Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Marzo de 2012

Exp. Nº 2699-10

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 153°

Parte Recurrente: Sociedad Mercantil “JARDÍN MEMORIAL CARIBE, C.A”, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de marzo de 1.990, bajo el Nº 10 Tomo 75-A SGDO.

Apoderados Judiciales: J.Z., R.Á.T.B., Anifelt V. Lozada y L.S.M.T., abogados inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 53.935, 36.725 725, 123.685 y 93.237, respectivamente.

Parte Recurrida: Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Síndico Procurador Municipal: M.T.S.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 32.465; y abogado F.C.V., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 22.712, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Motivo: Recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido contra los actos administrativos contenidos en los Decretos signados con Nro. 159-09, de fecha 31 de agosto de 2009, dictados por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, los cuales decretaron la intervención temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el Sector Las Esperazas, de la Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Estado Vargas.

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2010, ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución respectiva en fecha 18 de febrero del mismo año, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, recibida en fecha 19 de diciembre de 2010, la cual fue distinguida con el Nro. 2699-10.

En fecha 26 de febrero de 2010, se admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se declaró improcedente la acción de amparo cautelar y se ordenó al Alcalde de Municipio Vargas del Estado Vargas, la remisión de los antecedentes administrativos contentivos del Primer y Segundo Decreto de Intervención Temporal, ambos identificados con el Nro. 159-09, de fecha 31 de agosto de 2009, así como la notificación de las partes.

Promovidas las pruebas respectivas en el expediente, presentados los informes por las partes en la oportunidad correspondiente y todas las formas del procedimiento, este Juzgado mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2010 dijo “Vistos”; y siendo la oportunidad de dictar sentencia, en la presente controversia, este Tribunal lo hace en los siguientes términos:

-I-

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El apoderado judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, fundamentó su recurso administrativo de nulidad, en los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Manifestaron que su representada estableció una relación contractual para la administración del nuevo Cementerio General del Municipio Vargas, ubicado en un terreno municipal entre el Sector San Remo y la Cachapera parte alta, situado en la Parroquia Carayaca del referido Municipio, que estuvo regida en principio por la oferta de servicio que realizó su representa al Municipio Vargas, en fecha 11 de diciembre de 1.992, a los fines de desarrollar el servicio de cementerio y funerario en dicho sector, en razón de lo cual ambas partes celebraron contrato de concesión en fecha 29 de diciembre de 1.992, ante la Notaria Pública Primera del Municipio Vargas del Distrito Federal. Indicaron además que posterior a ello, en fecha 08 de junio de 1.995, suscribieron un contrato mediante el cual modificaron algunas cláusulas del contrato original de concesión, el cual se anexó éste; y finalmente que por común acuerdo de las partes, en fecha 17 de marzo del año de 2004, mediante un nuevo contrato celebrado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, se reeditó en un solo texto, el contrato primigenio de concesión y el contrato anexo modificatorio, incorporando nuevas modificaciones.

Respecto al procedimiento llevado por la Sindicatura Municipal del Municipio Vargas, señaló que por instancia y promoción del Alcalde del Municipio Vargas, en fecha 14 de abril de 2009, se ordenó la apertura de un procedimiento administrativo ordinario “con la finalidad de indagar la veracidad de los indicios de irregularidad detectados y revisar los aspectos legales relativos a las condiciones generales de contratación”.

Indicó que en fecha 21 de mayo de 2009, dicho auto de apertura fue notificado a su representada, en la persona de su Presidente.

Alegó que a la fecha de presentación del su escrito recursivo, la sustanciación del referido procediendo administrativo llevado por la mencionada Sindicatura Municipal, no había concluido, en virtud de la inexistencia de notificación de alguna P.A. que resolviere el asunto.

Que en fecha 31 de agosto de 2009, el Alcalde del Municipio Vargas ciudadano A.J.T.C., de forma independiente al procedimiento llevado por la Sindicatura Municipal del referido Municipio, dictó “UN PRIMER DECRETO”, identificado con el N° 0159-09, y notificado a su representada a través del oficio Nro. C.J.-582-09 de fecha 03 de septiembre de 2009, suscrito por el Consultor Jurídico de la Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas, que nunca fue publicado en la Gaceta Pública Municipal del Municipio Vargas, como lo ordena el artículo quinto del mismo, a los fines que se iniciara su vigencia de 90 días.

Manifestó igualmente que en fecha 14 de septiembre de 2009, en la pagina 11 del diario “La Verdad” el cual circula en el Estado Vargas, fue publicado “UN SEGUNDO DECRETO”, de fecha 31 de agosto de 2009, e identificado a su decir con el mismo número, “es decir, 159”, que difiere del texto contenido en el primer decreto mencionado, el cual fue publicado en la Gaceta Pública Municipal un tiempo después de su publicación en el diario de circulación regional, a pesar que el artículo quinto del mismo, ordena su publicación a los fines que mismo entre en vigencia por el lapso de 6 meses.

Que en el primer párrafo que inicia ambos decretos, las disposiciones legales que los fundamentan son distintas, ya que en el segundo no se citan normas jurídicas, que fueron mencionadas en el primer decreto.

Adujo que el artículo primero de ambos Decretos es igualmente distinto, ya que en el caso del primer Decreto, la intervención temporal de la concesión sin suspensión de los servicios administrativos y operativos, es decretada en virtud de las deficiencias de tipo sanitario, que fueron detectadas en la prestación del servicio de cementerio por parte de la concesionaria, es decir, de la hoy recurrente; y a su decir, el segundo Decreto no menciona ningún hecho específico que motive la decisión, pues no se señala alguna circunstancia de modo, tiempo y lugar que fundamente la referida intervención.

Que el primer Decreto en su artículo segundo, estableció que la intervención tendría una duración de noventa (90) días, contados a partir de la notificación del referido acto a la hoy recurrente del mismo, prorrogable por un período igual; y en el caso del segundo Decreto, en su artículo quinto, se estableció la vigencia de la intervención sería por seis (06) meses, prorrogables por igual término a partir de su publicación en la Gaceta Pública Municipal.

Manifestó que el primer Decreto expresa la conformación de cargos a integrar la Junta Interventora, sin identificar a persona alguna para el ejercicio de los mismos; pero el segundo Decreto, además de modificar la estructura de la conformación de cargos, identifica en forma plena y expresa a las personas que ejercerían dichos cargos e incorpora la participación de un representante de la Contraloría Social de los Consejos Comunales.

Indicó que el primer Decreto, ordenó la intervención temporal de la concesión sin suspensión de los servicios administrativos y operativos; y el segundo Decreto amplió los términos de la referida intervención, otorgando a la Junta interventora la mas amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia -a su decir- sobre la persona jurídica de la empresa, pudiendo solicitar además cualquier documento o requerimiento administrativo.

Señaló que ambos decretos son inconstitucionales e ilegales, en virtud que “la autoridad administrativa que los dictó no tiene en este caso en concreto, atribuciones legales, ni constitucionales para ordenar la intervención temporal sobre la concesión”, que según su exposición “…está documentada en un contrato de interés público y sobre la administración de la propia empresa”.

Expresó asimismo que el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que ella y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, y que dentro de estos órganos se encuentra el Poder Público Municipal.

Indicó que el numeral 5 del artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contempla la figura de la intervención temporal, y que dicha Ley, desarrolló los principios constitucionales para organización de los Municipios, en atención a lo establecido en el artículo 169 del Texto Constitucional.

Que dicho artículo establece los requisitos mínimos que debe contener un contrato que realice un Órgano Municipal con un particular o un concesionario; pero destaca que dichas atribuciones o facultades legales, sólo puede ser aplicada a los contratos que establezcan la figura de la intervención temporal.

Manifestó que ninguno de los contratos suscritos entre su representada y el Municipio Vargas del Estado Vargas, contempla el requisito de la intervención temporal, y visto que la Ley fue dictada con posterioridad a la celebración de los mismos, considera que la misma no puede tener efecto retroactivo. Por tanto y en virtud que la mencionada disposición legal está contenida en una Ley Orgánica, que desarrolla un principio constitucional, considera que el Alcalde del Municipio Vargas “…NO TIENE LAS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES NI LEGALES para ordenar la intervención temporal la concesión…” y de su representada.

Destacó que dicha atribución no puede ser ejercida por el Alcalde, ni siquiera por vía del poder discrecional, en razón que el contrato es de interés público, contemplado en el artículo 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunció la violación del derecho constitucional a la libertad económica contenido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues su representada contrató por concesión con el Municipio Vargas en el año 1992 la administración de nuevo cementerio general del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ha venido desempeñando dicha labor por mas de 18 años ininterrumpidos, sin observaciones por partes de los distintos gobiernos que han administrado el referido Municipio. En razón de ello, manifiesta que aun y cuando efectivamente el Municipio Vargas, en el uso de una atribución contenida en el contrato de concesión, tiene la posibilidad de supervisar la gestión y fiscalizar los equipos e instalaciones del parque cementerio, advertir al concesionario y realizar las observaciones que tenga en relación al servicio prestado, el Gobierno Municipal afectó el referido derecho constitucional, cuando en la cláusula tercera del segundo Decreto, le atribuyó a al Junta Interventora “las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia las cuales ejercerá atendiendo los derechos e intereses del Municipio”, lo cual a su decir, conlleva a una “desposesión de facto con efectos expropiatorios” por parte del Municipio Vargas, en perjuicio de los accionistas de la sociedad mercantil que representa, extralimitando los poderes de la referida Junta, lo cual a su decir, limita inconstitucionalmente la explotación de su actividad económica, por cuanto su razón social no sólo se limita a la administración del parque cementerio, sino también a la prestación de servicios funerarios, lo cual equivale a afectar el desempeño de la persona jurídica constituida bajo la forma de compañía anónima, y todo lo que implica su giro comercial.

Denunció igualmente la violación de su derecho a la defensa, ya que ante la ejecución de cualquiera de los dos Decretos impugnados, la sociedad mercantil “JARDIN MEMORIAL CARIBE, C.A.” queda en un estado de indefensión, por cuanto a su decir su representada no tiene la certeza cual es Decreto aplicable, si el primero que le fue notificado, o el segundo que fue publicado en un medio de prensa Estadal y posteriormente en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas, sobre los cuales, a su decir, priva el ejercicio del recurso ordinario contencioso administrativo, contra una eventual decisión administrativa desfavorable, en virtud que conllevan en forma implícita, a la culminación del procedimiento en la Sindicatura Municipal, a pesar de tratarse de escenarios distintos, ya que en el caso del primer Decreto, el mismo es sustanciado por la Sindicatura y es decidido por el Alcalde; y en caso del Segundo Decreto, fue dictado por el Alcalde sin formula de juicio previo.

Denuncia la violación al derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Carta Magna, debido a que, tanto como el primer Decreto, como el segundo Decreto, que fueron dictados por el Alcalde del Municipio Vargas, carecen de procedimiento previo y sin las garantías de defensa a las que el administrado tiene derecho, ya que su representada no fue notificada de la apertura del procedimiento originado en el Despacho del Alcalde; es decir, no existe procedimiento administrativo que respalde los decretos de intervención temporal dictados por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas.0

-II-

DEL INFORME PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

En la oportunidad correspondiente, la abogada MINELMA PAREDES RIVERA, debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, presentó escrito de informes en los siguientes términos:

Respecto a vicio de incompetencia alegado por la recurrente, fundado en el hecho que el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, no tiene atribuciones constitucionales, ni convencionales, ni legales para dictar los Decretos objeto del presente recurso, y tampoco se encuentra contenida en el contrato de concesión otorgado por el Gobierno Municipal a la Sociedad Mercantil hoy recurrente, manifestó:

Que la Administración, en materia de servicios públicos y como resultado de su poder reglamentario, está facultada para la organización, reglamentación y supervisión en cuanto a la prestación de los mismos se refiere, todo lo cual es previo e independiente a la concesión, y el concesionario debe ceñirse a ello.

Que el presente caso se refiere a una concesión de un servicio público, contentiva de un conjunto de derechos y obligaciones que son asumidos por el concesionario, y que a su vez asume obligaciones y derechos que son potestativos de la Administración, otorgados mediante contrato o convenio y que deben cumplirse o ejercerse respecto a los usuarios del servicio público.

Que de las actas que conforman la causa, se observa que los representantes de la empresa recurrente en fecha 11 de diciembre de 1.992, dirigieron al Presidente y demás miembros del Concejo Municipal del Municipio Vargas, una propuesta de servicio para la concesión del nuevo Cementerio General del Municipio Vargas, en virtud lo cual en fecha 29 de diciembre de 1.992, el Municipio Vargas del Distrito Federal y la Sociedad Mercantil “JARDIN MEMORIAL CARIBE, C.A.” suscribieron un contrato de concesión para la administración del referido Cementerio General.

Manifiesta que posteriormente en fecha 08 de junio de 1.995, fueron modificadas algunas cláusulas del referido contrato de concesión y fueron incluidas otras, las cuales quedaron debidamente autenticadas ante la Notaría Pública Primera del Estado Vargas.

Que en fecha 17 de marzo de 2004, fue prorrogado contrato de concesión, en el cual se establecieron las siguientes circunstancias como objeto del referido contrato: 1) Servicio de administración y registro; 2) Servicio de promoción y ventas; 3) Servicio de mantenimiento y cobranza y 4) Servicio de operaciones y logística, todas las cuales están definidas en la oferta que realizó la empresa recurrente a la Municipalidad y que constituyen cláusulas exorbitantes.

Indica que la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios del Municipio Vargas de fecha 22 de septiembre de 2003, publicado en Gaceta Municipal Ordinaria Nº AVC03-0008, regula lo relacionado con la creación, explotación y funcionamiento de los cementerios existentes en dicho Municipio, y que su razón de ser está fundamentada en el carácter de servicio público que posee la referida actividad.

Destacó que en fecha 14 de abril de 2009, y como resultado de una investigación preliminar efectuada que arrojó la existencia de hechos que ameritaban la actuación administrativa, el Alcalde del Municipio Vargas, a través de la Sindicatura Municipal del referido Municipio, ordenó la apertura de un procedimiento administrativo, a los fines de verificar la veracidad de indicios de irregularidades, así como también para revisar los aspectos legales de las condiciones generales de contratación de la concesión que fue otorgada a la Sociedad Mercantil recurrente; ello en uso de las potestades administrativas de vigilancia, supervisión, revisión y autotutela que asigna la Ley al Ejecutivo Municipal.

Que el Juzgado de Municipio de las Parroquias Carayaca y el Junko de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, en fecha 20 de mayo de 2009, acordó la solicitud de inspección ocular solicitada por la Sindicatura Municipal del Municipio Vargas, la cual fue practicada por el referido Juzgado en fecha 22 del mismo mes y año; en la misma se dejó constancia de las condiciones en las cuales se encontraban algunos lotes de terreno, así como también que el Tribunal requirió una documentación a los representantes legales de la Sociedad Mercantil recurrente, la cual no fue presentada, en razón de lo cual se instó a empresa para que presentara la misma en fecha 25 de mayo de 2009, ante la Sindicatura Municipal del Municipio Vargas.

Manifiesta que el Decreto Nº 159 Publicado en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 124-2009, en fecha 07 de septiembre de 2009, que corre inserto a los autos, evidencia que el funcionario que lo suscribe, actuó dentro del marco constitucional y legal que le confieren los artículos 174 y 178 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el numeral 2, literal “f” del artículo 56, numerales 1, 2, 3, 5, 21 y 24 del artículo 88 y el numeral 5 del artículo 73 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; así como por el artículo 2 y el literal “j” del artículo 11 de la Ordenanza sobre Cementerio y Servicios Funerarios del Municipio Vargas, todos referidos a la competencia que ostenta el Municipio respecto al gobierno y administración de sus intereses y a la gestión de las materias que son asignadas por la Constitución y las leyes, respecto a la vida local, especialmente la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos, entre los que figura todo lo relacionado con la creación, explotación y funcionamiento de los cementerios existentes en la municipalidad.

Que las anteriores normas, también otorgan el derecho del Municipio de intervenir y asumir la prestación del servicio por cuenta del concesionario, cuando el servicio prestado en el ejercicio de la concesión otorgada sea deficiente; por ello, al quedar clara la competencia del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, no se verifica el alegato sobre la incompetencia manifiesta del funcionario.

Por todo lo anterior, solicita que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil “JARDÍN MEMORIAL CARIBE, C.A.” contra los dos (02) Decretos de Intervención Temporal, signados con el Nº 159-09, suscritos por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas y dictados en fecha 31 de agosto del año 2009, sea declarado sin lugar.

-III-

DE LA COMPETENCIA

El presente recurso persigue la nulidad de los presuntos actos administrativos contenidos en los Decretos signados con Nro. 159-09, de fecha 31 de agosto de 2009, dictados por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante los cuales se decretó la intervención temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el Sector Las Esperazas, de la Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Estado Vargas; a los fines de pronunciarse sobre la competencia para conocer y decidir la presente causa, debe indicarse que el presente recurso contencioso administrativo de de nulidad, fue interpuesto en fecha 18 de febrero de 2010, siendo el criterio atributivo de competencia vigente, en sentado por la Sala Político Administrativa en sentencia 01900, de fecha 27 de octubre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, (caso M.R. vs. la Cámara Municipal del Municipio El Hatillo del Estado Miranda), que expresó: “…será competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso-Administrativo: (…omissis…) 3º. Conocer de las acciones o recursos de nulidad, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, contra los actos administrativos emanados de autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”

Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 24, que la aplicación de las leyes de procedimiento se hará desde el mismo momento de entrada en vigencia de las mismas, incluso en los procesos que se encontraran en curso. En este contexto y con la entrada en vigencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, de fecha 16 de junio de 2010 y reimpresa por error material mediante Gaceta Oficial Nro. 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, atribuyó expresamente a los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (todavía denominados Juzgados Superiores Contencioso Administrativos), en el numeral 3 de su artículo 25, del régimen competencial respecto a las “…demandas de nulidad contra actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades, estadales o municipales de su jurisdicción…”; en consecuencia, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital ratifica su competencia para continuar conociendo, sustanciando y decidiendo la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto del presente recurso, lo constituye la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Decretos signados con Nro. 159-09, de fecha 31 de agosto de 2009, dictados por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, mediante los cuales se decretó la intervención temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el Sector Las Esperazas, de la Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Estado Vargas.

Para fundamentar el presente recurso, la parte recurrente denunció el vicio de incompetencia de la autoridad administrativa que dictó los actos administrativos impugnados, la vulneración del derecho constitucional a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la violación de su derecho a la defensa, y la vulneración de derecho al debido proceso, contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, observa quien sentencia que la parte recurrente, por un lado denunció la violación de derecho a la defensa, por la incertidumbre creada a la empresa por la emisión de dos (02) Decretos, identificados con el mismo número, notificado con formalidades diferentes, el primero de ellos en forma personal y el segundo publicado en un medio de prensa Estadal y posteriormente en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas, frente a los cuales, la sociedad mercantil “JARDIN MEMORIAL CARIBE, C.A.”, le surge la duda sobre el Decreto aplicable, pues cada uno de ellos es producto de escenarios distintos, el primer Decreto fue sustanciado por la Sindicatura y decidido por el Alcalde; y el Segundo Decreto, dictado por el Alcalde sin fórmula de juicio previo; y por otro lado denuncia la vulneración del derecho al debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en razón que los referidos Decretos dictados por el Alcalde del Municipio Vargas, carecen de procedimiento previo y sin las garantías de defensa, en virtud que no fue notificada de la apertura del procedimiento originado en el Despacho del Alcalde, por tanto considera que no existe procedimiento administrativo que respalde los decretos de intervención temporal dictados por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas; sobre las referidas denuncias, señala quien sentencia que ambas se refieren a la existencia de dos (02) actos administrativos, que fueron dictados por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, sin fórmula de procedimiento previo que respalde los mismos, en contravención con los postulados constitucionales, lo cual, crea a la empresa recurrida una incertidumbre del Decreto aplicable; en consecuencia, se resolverán en forma preeminente y conexa ambas denuncias, por cuanto se refieren a la vulneración de derechos y garantías constitucionales y posterior a ello, las denuncias referidas al vicio de incompetencia de la autoridad administrativa que dictó los actos administrativos impugnados y la vulneración del derecho constitucional a la libertad económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

Sobre el derecho a la defensa y a la garantía del debido, debe recordarse que el Tribunal Supremo de Justicia así como la doctrina, han señalado que el derecho a la defensa, como contenido esencial del debido proceso, establecido en el artículo 49 del Texto Constitucional, está conformado por la potestad de las personas de salvaguardar efectivamente sus derechos o intereses legítimos en el marco de los procedimientos administrativos o de procesos judiciales, principalmente a través del ejercicio de acciones, la oposición de excepciones, la presentación de medios probatorios favorables y la certeza de una actividad decisoria imparcial.

Así pues, ha señalado en forma reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuáles son los supuestos de violación del derecho a la defensa, y en tal sentido ha establecido que la violación a este derecho se configura cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifica de aquellos actos que los afecten, esto es, que el derecho a la defensa sólo se infringe cuando se priva a una persona de los medios para que asegure la protección de sus intereses, o se les coloque en situación en que éstos queden desmejorados; por su parte, el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones administrativas y judiciales; al mismo tiempo que ha establecido como se manifiesta la violación de éste, señalando que existe tal violación cuando se prive o coarte a alguna de las partes, la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecten.

A los efectos de resolver la denuncia planteada, esta Juzgadora pasa a revisar el contenido de los actos administrativos impugnados, así como las actuaciones cursantes en los autos de la presente causa, para verificar la procedencia de la denuncia formulada.

Al folio 219 del presente expediente, cursa comunicación signada con el Nro. 582/09 de fecha 03 de septiembre del año 2009, mediante el cual se remite anexo al representante legal de la Sociedad Mercantil “Jardín Memorial Caribe, C.A.”, el acto administrativo distinguido como “Decreto 0159/09”, de fecha 31 de agosto de 2009, mediante el cual se decretó “…la intervención temporal de la concesión que fue otorgada mediante contrato a la mencionada empresa, sin la suspensión de los servicios administrativos y operativos…” de la misma, el cual cursa a los folios 220 al 222 del expediente judicial principal.

Asimismo, que al folio 223 del referido expediente, cursa copia de una publicación de fecha 14 de septiembre de 2009, del diario “La Verdad”, del “Decreto Nº 159”, de fecha 31 de agosto de 2009, mediante el cual en su artículo 1° se decretó “…la Intervención Temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el Sector La Esperanza, de la Parroquia Carayaca, Municipio Vargas del Estado Vargas…”; igualmente a los folios del 241 al vuelto del folio 246 y del 348 al vuelto de folio 353, cursa Gaceta Municipal del Municipio Vargas, de fecha 07 de septiembre de 2009, Ordinaria Nº 124-2009, contentiva del Decreto No. 159, de fecha 31 de agosto de 2009, que decretó “…la intervención Temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el sector La Esperanza, de la Parroquia Carayaca…”

Debe aclarar este Juzgado que contrario a lo indicado por la parte recurrente, la publicación en el diario “La Verdad”, ut supra identificado, no fue realizada con anterioridad a la publicación del referido Decreto en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas del Estado Vargas, pues se evidencia que ésta ultima fue realizada en fecha 07 de septiembre de 2009 y la publicación en el medio de comunicación impreso, lo fue en fecha 14 de septiembre de 2009.

Ahora bien, de la lectura del contenido de los actos administrativos señalados, se observa que:

- Fueron signados con el mismo número y dictados en la misma fecha.

- Decretaron la intervención temporal de la concesión otorgada por el Municipio Vargas del Estado Vargas a la empresa recurrente.

- La intervención de la concesión, se hizo sin suspensión de los servicios administrativos y operativos del Cementerio Municipal “Jardín Memorial Caribe” ubicado en el Municipio Vargas del Estado Vargas.

- Ambos señalaron la creación de una Junta Interventora, con facultades de administración, disposición, control y vigilancia, en ejercicio y atención a los derechos e intereses del Municipio Vargas del Estado Vargas.

- Ordenaron la notificación de la empresa concesionaria, a los fines de ejercer las acciones pertinentes, en caso de considerar lesionados sus derechos e intereses legítimos y directos.

- Ambos ordenaron su publicación en Gaceta Oficial, a los efectos de darle vigencia a la intervención de la concesión.

Por tanto y en virtud de las anteriores circunstancias, aun y cuando la parte recurrente alegue la existencias de dos (02) Decretos, no se trata de actos contradictorios o excluyentes, o que se dictaron en fecha distinta, sino de actos administrativos que contienen el mismo objeto (decretaron la intervención temporal de la concesión otorgada a la empresa, sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio “Jardín Memorial Caribe”) dictados en la misma fecha, esto es, en fecha 31 de agosto de 2009, signados con el mismo número “159”, y por el mismo funcionario, el ciudadano A.C.T., en su carácter de Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, sino perfeccionado con su posterior publicación en Gaceta Municipal, circunstancia que se evidencia a los folios del 348 al vuelto de folio 353, donde cursa la Gaceta Municipal del Municipio Vargas, Ordinaria Nº 124-2009, de fecha 07 de septiembre de 2009; en razón de esto, debe concluirse que el acto administrativo de intervención de la concesión válido, es aquel que cumplió con todos las formalidades para su perfeccionamiento, incluso su posterior publicación en Gaceta Municipal, que aparte de lo descrito, ordenó a la Junta Interventora designada, la realización de un informe técnico-financiero, sobre la situación administrativa y operativa del Cementerio Jardín Memorial Caribe, lo cual fue ejecutado, pues el referido Informe, fue consignado a los autos y suscrito por las personas que fueron designadas como integrantes de la Junta Interventora (piezas signadas con los números 03 y 04 de la presente causa), y presentado ante el Despacho del Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, a los fines de someterlo a su consideración, siendo este Decreto, el que surtió plenos efectos legales, respecto a la empresa recurrente; en consecuencia, se atribuirán el resto de las denuncias explanadas por la parte recurrente en su escrito recursivo al Decreto No. 159, de fecha 31 de agosto de 2009, que decretó “…la intervención Temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el sector La Esperanza, de la Parroquia Carayaca…”, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Vargas, Ordinaria Nº 124-2009, de fecha 07 de septiembre de 2009. ASI SE DECLARA.

La parte recurrente denunció el vicio de incompetencia de la autoridad administrativa que dictó el acto administrativo impugnado, en virtud que a decir de la representación judicial de la empresa recurrente, el Alcalde de Municipio Vargas del Estado Vargas no detenta las atribuciones constitucionales, legales, ni convencionales para ordenar la intervención temporal de la concesión.

Ahora bien, a los fines resolver la denuncia planteada, se hace necesario esgrimir algunas consideraciones respecto al criterio sostenido por la jurisprudencia, en relación a la noción de competencia y del vicio de incompetencia manifiesta. En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio pacífico y reiterado, entre otras en decisión Nro. 01685 de fecha 25 de noviembre de 2009, ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero [caso: Banco de Venezuela, S. A., Banco Universal vs. Ministro de la Producción y el Comercio, hoy Ministro del Poder Popular para el Comercio e Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y el Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS)], estableció:

“Acerca de la procedencia de la referida denuncia esta Sala, en casos análogos (Vid. sentencias Nros. 2148 y 2190 del 4 y 5 de octubre de 2006), señaló lo siguiente:

…debe resaltar la Sala que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal. Por tanto, determinar la incompetencia de un órgano de la Administración, supone demostrar que ésta ha actuado sin que medie un poder jurídico previo que legitime su actuación; en este sentido, sólo de ser manifiesta la incompetencia, ella acarrearía la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

(Vid., entre otras, Sent. Nº 952 del 29 de julio de 2004).

…la competencia, (…) puede ser clasificada por la materia, por el territorio, por el tiempo y por el grado, interesando en el presente caso la competencia temporal, por ser su ausencia la que se atribuye al acto anulado. Esta competencia implica que el órgano mientras exista puede ejercer la competencia que le está atribuida o, por el contrario, que sólo está facultado para la emisión de determinados actos en un tiempo o momento determinado por la norma o en los casos de delegación por el acto que contiene la misma

(Sent. Nº 01388 del 4 de diciembre de 2002).

Asimismo, con relación a la incompetencia manifiesta, la Sala reiteradamente ha señalado:

…si bien, en virtud del principio de legalidad la competencia debe ser expresa y no se presume, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto cuando es manifiesta o lo que es lo mismo, patente u ostensible, pues como ha dejado sentado la jurisprudencia de este Tribunal, el vicio acarreará la nulidad absoluta únicamente cuando la incompetencia sea obvia o evidente, y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos

(Vid. Sent. SPA Nº 01133 del 4 de mayo de 2006).

Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador

(Sent. SPA Nº 161 del 03 de marzo de 2004).

Conforme a lo antes expuesto, la incompetencia acarreará la nulidad absoluta del acto impugnado únicamente cuando sea obvia o evidente y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.”

Según la sentencia parcialmente transcrita, para que el vicio de incompetencia produzca la nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe demostrarse que el funcionario o la autoridad administrativa que dictó aquel, actuó fuera del ámbito de las atribuciones o facultades que le son atribuidas por la Ley en forma manifiesta, es decir, patente u ostensible, o lo que es lo mismo, de manera evidente y determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

Al analizar las actas que conforman la presente causa, con fin de verificar la procedencia de la denuncia formulada, se observa que a los folios 241 al vuelto del folio 246, cursa Gaceta Municipal del Municipio Vargas, signada con el Nº 124-2009, de fecha 07 de septiembre de 2009, contentiva del Decreto No. 159, en el cual se decreta la intervención temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, situado en el sector La Esperanza, de la Parroquia Carayaca. De la lectura de el mismo; que el ciudadano A.J.T.C., en su carácter de Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, dictó el referido acto administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el gobierno y administración de los Municipios corresponde al Alcalde, quien además es la primera autoridad civil del mismo; igualmente, fundamentó su actuación en el artículo 178 numeral 6 eiusdem, el cual contiene las competencias del Municipios entre otras, en el área de mejoramiento de las condiciones de vida de la comunidad en diferentes áreas, y dicho numeral, se refiere además, a los cementerios y los servicios funerarios.

Asimismo, del texto del referido Decreto, se observa que el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, dictó el acto administrativo, en virtud de las atribuciones conferidas por las siguientes normas:

1. - Literal “f” del numeral 2 del artículo 56 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual prevé entre otras, que los cementerios y los servicios funerarios, entre otras, son competencias propias del Municipio.

2. - Los numerales 1, 2, 3, 5, 21 y 24 del artículo 88 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, contemplan las atribuciones y obligaciones que detenta el Alcalde o Alcaldesa del Municipio, entre las cuales destaca: a) cumplir y hacer cumplir tanto la Constitución, así como las leyes y normas que conforman el ordenamiento jurídico; b) dirigir el gobierno, representación y administración del gobierno municipal y velar por la prestación de los servicios públicos de una forma eficaz y eficiente; c) dictar, entre otros, decretos en la entidad local; d) la ejecución, dirección e inspección, entre otros, de los servicios públicos; e) el ejercicio de las atribuciones relativas a la competencia municipal, cuando no estén asignadas a otro órgano; y f) todas aquellas atribuciones que le atribuyan otras leyes; y el numeral 5 del artículo 73 eiusdem referido a lo posibilidad de otorgar concesiones para la prestación de los servicios públicos municipales, la cual sólo podrá otorgarse mediante licitación pública a particulares, tendrá como condiciones mínimas, entre otras, el derecho del Municipio a la intervención temporal del servicio y con la obligación de asumir el mismo por cuenta del concesionario.

3. - El artículo 2 de la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Vargas Nº AVCO3-0008, en fecha 22 de septiembre de 2003, establece que la creación, exploración, y funcionamiento de los cementerios existentes o que fueren creados en la jurisdicción del Municipio, así como los servicios que en ellos se presten, son competencia de la Alcaldía del Municipio Vargas; y el artículo 11 en su literal “i” prevé la posibilidad de otorgar concesiones para la creación y explotación de los cementerios, y de los servicios que en ellos se presten, en el cual se deberá incluir entre otras cláusulas el derecho del Municipio a intervenir y asumir la prestación del servicio por cuenta del concesionario, cuando éste sea deficiente o se suspenda sin autorización, dentro del plazo perentorio que establece la referida norma.

De todo lo anterior, y vista la fundamentación invocada en el acto administrativo impugnado, debe concluirse que el Acalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, actuó dentro de los límites de la competencia y atribuciones conferidas, no solo por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de leyes y ordenanzas municipales que rigen la materia; en virtud de ello, se desecha el vicio denunciado, por resultar manifiestamente infundado. ASÍ SE DECIDE.

La parte recurrente denunció la supuesta vulneración del derecho a la libertad económica, previsto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la atribución y acreditación en la cláusula tercera del segundo Decreto de “las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia las cuales ejercerá atendiendo los derechos e intereses del Municipio”, a la Junta Interventora, que conlleva a una “desposesión de facto con efectos expropiatorios”, que va en detrimento de los accionistas de la sociedad mercantil que representa, por cuanto se extralimitan los poderes de la referida Junta, se limita inconstitucionalmente la explotación de su actividad económica y todo lo que implica su giro comercial; para resolver lo conducente se observa que:

El derecho constitucional a la libertad económica debe entenderse como la potestad o facultad que tiene los particulares a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley. Como consecuencia de ello, no se podrá limitar su voluntad, para la realización de una determinada y específica actividad profesional, comercial, o industrial; la garantía del ejercicio de este derecho lo constituye la imposibilidad de imponer arbitrariamente limitaciones a la operación lucrativa de su preferencia.

El artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al derecho a la libertad económica, establece:

Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país

.

De la norma constitucional, se extraen las siguientes premisas: Todas las personas, sin distinción, tienen derecho a ejercer “libremente” la actividad económica que a bien tengan como preferente; en principio, esa libertad del ciudadano, se traduce en la selección de la actividad económica de su preferencia, sin que pueda ser constreñida por persona u autoridad, pues solo puede ser limitada por aquellas situaciones que se encuentren previstas en la misma Constitución, o en resto de las Leyes de la República; consagra el enunciado taxativo de un conjunto de razones por las cuales pudiera restringirse o limitarse esa facultad de elección libre, estas limitaciones vendrán dadas solo por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad y/o protección del ambiente, pero aún así, el mismo texto constitucional establece que las limitaciones a esa libre elección, puedan encontrar su origen para salvaguardar otras razones “de interés social”.

Según lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la libertad económica es entendida como la manifestación específica de la libertad general del ciudadano, proyectada en su aspecto económico; por ello los particulares, podrán explotar el mercado de la actividad económica de su preferencia, sin mas limitaciones que las expresamente establecidas en la Ley; ya que los Poderes Públicos están habilitados a través de la misma, para la regulación del ejercicio de la actividad económica, con el fin de lograr objetivos de interés social, excluyendo en forma absoluta la posibilidad de establecer dichas limitaciones por medio de actos concretos o por disposiciones sublegales. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 1798, de fecha 19 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, caso: Festejos Mar, C.A. contra Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda).

El Estado reglamenta y norma las conductas de los particulares, quienes en el cabal ejercicio de su derecho, deben asumir responsabilidades frente a la Administración; es el llamado a velar por la integridad del orden público y social, en razón de lo cual estableció el conjunto de las limitaciones a las que se refiere el citado artículo 112 Constitucional y las previstas en la Ley, que constituyen parámetros o restricciones constitucionales y legales. En la enunciación de los derechos del hombre, y en el reconocimiento de sus derechos, el Estado respeta la libertad de los ciudadanos para elegir, obrar y expresar su voluntad, pero también asume una postura irrestricta frente a la limitación de determinados derechos, ya que si bien todos los ciudadanos podrían dedicarse a la actividad de su preferencia, no por eso las ejercerán sin ningún tipo de control, o responsabilidad.

Por ello, aun y cuando la norma señale que el Estado tiene el deber de promover la iniciativa privada, al producir entre otros, bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, así como la libertad de trabajo como lo indica la norma in commento, ésta también hace referencia a que la Constitución y las leyes podrán establecer limitaciones a ese derecho de elegir y explotar la actividad económica de su preferencia, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras circunstancias de interés social.

Esbozadas las anteriores consideraciones, se observa que la parte recurrente fundamentó la presunta vulneración del su derecho a la libertad económica, por las atribuciones conferidas en la cláusula tercera del segundo Decreto de “las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia las cuales ejercerá atendiendo los derechos e intereses del Municipio”, a la Junta Interventora, que acarrea una “desposesión de facto con efectos expropiatorios”, en detrimento de los accionistas de la sociedad mercantil que representa, que evidencia una extralimitación de los poderes de la referida Junta, y la limitación a la explotación de su actividad económica y todo lo que implica su giro comercial; en virtud de ello se hace necesario verificar el contenido del acto administrativo, contenido en el Decreto Nº 159, de fecha 31 de agosto de 2009, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Vargas Ordinaria Nº 124-2009 de fecha 07 de septiembre de 2009, la cual cursa a los folios 241 al 246 y su vuelto, así como a los folios 348 al 353 y su vuelto.

Ahora bien, de la lectura del mencionado acto administrativo, evidencia quien decide que su artículo 3°, estableció:

ARTÍCULO 3°: La Junta Interventora a ser designada tendrá las mas amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia, las cuales ejercerá atendiendo los derechos e intereses del Municipio Vargas del Estado Vargas, representado por su Alcalde; en tal virtud todos los órganos y entes del Municipio presentarán concurso a la Junta Interventora para el logro de este cometido. En tal sentido, la Junta Interventora podrá solicitar a la empresa Jardín Memorial Caribe, C.A. cualquier documento o realizar cualquiera requerimiento administrativo, en obsequio de determinar cualquier violación al contrato de concesión o a la Ley.

Como se observa de la referida disposición, efectivamente y como fue señalado por la parte recurrente, el Alcalde del Municipio Vargas, otorgó las más amplias facultades de administración, disposición, control y vigilancia a la Junta Interventora, las cuales debía ejercer siempre atendiendo los derechos e intereses del Municipio Vargas; no obstante ello, dichas facultades fueron otorgadas en virtud de la intervención temporal sin suspensión de funciones y servicios del Cementerio Municipal Jardín Memorial Caribe, ubicado en el sector La Esperanza, de la Parroquia Carayaca, jurisdicción del Municipio Vargas del Estado Vargas, y las mismas son de carácter temporal, y así se desprende del referido acto administrativo, específicamente en su artículo 5°, dicho Decreto tendría vigencia de seis (06) meses, que podrían prorrogarse por término, a partir de su publicación en Gaceta Municipal.

Ahora bien, deben tomarse en consideración los antecedentes de las relación contractual entre el Municipio y la empresa recurrente y así se observa que la sociedad mercantil “Jardín Memorial Caribe, C.A.” presentó una oferta de servicio al Municipio Vargas en fecha 11 de diciembre de 1.992, a los fines de desarrollar el servicio de cementerio y funerario en un terreno ubicado en el sector San Remo y la Cachapera parte alta, situado en la Parroquia Carayaca del Municipio Vargas, que cursa a los folios 218 al 254, ambos inclusive de la pieza signada con el número 1 del presente expediente; en razón de ello, ambas partes celebraron contrato de concesión en fecha 29 de diciembre de 1.992, ante la Notaria Pública Primera del Municipio Vargas del Distrito Federal, el cual cursa a los folios 255 al 265, ambos inclusive.

Posterior a ello, en fecha 08 de junio de 1.995, suscribieron un contrato mediante el cual modificaron algunas cláusulas del contrato original de concesión, que se anexó éste, y cursa a los folios 266 al 272, ambos inclusive. Finalmente, por común acuerdo de las partes, en fecha 17 de marzo del año de 2004, a través de un nuevo contrato celebrado ante la Notaría Pública Tercera del Estado Vargas, se reeditó en un solo texto, el contrato primigenio de concesión y el contrato anexo modificatorio, incorporando nuevas modificaciones, cursante a los folios 273 al 289, ambos inclusive, de la pieza signada con el número 1 del presente expediente; siendo éste último contrato el que se encontraba vigente al momento que fue dictado el acto administrativo impugnado.

De la lectura realizada a éste último instrumento legal, se observa que en su cláusula “DÉCIMA PRIMERA” se estableció que la Municipalidad se reservaba el derecho de supervisar la gestión de la concesionaria, es decir, de la Sociedad Mercantil recurrente, y de fiscalizar el uso apropiado de los equipos e instalaciones mediante las cuales realizaba sus actividades. Igualmente, la cláusula “DÉCIMA SEGUNDA” prevé la facultas del Municipio, a través de su Alcaldía, de supervisar la prestación de servicio, el mantenimiento y el uso apropiado de los equipos e instalaciones que eran empleados en la explotación de la concesión y la facultad de asumir la operación del Parque Cementerio por cuenta de la concesionaria, tomando posesión de los servicios administrativos y operativos del mismo, en virtud del carácter de servicio público y continuo que posee, cuando por cualquier motivo la concesionaria interrumpiera la prestación del servicio.

No obstante ello, y aunque el referido contrato de concesión no establecía la figura de la “intervención temporal de la concesión”, por otra circunstancia que no fuere la interrupción de la prestación del servicio, la cláusula “TRIGÉSIMA CUARTA” establece que, todo lo no regulado o no previsto en dicho contrato de concesión, se regirá por lo establecido en el ordenamiento jurídico que se encontraba vigente, comprometiéndose incluso la concesionaria a cumplir no solo las disposiciones del contrato, sino también las Ordenanzas vigentes en el Municipio Vargas del Estado Vargas, entre las cuales se destacan la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios, sancionada por el Concejo Municipal de Vargas y publicada en Gaceta Municipal del Municipio Vargas Nº AVCO3-0008, en fecha 22 de septiembre de 2003, en uso de las atribuciones conferidas por el ordinal 3° del artículo 76 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, sancionada en fecha 14 de junio de 1.989, y publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.901 Extraordinario del 15 de junio de 1.989, que era la ley vigente para ese momento.

La referida Ordenanza en el literal “i” de su artículo 11, previó la posibilidad de otorgar concesiones para la creación y explotación de los cementerios, y de los servicios que en ellos se presten, en la cual se debía incluir en los contrato de concesión -entre otras cláusulas- el derecho del Municipio a intervenir y asumir la prestación del servicio cuando fuera deficiente o se suspendiera sin autorización, dentro del plazo perentorio que establece la referida norma. La Ordenanza Municipal se encontraba en plena vigencia al momento de suscripción del último contrato de concesión entre la sociedad mercantil recurrente y el Municipio Vargas del Estado Vargas, esto es, el contrato suscrito en fecha 17 de marzo de 2004; por tanto aplicable a la relación contractual que vincula a las partes contratantes.

Asimismo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal, contemplaba la figura de la intervención temporal de la concesión en el numeral 8° de su artículo 42; no obstante esta Ley fue derogada en virtud de ser sancionada la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.327 de fecha 02 de diciembre de 2005, cuya última reforma parcial fue sancionada en fecha 09 de abril de 2006 y publicada en Gaceta Oficial Nº 38.421, de fecha 21 de abril de 2006. Este instrumento legal, el cual posee además el carácter de Ley Orgánica, también contempló la figura de la intervención temporal de la concesión, ya que el numeral 5 de su artículo 73, prevé la posibilidad de otorgar concesiones para la prestación de los servicios públicos municipales, la cual sólo podrá otorgarse mediante licitación pública a particulares, que tendrá como condiciones mínimas, entre otras, el derecho del Municipio a la intervención temporal del servicio y con la obligación de asumir el mismo por cuenta del concesionario.

Ahora bien, se evidencia que tanto la Ley Orgánica de Régimen Municipal (sancionada en el año 1.989), la Ordenanza sobre Cementerios y Servicios Funerarios del Municipio Vargas del Estado Vargas (sancionada en el año 2003), las cuales fueron sancionadas con anterioridad a la suscripción del último contrato de concesión, es decir, con anterioridad al día 17 de marzo del año 2004, preveían la figura de la intervención temporal; y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (sancionada en el año 2005), también desarrolló dicha figura; por tanto, aun y cuando ninguno de los contratos de concesión suscritos por las partes, no contemplaba la figura de la intervención temporal de la concesión en forma expresa, dicha figura se constituye en una prerrogativa reservada el Municipio y que además se encuentra establecida en la Ley.

En cuanto a la “desposesión de facto con efectos expropiatorios” provocada a decir de la actora, por la actuación de la Administración, debe determinarse que resulta incierta, pues para que ello suceda debe cumplirse con el procedimiento establecido en la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, en donde debe mediar en primera instancia una declaratoria de utilidad pública o interés social, dictada por la autoridad competente -en este caso por el Concejo Municipal- sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil recurrente, y siendo que el Cementerio no es propiedad de la empresa, resulta improbable la expropiación de un bien otorgado en concesión y que pertenece a la Municipalidad.

Aunado a ello, debe precisarse que en el presente caso, se trata de una intervención temporal de la concesión, sin suspensión del servicio y de las operaciones, decretada por el Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, en uso de sus prerrogativas y atribuciones legales, la cual se diferencia de la figura de la expropiación por causa de utilidad pública o social, en primer lugar porque tiene carácter temporal y en segundo lugar, en su naturaleza, en virtud que se constituye como una “…sanción prevista para el caso en que el concesionario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injustificada o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, en ente concedente podrá designar un interventor con el propósito de impedir o evitar la paralización de la obra o servicio…”, prevista dentro de las facultades sancionatorias de la Administración en la materia de contrataciones (Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela. Caracas 2002, Pág. 217); siendo esto así, debe desestimarse el argumento planteado.

Ahora bien, en relación a la afectación negativa de la explotación de la actividad económica de la empresa recurrente y su giro comercial, producida por la intervención temporal, debe indicarse que la figura utilizada por la Administración, constituye una prerrogativa establecida en la Ley, a los fines de salvaguardar los intereses del Municipio, mas no en detrimento de la persona jurídica que detenta la concesión, es decir, de la sociedad mercantil “Jardín Memorial Caribe, C.A.”, por cuanto la medida del intervención decretada, era sólo de carácter administrativo conforme lo señalado en el Decreto de Intervención Temporal, a los fines de determinar “…cualquier violación al contrato de concesión o a la Ley…” (artículo 3° del Decreto) y “…sin suspensión de funciones y operaciones…”, en razón de lo cual el concesionario podía y debía continuar realizando sus funciones operacionales establecidas en forma contractual y prestando los servicios funerarios que le eran inherentes, aun y cuando debía coadyuvar a la Junta Interventora en la consecución de su fin, es decir, en la realización de un Informe técnico-financiero sobre la situación administrativa y operativa del Cementerio “Jardín Memorial Caribe”, en el lapso de seis (06) meses; en virtud de ello, no encuentra cabida el argumento de la recurrente respecto a la afectación en forma negativa de la explotación de la actividad económica de la empresa recurrente y su giro comercial, toda vez que el acto administrativo impugnado no tenía como fin último la paralización, afectación o suspensión en forma alguna de las actividades y la prestación del servicio por parte de la empresa recurrente, sino la intervención temporal de la concesión, sin suspensión de funciones y servicios por parte de ésta y la designación de una Junta Interventora, a los fines que realizara un Informe técnico-financiero, para verificar la situación administrativa y operativa del Cementerio “Jardín Memorial Caribe” y la existencia de cualquier violación al contrato concesión o a la Ley en el lapso estableció en el acto administrativo impugnado; en consecuencia se desecha el referido argumento.

Aunado a esto, debe destacarse que el argumento carece de sustento probatorio, ya que la empresa recurrente no demostró con prueba alguna y de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil (por ejemplo registros contables, que reflejaran la pérdida económica que experimentó por efecto de la intervención) la afectación y pérdidas económicas experimentadas por la empresa recurrente; en consecuencia, ante la imposibilidad de corroborar la afirmación realizada por la parte recurrente, y visto que no demostró la afectación de su actividad económica y su giro comercial, debe desecharse forzosamente el argumento.

En virtud de todo lo anterior, esta Juzgadora considera que en el presente caso no se configura la vulneración el derecho a la libertad económica de la empresa recurrente, toda vez que la actuación de la Administración Municipal se encuentra amparada por la Ley, y en ningún caso conllevó al despojo de “facto” a la recurrente de sus bienes, que afectó su actividad económica y su giro comercial, puesto que solo hizo uso de una atribución o potestad establecida en las leyes; por tanto, la denuncia presentada por la parte recurrente debe ser desestimada. ASI SE DECIDE.

Finalmente, respecto a la denuncia de la vulneración del debido proceso, debe indicarse en el presente caso y de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidenció la existencia de un procedimiento administrativo que avaló la actuación de la Administración Municipal; por tanto, debe considerarse infundada la denuncia planteada y en razón de ello, debe desecharse y desestimarse la misma. ASÍ SE DECIDE.

Conforme a los anteriores razonamientos, desestimados como han sido los alegatos de la parte recurrente, debe este Juzgado declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. ASI SE DECLARA.

-V-

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por los abogados J.Z., R.Á.T.B., Anifelt V. Lozada y L.S.M.T., anteriormente identificados, en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “JARDÍN MEMORIAL CARIBE, C.A”, contra Alcaldía del Municipio Vargas del Estado Vargas.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese al Fiscal General de la República, al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas y a la sociedad mercantil “Jardín Memorial Caribe, C.A.”

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los seis (06) días del mes de marzo del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ,

F.L. CAMACHO A.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

T.G.L..

FLCA/TGL/crvv

Exp. 2699-10