Decisión nº 04 de Juzgado Superior Segundo Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 11 de Febrero de 2010

Subió a esta alzada el presente asunto en virtud de la apelación interpuesta por la abogada A.V.M., coapoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión de fecha 29 de octubre de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que negó el decreto de las medidas cautelares de embargo de bienes muebles propiedad del demandado y de secuestro de la cosa arrendada, solicitadas en el libelo de demanda. (Folios 1 al 4)

Apelada dicha decisión, el Juzgado de la causa, por auto de fecha 16 de noviembre de 2009 acordó oír el recurso en un solo efecto y remitir el cuaderno de medidas, así como copia certificada de la totalidad del cuaderno principal, al Juzgado Superior distribuidor. (Folios 5 y 6)

En fecha 11 de enero de 2010 se recibieron los autos en esta alzada, se le dio entrada y el trámite de ley correspondiente. (Folio 10). En la misma fecha se fijó auto para la formalización del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. (Folio 11)

Por auto de fecha 14 de enero de 2010, este Juzgado Superior acordó agregar el legajo de copias certificadas del expediente original al presente cuaderno de medidas. (Folios 12 al 90)

El día 18 de enero de 2009 tuvo lugar el acto de formalización de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora. (Folios 91 al 92). Anexos. (Folios 92 al 97).

Mediante diligencia consignada el día 21 de enero de 2010, la coapoderada judicial de la parte actora consignó copia del contrato de arrendamiento suscrito entre su representada y el señor J.I.R.M.. (Folios 98 al 102)

Por auto de fecha 25 de enero de 2010, se ordenó enmendar la foliatura en el presente expediente. (Folio 103)

En el legajo de copias certificadas del cuaderno principal, constan las siguientes actuaciones:

- Libelo de la demanda, interpuesta por la señora Jannifer K.S.C., actuando con el carácter de madre y representante legal del n.S.A.C.S., asistida por las abogadas A.M.R.d.R. y A.V.M., contra el señor J.I.R.M., por desalojo. Manifestó en el mismo, que se evidencia en el certificado de solvencia de sucesiones otorgado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT), de fecha 15 de noviembre de 2005, que su hijo S.A.C.S. a la muerte de su padre W.L.C.G., es el único heredero de un bien compuesto por una parcela de terreno propio y una casa para habitación sobré él construida, ubicada en la Urbanización Mérida, Quinta Villa Amalia, carrera 1 N° 6-40, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T.. Que el día 13 de septiembre de 2006 firmó un contrato de arrendamiento con el señor J.I.R.M., por ante la Notaría Cuarta del Círculo de Cúcuta, sobre el citado inmueble, estableciéndose un canon de arrendamiento mensual por la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00) y como inicio del contrato el 15 de octubre de 2006, con el compromiso de que posteriormente se firmaría ante una Notaría de la República Bolivariana de Venezuela, un contrato de arrendamiento con las características del ya firmado. Que el mismo día 13 de septiembre de 2006 se trasladaron a San Cristóbal, y ella le hizo entrega de la casa y de las llaves de la misma. Que el día 13 de octubre de 2006 volvió a San Cristóbal, con la finalidad de que el mencionado arrendatario le pagara el primer canon de arrendamiento, es decir, la suma de Bs. 1.500.000,00, ya que el mismo estaba destinado para el sustento, alimentación y todos los gastos necesarios de su hijo y, a la vez, para que firmaran el contrato de arrendamiento por ante una Notaría de esta ciudad, consiguiéndose con la sorpresa de que el señor J.I.R.M. se escondió y no lo pudo localizar; que las personas que en ese momento habitaban el inmueble junto con él, le manifestaron que había salido de la ciudad y no sabían cuando regresaría. Que ante tal situación se volvió a Cúcuta y el día 15 de octubre de 2006 el arrendatario la llamó y le manifestó que no había necesidad de firmar ningún tipo de contrato de arrendamiento en esta ciudad, que él le iba a pagar dos cánones de arrendamiento el 15 de noviembre siguiente. Que llegada dicha oportunidad, nuevamente se trasladó a la ciudad de San Cristóbal, encontrándose nuevamente con el hecho de que el arrendatario no estaba en la casa, por lo que le fue imposible cobrar los referidos cánones de arrendamiento. Que hasta el día 01 de febrero de 2007 fue que pudo ubicar al arrendatario y le exigió que le entregara el inmueble, ya que éste es propiedad de su menor hijo y está destinado para su manutención. Que el mencionado arrendatario se negó a entregarle la casa, indicándole que le pagaría el arrendamiento cuando pudiera.

Que posteriormente, en fecha 9 de febrero de 2007, procedió a interponer en su contra demanda por desalojo y el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante sentencia proferida el día 13 de mayo de 2009, la declaró inadmisible por falta de cualidad e interés, con fundamento en que no había demandado en nombre y representación de su hijo, el n.S.A.C.S., como propietario del inmueble objeto de la acción. Que esta decisión le ha causado una pérdida económica que repercute en contra de su prenombrado hijo, quien en definitiva es el beneficiario de los cánones de arrendamiento.

Que transcurridos ya 34 meses de haber ocupado en arrendamiento el inmueble, el arrendatario J.I.R.M. no ha pagado ni un solo mes del canon de arrendamiento. Que por las razones expuestas y con fundamento en los artículos 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, demanda al señor J.I.R.M., para que convenga o a ello sea condenado por el Tribunal, en lo siguiente: 1.- Desalojar el referido inmueble, y entregárselo libre de personas y cosas, en el mismo buen estado en que lo recibió. 2.- Cancelar la cantidad de cincuenta y un mil bolívares (Bs. 51.000,00) que pertenecen a su hijo S.A.C.S., y que están destinados para su manutención, correspondientes a los treinta y cuatro (34) meses de canon de arrendamiento comprendidos entre febrero de 2007 a junio de 2009, consumidos y no pagados, y los que se continúen venciendo hasta la entrega del inmueble. Solicitó que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil, se decretara medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado y medida de secuestro sobre el inmueble objeto de la acción. (Folios 14 al 23). Anexos. (Folios 24 al 46).

- Al folio 47 riela auto de fecha 20 de julio de 2009, mediante el cual la Juez Unipersonal N° 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, le dio entrada al expediente e instó a la parte actora a indicar el domicilio del n.S.A.C.S., a los fines de pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda.

- Al folio 49 riela poder apud acta otorgado en fecha 22 de julio de 2009 por la señora Jannifer K.S.C., actuando en nombre y representación de su hijo Saqid A.C.S., a las abogadas A.V.M. y A.M.R.d.R..

- Mediante diligencia de fecha 27 de julio de 2009, la abogada A.V., coapoderada judicial de la parte actora, indicó como domicilio del prenombrado niño la siguiente dirección: carrera 8 de P.N., Residencias Doña Virginia, casa N° 19, Parroquia San J.B., Municipio San C.d.E.T.. (Folio 52)

- Por auto de fecha 14 de agosto de 2009, el Tribunal de la causa, acordó emplazar al señor J.I.R.M., para su comparecencia al segundo día de despacho siguiente a aquél en que conste en autos su citación, para la contestación de demanda. En cuanto a las medidas solicitadas, señaló que se pronunciaría por auto separado. (Folios 55 y 56)

- Al folio 59 riela boleta de notificación dirigida a la Fiscal Especializada para el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, la cual fue recibida en la Fiscalía XIV del Estado Táchira, el 22 de septiembre de 2009.

- A los folios 60 al 75, 77 al 78, y 86 al 88 corren actuaciones relacionadas con la citación del demandado, la cual fue tramitada mediante cartel único.

- A los folios 76 y 80 rielan diligencias suscritas por la coapoderada judicial de la parte actora, solicitando pronunciamiento sobre las medidas cautelares peticionadas.

- A los folios 81 al 84 riela la decisión de fecha 29 de octubre de 2009, objeto del presente recurso de apelación, en la cual se ordenó abrir el cuaderno de medidas.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La materia sometida al conocimiento de esta alzada versa sobre la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 29 de octubre de 2009 dictada por la Juez Unipersonal N° 03 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual negó el decreto de las medidas cautelares de embargo de bienes muebles propiedad del ciudadano J.I.R.M., y de secuestro de la cosa arrendada, peticionadas por la parte actora en el libelo de demanda.

La representación judicial de la parte demandante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de formalización del recurso de apelación, adujo que la juez a quo negó las medidas solicitadas en el escrito libelar, alegando que si se pronunciaba sobre éstas estaría emitiendo pronunciamiento sobre el fondo de la causa, cuestión que le parece absurda, dado que las medidas cautelares están en la ley para garantizar las resultas del juicio, además de que en la presente causa está de por medio el interés superior del n.S.A.C.S., quien es el propietario del inmueble objeto del desalojo. Que la intención de la madre del prenombrado niño, es utilizar los cánones de arrendamiento para sufragar los gastos propios de la obligación alimentaria. Que la juez a quo no indica por qué estaría tocando el fondo del asunto al decretar las medidas. Que hasta la fecha de la audiencia de formalización de la apelación, la suma adeudada por el demandado por concepto de cánones de arrendamiento alcanzaba la cantidad de sesenta mil bolívares (Bs. 60.000,00), existiendo el temor de que esta cantidad nunca pueda ser cobrada ante la posibilidad de que el arrendatario abandone el inmueble y se vaya a la ciudad de Cúcuta.

Ahora bien, de la revisión de las actas procesales se aprecia lo siguiente:

La causa principal a la cual pertenece el presente cuaderno de medidas, versa sobre la demanda interpuesta por la señora Jannifer K.S.C. actuando con el carácter de madre y representante legal de su hijo S.A.C.S., contra el señor J.I.R.M., por desalojo del inmueble que éste ocupa con el carácter de arrendatario, ubicado en la Urbanización Mérida, Quinta Villa Amalia, carrera 1 N° 6-40, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., con fundamento en el artículo 34 literal a) de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, en virtud de que hasta la fecha de interposición de la demanda habían transcurrido treinta y cuatro (34) meses de haber ocupado el arrendatario el inmueble, sin que hubiese pagado ni un solo mes de canon de arrendamiento.

La parte actora solicita en el escrito libelar, las siguientes medidas cautelares: 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el embargo de bienes muebles propiedad del demandado, a los fines de evitar que la pretensión demandada no pueda ser satisfecha en la definitiva a favor de su hijo S.A.C.S., quien es el propietario del bien inmueble cuyo desalojo se demanda. Al respecto, aduce que están dados los requisitos para acordar dicha medida, a saber: el fumus boni iuris, presunción de buen derecho, que deviene de la titularidad que sobre el bien tiene el niño; y el periculum in mora, por existir riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo en contra de sus derechos. 2.- Según lo previsto en el artículo 599 del mencionado código adjetivo, medida de secuestro sobre el bien inmueble objeto del desalojo, por cuanto considera que están dadas fehacientemente las condiciones para decretar dicha medida de secuestro sobre el referido bien, ya que el arrendatario adeuda para la fecha de interposición de la demanda, el pago del canon de arrendamiento correspondiente a treinta y cuatro (34) mensualidades.

Al respecto, se hace necesario considerar lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1º El embargo de bienes muebles;

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

La norma contenida en el artículo 585 transcrito supra, sirve de marco a todas las medidas cautelares y exige que se cumplan conjuntamente los dos requisitos establecidos para la procedencia del decreto de las mismas: En primer lugar, que exista prueba de riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, el periculum in mora; y en segundo lugar, que el solicitante posea una posición jurídica tutelable, fumus boni iuris, es decir, apariencia de buen derecho.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 407 de fecha 21 de junio de 2005, señaló:

Asimismo, en relación con el poder cautelar del juez, la Sala Constitucional de este Supremo Tribunal ha establecido:

...puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar...

. (Sent. 14/12/04, Caso: E.P.W.). (Negritas de la Sala).

…Omissis…

El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten.

Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. (Resaltado propio)

(Expediente N° AA20-C2004-000805)

Igualmente, cabe destacar que las medidas cautelares constituyen instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz; son expresión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y gozan de determinadas características, las cuales fueron explanadas en decisión N° 640 de fecha 03 de abril de 2003, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así:

Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

1. La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

2. La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

3. La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

4. La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

5. La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

6. Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

7. El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza

8. La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

9. El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

10. La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

11. La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. Medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. Medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).

(Expediente N° 02-3105)

Conforme a lo expuesto, las medidas cautelares están consagradas en la legislación adjetiva civil con la finalidad de asegurar la eficacia de los juicios civiles, garantizando el resultado práctico de las acciones del acreedor contra el deudor.

En este orden de ideas, se entiende que para el decreto de las medidas cautelares es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función instrumentalizada de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza y ello depende de la estimación de la demanda, en razón de que las mismas tal como se indicó están consagradas por Ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando el cumplimiento de la decisión y evitando así el menoscabo del derecho que el fallo reconoce.

Así las cosas, pasa esta alzada a analizar si en el caso de autos se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares solicitadas y, a tal efecto, aprecia lo siguiente:

- Al folio 25 corre copia certificada del acta de nacimiento N° 211 expedida por la Secretaria Civil de la Parroquia La Dolorita, Municipio Sucre del Estado Miranda. Tal probanza se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 457, 1.357 y 1.359 del Código Civil, y de la misma se evidencia la filiación del n.S.A.C.S., respecto de sus padres W.L.C.G. y J.K.S.C.. Asimismo, que el mencionado niño nació el 31 de enero de 2005.

- Al folio 26 riela copia certificada del acta de defunción N° 572 expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Capital. Tal probanza se valora de conformidad con lo establecido en las precitadas normas del Código Civil, y de la misma se constata que el día 1° de mayo de 2005 murió el ciudadano W.L.C.G., padre del n.S.A.C.S..

- A los folios 27 al 30 cursa certificado de solvencia de sucesiones de fecha 24 de noviembre de 2005 y planilla de auto liquidación de impuesto sobre sucesiones, correspondientes al de cujus W.L.C.G.. Dichas probanzas se valoran como documentos administrativos y de las mismas se constata que la señora Jannifer K.S.C., madre del n.S.A.C.S., presentó declaración ante el SENIAT en fecha 15 de noviembre de 2005, sobre los bienes que formaban el acervo hereditario del ciudadano W.L.C.G., señalando como único heredero al mencionado niño, encontrándose dentro de la masa hereditaria el bien inmueble cuyo desalojo se demanda, ubicado en la Urbanización Mérida, Quinta Villa Amalia, carrera 1 N° 6-40, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T..

- Al los folios 35 al 36 riela copia certificada del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público de los Municipios San Cristóbal y Torbes del Estado Táchira, en fecha 26 de septiembre de 2002, bajo el N° 29, Tomo 019, Protocolo 01, folios 1/3, correspondiente al tercer trimestre de ese año. Dicha documental se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.360 del Código Civil, y de la misma se evidencia que el bien inmueble cuyo desalojo se demanda, consistente en una casa- quinta denominada Villa Amalia, ubicada en la Urbanización Mérida, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., fue adquirido el 26 de septiembre de 2002 por el ciudadano W.L.C.G., titular de la cédula de identidad N° V- 12.516.857, padre del prenombrado n.S.A.C.S..

- A los folios 99 al 102 corre copia del contrato de arrendamiento suscrito entre la madre del niño, Jannifer K.S.C., con el carácter de arrendadora, y el demandado J.I.R.M., con el carácter de arrendatario, por ante la Notaría Cuarta del Círculo de Cúcuta, con certificado de apostilla de fecha 14 de diciembre de 2006, expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Colombia. De dicha probanza se aprecia la existencia de una relación arrendaticia a tiempo determinado, sobre el inmueble objeto de la presente acción, consistente en una casa quinta denominada Villa Amalia, ubicada en la Urbanización Mérida, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., cuyo canon de arrendamiento fue establecido en la cantidad de un millón quinientos mil bolívares (Bs. 1.500.000,00), equivalentes actuales a Bs. 1.500,00, con un lapso de duración de cinco (5) años contado a partir del 15 de octubre de 2006, hasta el 15 de octubre de 2011.

Ahora bien, en lo que respecta a la medida de embargo sobre bienes muebles del demandado, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche señala:

Entendemos por embargo preventivo, el acto judicial a requerimiento de parte, en virtud del cual se sustrae en un depositario cualquier bien mueble del poseedor contra quien obra, con el objeto de suspender provisionalmente los atributos de su derecho de propiedad –ius abutendi, fruendi et utendi-, y tenerlos a las resultas del juicio.

Esta definición nos permite diferenciar el embargo como medida preventiva, y diferenciarlo a su vez del secuestro y de la prohibición de enajenar y gravar en sus efectos específicos, Esta última se caracteriza por la suspensión de un solo atributo del derecho de propiedad, cual es el de disponer de la cosa inmueble; en tanto que el embargo suspende por igual las facultades de usar, disfrutar y disponer la cosa mueble, lo cual ya de por sí, implica la aprehensión y desposesión de la cosa del ejecutado.

Pero lo dicho no es suficiente para aislar el concepto, porque muchas veces el secuestro también comprende la suspensión de tales atributos, (ords. 1° y 6° art. 599 CPC) ¿Cuál es entonces, la diferencia entre ambos? La diferencia consiste en que el embargo preventivo se ejecuta sobre cualquier (incluimos este vocablo en la definición) bien mueble indistintamente, y el secuestro sobre bienes determinados (Cf. infra N° 44). (Resaltado propio)

(Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil, Ediciones Liber, Caracas 2000, p. 118)

En el caso de autos, se aprecia del libelo de demanda corriente a los folios 14 al 23, que la pretensión de la parte actora versa sobre el desalojo del inmueble consistente en una casa quinta denominada Villa Amalia, ubicada en la Urbanización Mérida, carrera 1 N° 6-40, Parroquia La Concordia, Municipio San C.d.E.T., así como sobre el cobro de cincuenta y un mil bolívares (Bs. 51.000,00), por concepto de los cánones de arrendamiento de treinta y cuatro (34) meses, comprendidos entre febrero de 2007 a junio de 2009, disfrutados y no pagados, los cuales pertenecen al n.S.A.C.S. y están destinados para su manutención.

Igualmente, se colige de los documentos consignados en autos antes relacionados, la existencia de una relación arrendaticia a tiempo determinado entre la señora Jannifer K.S.C., madre del n.S.A.C.S., y el demandado J.I.R.M., sobre el inmueble propiedad del mencionado niño, con lo cual se estima satisfecho el requisito del fumus boni iuris. Igualmente, tratándose el demandado de un ciudadano colombiano identificado con cédula de ciudadanía, y que el contrato de arrendamiento fue sucrito en la ciudad de Cúcuta, República de Colombia, de lo cual se colige el riesgo de que el demandado pudiera ausentarse a esa ciudad, dejando ilusoria la ejecución del fallo en lo que respecta al pago de los referidos cánones de arrendamiento, en caso de que la demanda fuere declarada con lugar, esta alzada tomando en consideración el interés superior del mencionado niño, considera cumplido el requisito de periculum in mora., En consecuencia, encontrándose satisfechos los dos requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se decreta la medida de embargo sobre bienes muebles propiedad del demandado solicitada por la parte actora. Así se decide.

En cuanto a la medida de secuestro del bien objeto del arrendamiento, el artículo 599, ordinal 7° del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 599.- Se decretará el secuestro:

…Omissis…

7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato.

En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso en el Ordinal 5°, podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello. (Resaltado propio)

Ahora bien, la medida preventiva de secuestro de bienes determinados presenta caracteres particulares diferentes a los del embargo de bienes muebles y a los de la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, medidas todas consagradas en el artículo 588 eiusdem.

Como puede observarse en dicha norma, el legislador habla de secuestro de bienes determinados, de lo cual se colige que el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el que cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada.

En este sentido se pronuncia el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, expresando al respecto:

…el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico-material (y no una pretensión incidental u ocasional en el juicio) que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los verdaderos criterio y concepto de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto. No decimos que el decreto de secuestro se fundamente en el derecho de la parte (que no es cierto para ese momento), sino en el dicho de la parte de tener y pretender el reconocimiento de un derecho real o creditorio sobre cosa determinada.

…Omissis…

El secuestro se fundamenta sobre un derecho real o sobre un derecho personal de cosa determinada.

(Obra cit. ps. 122-123).

El referido artículo 599 del Código de Procedimiento Civil consagra los casos en que es factible solicitar la medida preventiva cautelar de secuestro, encontrándose en el ordinal 7° tres modalidades de secuestro de la cosa arrendada: por falta de pago, por estar deteriorada, o bien, por haber dejado de hacer el arrendatario las mejoras a que estaba obligado según el contrato.

No obstante, la redacción del mencionado ordinal 7° no es suficientemente clara, por lo que es necesario concordar dicha norma con la naturaleza propia del secuestro. Al respecto, el citado autor, Dr. Ricardo Henríquez La Roche, indica:

La redacción del ordinal citado es un tanto oscura y da lugar a erradas interpretaciones. Pareciera, según se lee del texto, que el secuestro procede cuando el arrendador demandare el pago de las pensiones insolutas o los daños y perjuicios causados por los deterioros o falta de mejoras; pero esta interpretación no puede ser la correcta porque niega y desconoce la naturaleza propia del secuestro. En dichos casos la pretensión del arrendador-demandante dejaría incólume la vigencia del contrato de arrendamiento; se trata precisamente de su cumplimiento, y si esto es así, es claro que en cumplimiento del mismo la persona del arrendatario debe continuar en la posesión precaria del objeto, usándolo y disfrutándolo conforme a las reglas del Código Civil. Si el actor demanda el pago de cánones vencidos y secuestra el inmueble en manos de un depositario, que, inclusive, puede ser él mismo según el último acápite del artículo, al momento de ejecutar el fallo pasado a la autoridad de cosa juzgada, habría la necesidad de devolver la cosa arrendada y secuestrada a la posesión del arrendatario, porque la pretensión del actor no es la de rescatarla ni terminar el contrato; se limita su pretensión al cumplimiento de las cláusulas contractuales, y éstas mismas exigen, según la naturaleza del arrendamiento, que el arrendatario tenga la posesión de la cosa. La medida preventiva debe estar preordenada al resultado práctico de la sentencia definitiva, y el contenido de ésta depende de la demanda deducida. Por eso la interpretación correcta de la disposición debe ser que el arrendador demanda la resolución del contrato con fundamento en las faltas específicas del demandado que ameritan –en concepto del legislador- el secuestro preventivo. Desde luego que la disposición del Código de Procedimiento Civil no establece las causas de resolución del contrato de arrendamiento, sino las causas de secuestro en resolución de arrendamiento. Los motivos de resolución de todo tipo de contrato, los señala la norma general del artículo 1167 CC (33). Así, pues, la disposición debe entenderse en el sentido siguiente: Se decretará el secuestro de la cosa arrendada, cuando se pidiere la resolución del contrato por falta de pago de pensión de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer el demandado las mejoras a que esté obligado.

Por otra parte, es necesario distinguir los casos en que procede el secuestro del ordinal 7°, y los casos en que procede el desalojo definitivo por procedimiento especial. El Decreto Legislativo sobre Desalojo de Vivienda del 27 de septiembre de 1947, en el cual se reglan las condiciones por las que procede la desocupación de una casa arrendada, prevé un procedimiento ejecutivo, satisfactorio. Por ello es necesario distinguir la naturaleza de la cosa arrendada y la previsión contractual sobre el plazo de vigencia del alquiler.

…Omissis…

No obstante, si el propietario arrendador demanda la resolución del contrato “por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el contrato”, es procedente el secuestro del ord. 7°, aun cuando se trate de una vivienda, siempre y cuando haya prueba de alguna de estas circunstancias. … (Resaltado propio)

(Obra cit., ps. 134-135, 143).

Como puede observarse, cuando el propietario arrendador demanda la resolución del contrato de arrendamiento por falta de pago de pensiones de arrendamiento, es factible solicitar el secuestro de la cosa arrendada según el ordinal 7° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, habiendo demandado la parte actora el desalojo del inmueble con fundamento en el literal a) del artículo 34 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, la medida de secuestro en la presente causa resulta improcedente, en razón de que la misma, tal como antes se señaló, sólo puede ser acordada en los juicios por resolución de contrato de arrendamiento por falta de pago de los cánones correspondientes, pues en los juicios de desalojo, dicha medida encontraría justificación sólo cuando pronunciada la sentencia firme el fallo imponga al arrendatario la obligación de hacer entrega real y efectiva del inmueble arrendado, y éste no diera cumplimiento voluntario. En consecuencia, resulta forzoso para quien decide negar la medida de secuestro solicitada por la parte demandante. Así se decide.

III

DISPOSITIVA

En orden de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide: