ciudadana C.E.R.D.R., compareció a rendir sus deposiciones, y que manifestó que conocía de vista, trato y comunicación al demandante, desde hace 10-11 años aproximadamente, que fue clienta del salón de belleza donde èl trabajaba con el Sr. Francisco más o menos del año 2001; que el señor Durand era su estilista; que la cajera era quien cobraba el pago de los servicios, que en la caja era que se ponía precio a los mismos; que el Señor Jaro nunca le cobró o exigía precio por los servicios realizados; que en cuanto a las repreguntas ¿Tiene usted, conocimiento que tipo de relación existe entre el Señor Jaro y la empresa? Respondió: Que el tipo de relación no lo sabría etiquetar, pero que èl prestaba sus servicios para ese salón.

    Al respecto observa este Juzgador que la parte actora señaló en la audiencia oral ante esta alzada que vino una testigo que fue catalogada de referencial, que no es referencial porque era cliente de la peluquería, que le consta quien ponía el precio quien recibía el pago, que no era su cliente quien ponía el precio ni recibía el pago, que siempre lo recibía la cajera y daba orientaciones sobre el desempeño de las labores; en este sentido esta alzada comparte el criterio del criterio de la Juez A-quo en cuanto a que no tiene conocimiento cierto de los hechos debatidos, en relación al tipo de relación que hubo entre las partes en cuanto a la prestación de servicios por parte del demandante. ASÍ SE ESTABLECE.

  11. - PRUEBA LIBRE:

    Marcada B, cursante al folio 149 del expediente, copia simple de 03 fotos en Serie. Se dejo constancia que la misma fue impugnada y desconocida por la parte demandada, quien señaló que sí bien el actor pudiese demostrar que esta prestando un servicio de peluquería, la misma no es suficiente para demostrar la existencia de la relación laboral y muchos menos demostrar que sea en el sitio donde practica la actividad comercial de su representada. En este sentido esta alzada comparte el criterio del Tribunal A-quo de que la misma carece de firma autógrafa, y que no cumple con los parámetros de ley para hacerla valer en juicio, razón por le cual se desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

  12. - DECLARACION DE PARTE:

    El accionante a preguntas realizadas por la Juez A-quo respondió que sí no producía no tenia el 40%, que recibía del propio cliente propinas, que eran de èl, que no se distribuían, que era una costumbre.

    II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

  13. - DOCUMENTALES:

    Cursantes a los folios 02 al 88 del cuaderno de recaudos N° 01. Comprobantes de Egreso, por concepto de Honorarios profesionales. El Tribunal A-quo dejo constancia que los mismos fueron desconocidos por la parte actora, motivo por el cual no les otorgó valor probatorio, pero en la audiencia oral ante esta alzada, la representante judicial de la parte actora alego que “…consta en el cuaderno de recaudos del 02 al 88 recibos consignados por la parte demandada, que aunque dice el concepto de Honorarios Profesionales, simplemente eran por la labor ejercida, que la sentencia estableció que todo habían sido desconocidos, pero que no es cierto, que su representado desconoció el del folio 24 que no tenia firma y como 02 mas donde no reconoció su firma como tal, pero que son 85 los reconocidos, que no entendió porque se los desecharon todos como sí hubiesen sido desconocidos totalmente, que es un error grave porque forma parte del salario; que se lo desecharon sin ningún valor probatorio, que este es un punto muy importante que se valorice..”, para luego manifestar en la declaración de partes “…que en el cuaderno de recaudos, del folio 02 al 88 están todos los recibos consignados por la demandada, que fueron desconocidos 03 o 04, pero que la sentencia recurrida dijo que todos los recibos fueron desconocidos, que no se les otorga valor probatorio, que es importante que se les otorgue valor probatorio, que sí fueron reconocidos, que un de los recibos no tenia firma…”.; en este sentido esta alzada le concede valor probatorios de acuerdo a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los recibos cursantes en el cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente, que no fueron desconocidos por la parte actora en la audiencia de juicio, que están firmado por èl y en donde se puede leer “… CONCEPTO DE PAGO: HONORARIOS PROFESIONALES...” ASI SE ESTABLECE.

    Marcadas “D”, “E” y “F”, cursantes a los folios 89, 94 y 99 del cuaderno de recaudos N° 01, relación de Costos y Gastos años 2010, 2011 y 2012, se dejo constancia que la misma proviene de la misma parte demandada, y que viola el principio de la alteridad de la Prueba, por lo que no se le otorgó valor probatorio, lo que comparte esta alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

    En cuanto a las Planilla de Declaraciones Definitivas de ISRL Persona Jurídica de la empresa Francisco y R.E. C.A., cursante a los folios 90 al 93, 95 al 98 y 100 al 103, se dejo constancia que fueron desconocidas por la parte actora, pero que no es menos cierto que fueron promovidas mediante Prueba de Informe.

    Marcada “G”, cursante al folio 104 del cuaderno de recaudos N° 01. Comprobante de Inscripción en el Registro Nacional de Aportantes del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), Gerencia General de Tributos de fecha 31 de Mayo de 2011, bajo el N° 1010170162, donde se desprende sello húmedo donde se l.I.N.d.C. y Educación Socialista (INCES). Se dejo constancia que la misma no fue desconocida por la parte actora, motivo por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, demostrándose de ella la actividad económica de la empresa demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

    Marcada H, cursante al folio 105 del cuaderno de recaudos N° 01. Solicitud de Inscripción en el Servicio Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), de fecha 08 de Diciembre de 2008, bajo el N° S00207665. El Tribunal A-quo dejo constancia que no fue desconocida por la parte actora, motivo por le cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

    Marcadas “I” a la “R” cursantes a los folios 107 al 160 al del cuaderno de recaudos N° 01, Contratos de Cuentas en Participación, regidos por los artículos 359, al 363 del Código de Comercio. Este juzgador no le da valor probatorio por corresponder dichos contratos a tercera personas que no son parte en el presente proceso. ASÍ SE ESTABLECE.

  14. - PRUEBAS DE INFORMES:

    Dirigidas al:

    INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), cuyas resultas cursan a los folios 179 al 191 del expediente; mediante la cual informan al Tribunal de Juicio en relación a la información relacionada con la empresa demandada que: “… la misma no se pudo verificar la información solicitada, en virtud que el número patronal no fue aportado…, en razón de ser un requisito fundamental para la ubicación en nuestra base de datos…”. Por no aportar nada al proceso, este Juzgador la desecha. ASÍ SE ESTABLECE.-

    SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT); Se dejo constancia que dichas resultas no cursan en autos, y que la Juez A-quo consideró tener elementos suficientes a los efectos de tomar una decisión, resultando inoficioso esperar sus resultas.

  15. - PRUEBA TESTIMONIAL:

    De los ciudadanos C.C.T., D.H., T.D., M.A., G.E.D.A., E.G.S.D.G., M.B.D.O., M.J.L.T., A.L.S., L.M.J.B., C.C.T.P., M.J. CARBALLO DE ESCALONA, YOLIRCE IRANCRIS A.A., D.H.O., R.A.R.C. e I.H.C.. La Juez A-quo dejo constancia que los mencionados ciudadanos NO comparecieron a la celebración de la audiencia oral de juicio, motivo por el cual este Juzgador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

    CAPITULO TERCERO.

    De las consideraciones para decidir.

    I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social.

  16. - Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

    II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia donde la parte actora alegó una relación de trabajo y que finalizó por renuncia, desconociéndose que el demandante haya prestado servicios laborales para la empresa y/o para el ciudadano F.C., ya que no existió relación de subordinación o dependencia, por cuanto la relación que existió fue de índole mercantil

  17. - Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007. Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba, de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum). Ahora bien, oída la exposición del recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente:

    A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, específicamente de la contestación de la demanda, se constata que la Sociedad Mercantil FRANCISCO & RAFAEL ESTUDIO C.A., alegó en una de sus defensas centrales que negaba, rechazaba y contradecía que el demandante haya prestado servicios laborales para la empresa y/o para el ciudadano F.C., ya que no existió relación de subordinación o dependencia; que la relación que existió fue de índole mercantil, que resulta falso que cumpliera una jornada de trabajo de martes a sábado y un horario de 09:00 A.M. a 06:30 P.M.; que el accionante haya devengado salario alguno, que el actor percibió Honorarios Profesionales; que el actor haya percibido propina alguna; que haya recibido un último salario mensual de Bs. 8.680 mensuales, las cantidades descritas por la parte actora en su escrito libelar, en cuanto al promedio mensual 40%, propina=salario variable, así como el contenido de los cuadros señalados respecto al pago de días de descanso, y Resumen=composición del salario variable del actor y que su representada adeude cantidad alguna por conceptos laborales.

    B.- En esta orientación, es oportuno referir que la Doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta. En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).

    C.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia:

    Como lo señala A.S.B., el test de dependencia es (……)

    ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

    a) Forma de determinar el trabajo (...)

    b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

    c) Forma de efectuarse el pago (...)

    d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

    e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

    f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

    . (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’

    Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

    a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

    b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

    c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

    d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

    e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

    G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio:

    1. Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que la parte actora señaló que prestó sus servicios como Peluquero-Estilista, devengando un salario mensual, variable, a destajo, correspondiéndole un 40% de cada trabajo realizado, mas la propina que recibía de cada cliente atendido, siendo su último salario mensual variable de Bs. 8.680,00; mientras que la parte demandada alegó que la relación que existió fue de índole mercantil, que resulta falso que el accionante haya devengado salario alguno, que el actor percibió Honorarios Profesionales, tal como consta en los recibos de pago, cursante en autos, y reconocidos por accionante, salvo tres de los recibos presentados; observando esta alzada de los recibos cursantes en el cuaderno de recaudos Nº 1, consignados por la parte demandada, y de los cuales la representante judicial de la parte actora, insistió en que se les diera valor probatorio, como en efecto le dió; en los mismos se señala como concepto de Pago “HONORARIOS PROFESIONALES”; en este sentido, este Juzgador considera, que al haber coincido las partes en el carácter probatorio de los referidos documentales, es decir, recibos de pago por honorarios profesionales, la relación existente entre el accionante y la demandada, no tiene carácter laboral ordinario, ya ambas partes coinciden en que la remuneración recibida pro el acciónate, se corresponde e honorarios profesionales, y no como salario. ASI SE DECIDE.

    2. Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento del contrato se desprende que el accionante es un Peluquero-Estilista”, que requería de la infraestructura necesaria para prestar sus servicios a terceros y que se obligaba por lo tanto a respetar los términos y condiciones en cuanto a uniformidad, horarios de atención al público y calidad de los productos y equipos a utilizar. En cuanto a la remuneración recibida por la accionante como pago del servicio, se observa del los recibos antes mencionados que los pagos eran realizados: “ Por quincenas”; “Desde una fecha “X” a otra fecha “Y”; “Por el día X”; Por “X” cantidades de días trabajados, siendo este elemento importante para establecer que no estamos hablando de un trabajador subordinado y dependiente, ya que lo normal en una relación de trabajo ordinaria, es que el patrono le pague un salario al trabajador de forma regular, y no como en este caso donde el accionante podía recibir cantidades de dinero por una quincena, por periodos de tiempo que no llegaban a una quincena, por un día trabajado o por tanto días, lo cual no ocurre en una relación de tipo laboral. ASÍ SE ESTABLECE.

    3. Forma de efectuarse el pago: La presente controversia gira en torno de la verificación, si realmente la remuneración aducida y recibida por el accionante, es o nó, salario. Recordemos que la demandada alega que la remuneración recibida por el trabajador, se corresponden a honorarios Profesionales, derivados es de una relación mercantil. En torno a estos particulares, destacamos que el hoy acciónate, a través de su representación judicial, aduce que su representado devengada un salario mensual, variable a destajo, correspondiéndole un 40% de cada trabajo realizado, mas la propina que recibía de cada cliente atendido, siendo su último salario mensual variable de Bs. 8.680,00. En esta ocasión, considera este juzgador la necesidad de precisar los criterios doctrinales y legales, en torno a estos particulares, y así tenemos lo siguiente: Respecto al salario, la Sala de Casación Social, interpretó del artículo 133 de la derogada Ley Sustantiva del Trabajo, señalando lo siguiente:

      “…Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo una revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor: Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar. Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación: Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además eliminó la frase “para los efectos legales” contenida en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”.

      i.- El constituyente Patrio del año 1999, en atención al mandato del Poder Popular, con suma precisión y detalles, estableció que el salario es un derecho constitucional, señalando lo siguiente: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantiza el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley”. Definición ésta, propia de un Estado Social de Derecho y de Justicia, donde al estar garantizado los derechos sociales, entre ellos el derecho al trabajo, tiene que estar plenamente definido y garantizado constitucionalmente, el salario de los trabajadores y trabajadores, habidos en ocasión del hecho social trabajo.

      ii.- La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, de manera innovadora define el derecho al salario, así: “Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades materiales, sociales e intelectuales. El salario goza de la protección especial del Estado y constituye un crédito laboral de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses”. En cuanto a la definición del salario e identificación de sus componentes, el legislador estableció en el artículo 104; “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. Los subsidios o facilidades que el patrono o patrona otorgue al trabajador o trabajadora, con el propósito de que éste o ésta obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”.

      iii.- Identificando las pretensiones de la parte actora, cuando señala que la remuneración recibida de la demandada tenia correspondencia con la modalidad del salario, “mensual, variable, a destajo”, que recibía del patrono, producto de una relación ordinaria de trabajo, se destaca que la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada por esa Sala el 26 de abril de 1984, estableció: “...lo variable por sí solo, es insuficiente para considerar al actor como empleado a destajo, pues ello debe ser sólo la resultante de la naturaleza del trabajo personal realizado” (Maisto Solzano Damiano contra Miplast, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. G.P.D.). En efecto, advierte este juzgador, que no es únicamente la presencia de una remuneración variable lo que fundamenta la remuneración constitutiva de un salario producto de trabajo a destajo, habida cuenta, que la existencia de un trabajo a destajo, conlleva a la existencia de un pago que “coincida con la cantidad de energía efectivamente prestada por el trabajador, medida por la producción obtenida e independientemente del tiempo invertido en realizarla”.

      iiii.- Siguiente la presente orientación salarial, en cuanto a la propina que alega y reclama haber recibido el accionante, advierte este juzgador el criterio reiterado de la Sala de Casación Social, recogido por la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, al establecer que las propinas propiamente dichas no son salario, y que solo puede ser considerado salario el derecho a recibir propina.

      …Artículo 108. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador o trabajadora de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador o trabajadora, recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él o ella representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial. El valor que para el trabajador o trabajadora representa el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados la costumbre o el uso

      .

      Se destaca que el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, establecía lo un texto de similar contenido, salvo algunas modificación de presentación. En la disposición transcrita el legislador establece un supuesto derecho específico con dos vertientes, el % del consumo y la propina; esa norma se entiende que es un beneficio adicional al salario que el patrono está obligado a pagar y que percibir esos dos beneficios adicionales la ley lo entiende como formando parte del salario, pero como bien ha sido analizado por la propia Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar bajo fundamentos concordantes, que tales percepciones salariales no son erogadas por el patrono como contraprestación del servicio recibido por la labor subordinada del trabajador. F.V.B.; respecto a las propinas y al derecho a recibir propina señala lo siguiente;

      …durante mucho se discutió el carácter salarial de la propina. Al respecto la consultoria jurídica del Ministerio del Trabajo ha distinguido tradicionalmente 2 tipos de propinas: 1) el llamado porcentaje de servicio, es decir, un tanto por ciento fijo que se carga al cliente en proporción al valor de los bienes o servicio consumidos, porcentaje que la tradición ha fijado por lo general en un 10% sobre el monto de la factura; y 2) la propina simplemente graciosa o gratificatoria, que el cliente deja en el platillo como recompensa adicional a quien le atendió. Con respecto al llamado porcentaje de servicio, la tendencia ha sido la de reconocerle carácter salarial, por tratarse como lo sostiene la consultoria jurídica del Ministerio del trabajo, de un porcentaje fijo que el consumidor paga, mas bien como un aumento del precio de los servicios prestados, que como un acto voluntario; y como quiera que ese porcentaje ingresa total o parcialmente en el patrimonio del trabajador con ocasión a su trabajo, no puede excluírsele del ámbito salarial...siempre no hemos pronunciado por el carácter salarial de la propina, ya se trata del llamado porcentaje o del derecho a percibir las pagadas voluntariamente por los clientes. Tres poderosas razones de orden jurídico practico sustentan nuestra tesis: 1 la definición legal y doctrinal de salario no exige rigurosamente que este deba ser pagado directamente por el patrono…2 la naturaleza eventual o variable de esas propinas no las excluye de la noción del salario…3 es importante destacar que esas propinas se percibe con ocasión del trabajo…en conclusión Krotoschin opina que cuando la percepción de la propina es usual y las partes han convenido en que el trabajador busque la recompensa de su trabajo, principal o complementariamente, por esa vía, la propina es salario, sin importar si es recibida directamente por el trabajador o si pasa a formar un pote común que posteriormente se distribuye entre los trabajadores que ordinariamente la devengan… solución que consiste en atribuir carácter salarial, no a la totalidad del dinero percibido por el trabajador, como propina de los clientes del establecimiento, sino al derecho a recaudar propinas por el servicio a la clientela, como si se tratase de una prestación en especie. Por esta vía el empleador y el trabajador en la convención colectiva o de mutuo acuerdo individual, deben hacer la estimación del valor en dinero que atribuyen al derecho a percibir la propina. Esta estimación debe hacerse al iniciar la relación de trabajo o en cualquier momento a partir de la vigencia de la nueva Ley. A falta de acuerdo de las partes, estas actuando en forma conjunta o cualquiera de ellas por separado, pueden solicitar del inspector o del juez de primera instancia del trabajo, la determinación del valor económico del derecho a percibir la propina……

      Capitulando, en cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración, se evidencia como ya se dijo de los recibos de pago que estos se hacían por periodos de tiempos determinados, que la Juez A-quo dejo constancia de la declaración de parte que la parte actora admitió que cobraba un 40%, y la empresa el 60%, observando esta alzada del video de la audiencia de juicio, que la PARTE ACTORA RESPONDIÓ IGUALMENTE QUE SÍ NO PRODUCÍA NO TENIA EL 40%, que recibía del propio cliente propinas, que eran de èl, que no se distribuían, que era una costumbre; en este sentido esta alzada considera que no se desprende de ningún medio de prueba, que acredite que las cantidades percibidas por el actor fueren salario, por el contrario se evidencian pagos realizados por los servicios profesionales, por lo que la remuneración percibida por el demandante no tiene carácter salarial. ASÍ SE ESTABLECE.

    4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: De las pruebas documentales consignadas por las partes, no se evidencia que el accionante rindiera cuentas sobre la ejecución de sus acciones; ni que se le obligara en cuanto a uniforme, horario de atención al público y calidad de los productos y equipos a utilizar, como una consecuencia de resguardar el prestigio, nombre y reputación de la empresa. ASÍ SE ESTABLECE.

    5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: En la audiencia oral ante esta alzada, la representante judicial de la parte actora ADMITIÓ QUE SU QUE SU CLIENTE TENIA COMO PROPIEDAD EL CEPILLO, EL SECADOR, EL PEINE, QUE E.L.I.P., pero que todo lo demás era propiedad de la empresa. ASÍ SE ESTABLECE

    6. Otros: Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: En este caso LA PARTE ACTORA ASUMÍA LOS RIESGOS DE SU ACTIVIDAD O NEGOCIO, YA QUE SÍ NO ASISTÍA A SUS LABORES O NO ATENDÍA A LOS CLIENTES, NO GENERABA INGRESOS PARA SER REPARTIDOS SEGÚN LOS PORCENTAJES ESTABLECIDOS EN LA RELACIÓN, lo cual no es característico de una relación laboral bajo condiciones de dependencia y subordinación. ASÍ SE ESTABLECE.

    7. Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir:

      * En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 2006, bajo el N° 07, Tomo 1334-A.

      * En cuanto al objeto social de la demandada, explota el ramo de peluquería, cosmetología, maquillaje, estética; compra, venta y comercialización de artículos relacionados con estas actividades, así como de ropa casual, de vestir, trajes de baño, ropa intima, bisutería y mercancía seca en general.

      * En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aporta el salón donde se presta el servicio, mientras que los productos que se aplican a los clientes son suministrados por la demandada.

      * En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este no proviene de la demandada, ya que lo cancela el cliente, distribuyéndose posteriormente entre las partes, en un porcentaje determinado para el accionante, y el porcentaje restante para la empresa; no habiendo por lo tanto el elemento subordinación en este caso, ya que de no atender el accionante a ningún cliente o no asistir a prestar el servicio, no obtenía ningún tipo de ganancia.

      * En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que el local comercial que ocupa la Peluquería, constituye el aporte de la demandada a la explotación del negocio, mientras que los riesgos del negocio los asumía la actora, que no percibía ganancias sí nada generaba.

      H.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2004 (Luigi Di Giammatteo contra Cerámica Carabobo, C.A.), estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral.

      I.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, que se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios, sobre todo, el hecho de que el demandante en total conocimiento de su profesión explotaban el negocio de Peluquería, que comprendía además cosmetología, maquillaje, estética; compra, venta y comercialización de artículos relacionados con estas actividades.

      J.- Haciéndose el especial señalamiento que durante toda la duración de la relación, el actor nunca recibió pago alguno por concepto de vacaciones, bono vacacional, bonificación de fin de año, subsidio por alimentación, etc, pues su demanda es por pago de Prestaciones Sociales y de todos los conceptos derivados de la pretendida relación laboral durante todo el tiempo de duración de la misma, siendo que no existe en autos algún elemento que demostrase que durante la relación que se pretende sea laboral; el actor haya hecho reclamo alguno de reconocimiento de pago de algunos de los señalados beneficios laborales, lo cual a todas luces resulta un tanto desconcertante cuando se tiene la certeza de la naturaleza laboral de una relación, todo lo cual lleva a quien decide considerar que en efecto la verdadera intención de la partes fue vincularse a través de una relación de naturaleza NO LABORAL.

      K.- Además, rielan a los autos Comprobantes de Egresos por conceptos de pago por Honorarios Profesionales, no habiendo ningún tipo de documental que evidencien que haya habido retenciones por conceptos de Seguro Social, Ince, Faov, los cuales son beneficios que se generan cuando opera una prestación de servicio de índole laboral.

      L.- En base a lo anterior considera este Tribunal que el accionante prestó servicio para la demandada de forma autónoma e independiente, y que el vínculo existente entre el demandante de autos y la demandada, no cumple los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. ASÍ SE ESTABLECE.

      M.- Ahora bien, en cuanto al punto previo señalado por la parte actora relacionada con que no convalidaba bajo ninguna forma de derecho, el poder otorgado por la parte demandada y que en consecuencia no reconoce la legitimidad del colega de la contraparte presente en la audiencia, que hay un poder impugnado, que ya fue revisado pero que quedan recursos al respecto y que fue otorgado ilegalmente, toda vez que el Presidente, su representante legal no podía delegar la representación que tiene de la empresa, en virtud de la ley y que no tiene facultades por los estatutos, que es el limite de su mandato para otorgar poderes en nombre de la empresa, que tampoco puede otorgar las facultades expresas, que lo otorgó, por lo que insiste en la impugnación y que no es aplicable ni cuestiones previas, porque la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no lo permite en su articulo 129; que las facultades otorgadas al Presidente que seria el representante legal, están dados en forma genérica, que el articulo 1688 del Código Civil dice que los poderes otorgados en forma general abarcan actos de simple administración y que delegar la representación judicial es ir contra la ley, porque es un acto de imposición; mientras que el representante judicial de la parte demandada manifestó que el punto previo alegado por la recurrente, fue suficientemente debatido y dilucidado en cada una de las instancias de este Circuito Laboral, que fue también ventilada ante la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declaró inadmisible este pedimento formulado con respecto a la validez del poder, por lo que su validez y su legitimación para actuar en juicio esta mas que aclarada y determinada como valida para conocer y representar los intereses de la empresa demandada.

      N.- Al respecto esta alzada verifico que en fecha 15 de octubre de 2011, el Tribunal Sexto (6º) Superior de este Circuito Judicial del Trabajo declaró INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el auto de fecha 12 de julio de 2013, dictado por el Tribunal Vigésimo Tercero (23ª) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, que estableció que el poder conferido a los abogados A.C. y N.Z. fue otorgado con las formalidades de ley; y que posteriormente la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 17 de diciembre de 2013, declaro SIN LUGAR, el recurso de hecho presentado por la parte actora, contra la decisión de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Sexto (6º) Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en este sentido esta alzada declara improcedente el punto previo de la apelación de la parte actora, por no tener materia sobre la cual decidir, al estar ya dilucidado, apreciado y decidido. ASI SE ESTABLECE.

      N.- Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada R.V., I.P.S.A. N° 38.140, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) y su aclaratoria de fecha siete (07) de febrero de dos mil catorce (2014); SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JARO R.D.Y., en contra de la empresa FRANCISCO & RAFAEL ESTUDIO, C.A. y solidariamente al ciudadano F.J.C.M.; Se confirma el fallo apelado con diferente motiva, y no hay condenatoria en costas.

      CAPITULO CUARTO.

      DISPOSITIVO

      Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada R.V., I.P.S.A. N° 38.140, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) y su aclaratoria de fecha siete (07) de febrero de dos mil catorce (2014). SEGUNDO: SIN LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano JARO R.D.Y., en contra de la empresa FRANCISCO & RAFAEL ESTUDIO, C.A. y solidariamente al ciudadano F.J.C.M.; TERCERO: Se confirma el fallo apelado con diferente motiva. CUARTO: No hay condenatoria en costas.

      PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

      Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los siete (07) días del mes abril de 2013.

      DR. J.M.F.

      JUEZ

      SECRETARIA

      ABG. LUISANA OJEDA

      NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

      SECRETARIA

      ABG. LUISANA OJEDA

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR