Decisión nº 01-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 11 de Enero de 2012

En escrito presentado por la ciudadana J.D.C.U.M., actuando en su condición de progenitora de la adolescente NOMBRE OMITIDO, solicitó autorización para que su hija viajara al extranjero en su compañía, refiere que de las relaciones extramaritales que mantuvo con el ciudadano M.R.S.G. procrearon a la hoy adolescente; que con ánimo de disfrutar un periodo vacacional ha decidido viajar en compañía de su hija a la ciudad de Nueva York y Orlando-Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, en el período comprendido desde el 21 de agosto de 2011 con retorno a la ciudad de Maracaibo el día 2 de septiembre de 2011, al efecto consigna copia simple de los boletos aéreos, pasaportes y visa de ambas.

Señala que antes de acudir ante la instancia judicial, solicitó al ciudadano M.R.S.G., que acudieran conjuntamente por ante el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes, a los fines de tramitar la autorización para viajar fuera del país y se negó sin justificación alguna, relata que desde la fecha en que fue concebida su hija, el progenitor nunca ha tenido trato con ella, no la visita, no la llama, y no ha tenido encuentro alguno con su hija desde hace 13 años; asimismo, refiere que la niña tiene el apellido de su papá por demanda de inquisición de paternidad que instauró según expediente Nº 37.556.

Alega que su condición laboral le permite desarrollarse en provecho de su bienestar y los intereses de su hija, pudiendo ofrecerle ese viaje de turismo; que el comportamiento del progenitor de su hija es injustificado y negativo, que afecta emocionalmente a la niña y en virtud de ello, solicita autorización judicial para viajar al exterior con su hija.

Por auto de fecha 22 de marzo de 2011, la referida Sala de Juicio admitió la solicitud e instó a la solicitante a consignar copia certificada del acta de nacimiento de la adolescente de autos, ante tal requerimiento la parte actora en fecha 23 de marzo de 2011 consignó la referida copia certificada, y por auto de fecha 25 del mismo mes y año, ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Publico y la citación del ciudadano M.R.S.G., “(…) Oír la opinión de los niños NOMBRES OMITIDOS, de conformidad con lo establecido en la adolescente, (sic) NOMBRE OMITIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; para tal fin se instó a la solicitante a comparecer con los niños antes mencionados (…)”.

En acta de fecha 29 de marzo de 2011, la adolescente NOMBRE OMITIDO, manifestó su opinión y expuso lo siguiente:

Nos queremos ir a Nueva York y Orlando en agosto, pero necesitamos el permiso para que yo pueda viajar, pero mi papá se niega a dármelo. El le dijo a mi mamá que demandara la patria potestad, porque el no me iba a dar el permiso. Yo no conozco a mi papá, él se niega a conocerme. Yo conocí a mi abuela, a un tío y a una tía, pero tengo muchos años sin verlos, no recuerdo si todavía viven aquí en Maracaibo. Mi papá no me atiende en nada de mis gastos, todo me lo compra mi mamá, ella es la que me mantiene. Opino que m.e.p., ya que mi papá nunca me ha atendido como mi padre, nunca a (sic) buscado estar conmigo ni a visitarme.

Citado el progenitor, en fecha 2 de mayo de 2011 al dar contestación a la solicitud expuso que es cierto que en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, se estableció el vinculo paterno de su persona con su hija; negó, rechazó y contradijo que entre la ciudadana J.U. y su persona haya habido una relación a la que pueda atribuírsele el carácter de permanencia que posibilite luego inferir una separación “(…) pues a un eventual encuentro, no se le puede dar el carácter de relación”; negó que la ciudadana J.U. haya solicitado autorización alguna, “(…) pues tal como lo afirma la accionante desde hace trece (13) años no ha tenido contacto con la adolescente S.R. ni con ella,” que en pocas ocasiones ha hecho contacto únicamente y a través de su representante legal para dar cumplimiento a la obligación de manutención.

Negó que la progenitora de su hija le haya solicitado que acudieran ante el C.d.P. para solicitar autorización para viajar, que no es necesario acudir conjuntamente ambos padres, pues la adolescente viajaría en compañía de su progenitora y es él quien debe manifestar su decisión de autorizarla o no.

Señaló que es la primera vez que la ciudadana J.U.M. acude a la instancia jurisdiccional para solicitar la autorización para viajar, que todos los viajes que ha realizado junto a la menor no han estado soportados por autorización alguna de su persona; que ante la incertidumbre que le producía la solicitud, manifestó: “NIEGO LA AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR, a la adolescente NOMBRE OMITIDO, pues desconozco la verdadera intención de la ciudadana J.U., al interponer la solicitud”.

En fecha 9 de mayo de 2011, compareció la solicitante y asistida de Defensor Público señaló que la negativa del ciudadano M.R.S.G., de otorgarle autorización para viajar en compañía de su hija, tiene según su decir, una carga de molestia emocional, ya que se fundamenta única y exclusivamente en que desconoce sus intenciones, lo cual no constituye razón de derecho para otorgar la autorización y privar a su hija del derecho al esparcimiento y la recreación, que en su escrito ratifica lo señalado por ella que desde hace 13 años no ha tenido contacto con su hija; que su negativa de autorización se debe a la frustración que le causa al demandado haberse relacionado con su hija sólo a través de mecanismos judiciales, que él no cumple con ninguno de los atributos de la patria potestad; que se negó a otorgarle autorización para expedir la visa norteamericana y tuvo que acudir a la sede judicial para obtenerla; consigna soportes y concluye solicitando le sea otorgada autorización para viajar en compañía de su hija de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 391 y 392 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En vista de los argumentos explanados por los progenitores de la adolescente, en fecha 10 de mayo de 2011 el a quo mediante auto ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y ordenó la notificación de la parte actora; en fecha 12 del mismo mes y año, el progenitor presentó escrito de pruebas y en fecha 13 de mayo de 2011, solicitó se revocara por contrario imperio el auto dictado en fecha 10 de mayo de 2011 que dio inicio a la articulación probatoria contemplada en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, fundamentándose para ello en doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 16 del mismo mes y año, la solicitante promovió pruebas; y en fecha 18 de mayo de 2011 el a quo dictó sentencia interlocutoria señalando en su parte motiva lo siguiente:

(…) se observa de las actas procesales que es evidente que existe incertidumbre en cuanto al presente procedimiento, puesto que en materia de autorización de viaje, de acuerdo con lo tipificado en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nada plantea debido a que es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el Juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer sus derechos contra el otro padre; y, según lo contenido en la sentencia up supra en este tipo de solicitud, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarle ante él la autorización (…) el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

(…) en el caso bajo a (sic) consideración al momento de citar al ciudadano M.R.S.G. (…), se le indico (sic) que acudiera a esta Sala de Juicio para que expusiera lo que ha ´(sic) bien tuviera en relación con la presente solicitud, no indicando el correspondiente iter procesal (…), lo cual al continuar con la presente solicitud siguiendo el lapso estipulado en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, acarrea inseguridad e indefensión tanto para una u otra parte; en tal sentido a los fines de salvaguardar cualquier error grave dentro del procedimiento (…), lo que hace necesaria la aplicación del artículo 206 del Código de Procedimiento Civil (…), en consecuencia, es forzoso declarar la nulidad de las actuaciones, hasta el auto de fecha 25 de marzo de 2011, excepto el acta de escucha de opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO y repone la causa al estado de citar nuevamente al demandado, estableciendo el iter procesal a seguir (…).

Fundamentos con los cuales en el dispositivo del fallo citado, ordenó reponer la causa al estado de citar nuevamente al demandado, estableciendo el iter procedimental a seguir en la presente solicitud, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, y declaró nulas todas las actuaciones que cursaban en el expediente, excepto la relativa a la opinión de la adolescente de autos.

Al folio 64 corre inserta exposición del Alguacil de la Sala de Juicio, mediante la cual dejó constancia de no haber podido practicar la citación del progenitor de la adolescente; en vista de ello la solicitante pidió se librara cartel de citación, lo cual fue acordado y al folio 86 corre desglose de periódico que contiene el cartel de citación librado.

En diligencia suscrita en fecha 20 de junio de 2011, la solicitante manifestó que ese día era la oportunidad par dar contestación y pidió su tramitación en apego al procedimiento establecido en sentencia N° 510 dictada por el M.T. de la República en fecha 5 de abril de 2004, y en fecha 23 de junio de 2011, el a quo dictó sentencia interlocutoria y en su parte motiva señaló lo siguiente:

(…) se evidencia que este Tribunal incurrió en error en el auto dictado en fecha 09 de junio de 2011, por cuanto al momento de librar el cartel de citación de la parte demandada, se indicó que en caso de no comparecer el ciudadano M.R.S.G., se le nombrará defensor ad litem, con quien se entenderá la citación, de conformidad con el artículo 223 del texto adjetivo.

(…) con relación a la citación de la parte demandada, este juzgador considera menester destacar que con dicho acto se desprende que el demandado se imponga del juicio promovido y ejerza su defensa, por lo que considera este juzgador que si bien, existen vicios en el auto de fecha 25 de marzo de 2011, al no señalarse el iter procesal, de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no es menos cierto que se ha cumplido con la finalidad del acto de citación, (…) se cumplieron todas las formalidades de ley requeridas para la validez del acto, e igualmente el demandado con conocimiento del proceso instaurado en su contra, ejerció su derecho a la defensa, tal como se observa del escrito de fecha 02 de mayo de 2011, donde manifestó su disconformidad con la Autorización para Viajar (…).

(…)

En el caso sub iudice, se evidencia que los supuestos para que proceda la nulidad de una actuación procesal, conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado, no se encuentran configurados, en virtud de que como se señaló anteriormente, se cumplieron todas las formalidades exigidas por la ley al momento de practicar la citación personal del ciudadano M.R.S.G., quien se impuso del juicio instaurado en su contra y ejerció su derecho a la defensa.

Por las razones antes expuestas, (…), tomando en consideración que la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2011, menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…); ello en virtud de que repone la causa al estado de citar nuevamente a la parte demandada.

En consecuencia, (…), este juzgador considera necesario revocar por contrario imperio la sentencia interlocutoria No. 142, dictada en fecha 18 de mayo de 2011. Así se declara.

(…).

En este sentido, se evidencia de las actas procesales que ha transcurrido un tiempo prolongado desde la fecha en que fue citado el demandado de autos, por lo que dicho ciudadano no se encuentra a derecho; en virtud de lo anterior a fin de garantizar el derecho a la defensa del ciudadano M.R.S.G. (…) y con el objeto de subsanar la omisión incurrida en el auto de fecha 25 de marzo de 2011, este juzgador considera necesario reponer la causa al estado de notificar al ciudadano antes mencionado para que proceda a dar contestación a la presente demanda, y a fin de celebrar el acto conciliatorio consagrado en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, quedan nulas todas las actuaciones celebradas con posterioridad al 27 de abril de 2011. Así se declara.

Consta que notificado el progenitor, en fecha 6 de julio de 2011 oportunidad fijada para llevar a cabo un acto conciliatorio, se dejó constancia de su incomparecencia; en fecha 7 de julio de 2011 ejerció recurso de apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 23 de junio de 2011, y en la misma fecha la solicitante promovió pruebas siendo admitidas por el a quo en auto de fecha 11 del mismo mes y año.

Al folio 114, corre inserta comunicación emitida por la Agencia de Viajes T.T., C.A de fecha 11 de julio de 2011, mediante la cual a requerimiento del a quo informó que fue emitido boleto aéreo a nombre de la adolescente NOMBRE OMITIDO, saliendo desde Maracaibo el 21 de agosto de 2011 con la ruta: Maracaibo- New York- Orlando- Maracaibo, retornando el día 2 de septiembre de 2011, según factura Nº 00-072983 de fecha 24/02/2011, a nombre de su representante ciudadana J.U..

En fecha 12 de julio de 2011, el progenitor presentó escrito de alegatos; y en fecha 21 del mismo mes y año consignó escrito de pruebas que no fueron admitidas por el a quo por haber sido promovidas extemporáneamente. En fecha 28 de julio de 2011, el a quo dictó sentencia definitiva Nº 74, mediante la cual resolvió:

CON LUGAR la demanda de Autorización judicial para viajar contenciosa, intentada por la ciudadana J.d.C.U.M. (…) en contra del ciudadano M.R.S.G. (…) y a favor de la adolescente NOMBRE OMITIDO de 14 años de edad. Así se decide.

En consecuencia:

• Autoriza a la referida adolescente para que viaje a las ciudades de Nueva York y orlando (sic) Florida, Estados Unidos de América, durante el lapso comprendido entre el veintiuno (21) de agosto de 2011 y el dos (02) de septiembre de 2011, ambas inclusive, en compañía de su progenitora, la ciudadana J.d.C.U.M., antes identificada.

• Ordena la comparecencia ante el Juez de este Tribunal, de la ciudadana J.d.C.U.M., y de la adolescente NOMBRE OMITIDO, el día hábil siguiente, inmediatamente a la llegada del viaje, a las 8:30 de la mañana; por lo que el incumplimiento de lo ordenado en esta sentencia puede entenderse como traslado ilícito o retención indebida de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.

• Expídase copia certificada del presente fallo a los fines de ser presentada ante las autoridades extranjeras.

En fecha 1° de agosto de 2011, el progenitor ejerció recurso de apelación contra el fallo dictado siendo oído en un solo efecto mediante auto de fecha 3 de agosto de 2011.

Consta al folio 151, acta de fecha 16 de septiembre de 2011 levantada ante el Juez de causa, mediante la cual se deja constancia de la comparecencia de la ciudadana J.D.C.U.M. en compañía de su hija NOMBRE OMITIDO, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en sentencia de fecha 28 de julio de 2011.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

En el primer punto del escrito de fundamentación del recurso de apelación, el recurrente a través de su apodera judicial, alegó que formaliza la apelación en contra del fallo de fecha 28 de julio de 2011 proferido por el Juez Cuarto de Primera Instancia del Tribunal de Protección, Sala de Juicio, mediante el cual declaró con lugar la denominada “demanda” de autorización judicial para viajar, incoada por J.d.C.U.M. contra el ciudadano M.R.S.G., a favor de la adolescente NOMBRE OMITIDO, y que autoriza a la adolescente para que viaje a las ciudades de Nueva York y O.F., Estados Unidos de América, durante el lapso comprendido entre el 21 de agosto de 2011 y el 2 de septiembre de 2011, en compañía de su progenitora.

Alega que la “litis” quedó trabada con los argumentos expuestos en el escrito de solicitud y en el escrito de contestación; que en fecha 10 de mayo de 2011 el Tribunal dictó auto y señaló que examinados los argumentos de la parte actora, consideró abrir una articulación probatoria, ordenando la notificación del ciudadano M.S., actuación con la que el Juez se apartó del criterio vinculante establecido en Sentencia de la Sala Constitucional N° 1953 de fecha 25/07/2005 la cual dado el carácter de la misma estaba obligado a acatar; además de tal desatino, el Juez ordena notificar únicamente al ciudadano M.S., decisión que vulnera la equidad o el equilibrio en el proceso.

Señala que aun cuando en el auto de admisión no especificó el procedimiento a seguir, se podía inferir que el aplicable era el contenido en el artículo 511 y siguientes de la Ley, tal como lo ordena la referida sentencia vinculante, que el demandado debía dar contestación al tercer día de despacho luego de practicarse la citación, y siguiendo ese orden procesal, una vez contestada la solicitud, ope legis, se abrió a pruebas el proceso, que en esa fase probatoria su representado presentó escrito de promoción de pruebas, acto que conllevó a su notificación tácita o presunta del auto emanado del Tribunal el 10 de mayo, que ante el desconcierto que le produjo el grave error cometido por el jurisdicente, solicitó mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2011 se revocara por contrario imperio el referido auto, fundamentando su solicitud en el contenido de la citada sentencia vinculante, siendo desconocida por parte del Juez, que le resulta incomprensible, en primer lugar, por el carácter vinculante de la sentencia, lo que conlleva a que sea de obligatorio cumplimiento; en segundo lugar, porque desde la fecha en la cual fue proferida ya han transcurrido casi seis (6) años, lapso en el cual se pregunta, cuál es el procedimiento que el Juez en cuestión ha aplicado?; en tercer lugar, señala que se supone que el Juez conoce el derecho, y que el desorden procesal creado, eventualmente fue corregido mediante sentencia interlocutoria N° 142 de fecha 18 de mayo de 2011, en la cual ordenó reponer la causa al estado de citar nuevamente al demandado de autos, notificar al Fiscal y declaró nulas todas las actuaciones que cursan en el expediente, excepto la declaración de la adolescente de autos; que luego el Juez de la recurrida decide nuevamente y según sentencia interlocutoria N° 208 de fecha 23 de junio de 2011, revocó por contrario imperio la anterior sentencia, reponiendo la causa al estado de notificar al demandado para su comparecencia al tercer día de despacho siguiente a la constancia en autos de su notificación, a las diez de la mañana, con el objeto de celebrar un acto conciliatorio, y declaró nulas todas las actuaciones con posteridad al 27 de abril de 2011.

Prosigue señalando que el Juez para llegar a este pronunciamiento, hizo un recorrido discordante entre la doctrina, la jurisprudencia y la ley especial que rige la materia, que aplicó: 1) el criterio jurisprudencial establecido en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de abril de 2004, al desaplicar el contenido del artículo 223 del Código adjetivo Procesal, en referencia al nombramiento del defensor ad litem, 2) la jurisprudencia vinculante establecida en la sentencia 1953 emanada de la Sala Constitucional, al seguir el procedimiento establecido en el artículo 511 y siguientes de la LOPNNA, sin embargo el artículo 514, establece que admitida la solicitud, el juez citará al demandado mediante boleta, y tal como se evidencia en el literal b) del dispositivo del fallo, el juez ordenó notificar a la parte demandada, fundamentando tan grave dislate en lo que doctrina se ha denominado la teoría finalista, que si todas las formalidades de ley fueron cumplidas y la citación del demandado se produjo el 27 de abril de 2011, por qué el Juez deja sin efecto los subsiguientes actos procesales?, manifiesta que tal conducta, atenta de manera flagrante contra las garantías constitucionales del debido proceso y la tutela judicial efectiva, acarreando inestabilidad procesal, desequilibrio, indefensión, a su juicio, un caos procesal que desdice la majestad de la justicia.

Refiere que luego del indescifrable recorrido legal hecho en la parte motiva de la sentencia N° 208, el Juez prescinde olímpicamente de la prohibición expresa contenida en el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, que consideró el legislador que ciertas correcciones en relación con la sentencia sí le son permitidas al Tribunal, por cuanto no vulneran los principios que se mencionan en el señalado artículo; sino que permiten una eficaz ejecución de lo que fue decidido, conforme al único aparte del referido artículo, i) aclaratoria de puntos dudosos, ii) salvar omisiones, iii) la rectificación de errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia; iv) dictar ampliaciones, en la medida que no se extiendan hasta la revocatoria o reforma del fallo, sino a la corrección de las imperfecciones que le resten claridad a sus declaraciones…”

Que ante el desorden procesal instaurado, al violar de manera flagrante el contenido del señalado artículo, privó al recurrente de derechos constitucionales, tales como el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso y consecuencialmente la tutela judicial efectiva, que la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de las partes y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

Cita jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de octubre de 1997, y señala que por lo expresado en la sentencia, la Sala ha considerado tradicionalmente que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio.

Por último, solicita sea declarado el error judicial inexcusable del Juez de causa, y la nulidad de la sentencia de fecha 28 de julio de 2011, por estar viciada de nulidad absoluta, violación que está relacionada con el debido proceso que condujo a la violación al derecho de la defensa del “demandado”, y de la tutela judicial efectiva; además pide se declare el error jurídico inexcusable del Juez por el desconocimiento de sentencia vinculante que por su carácter es de obligatoria aplicación, por violar la prohibición expresa contenida en el artículo 252 de Código de Procedimiento Civil, al revocar sentencia interlocutoria emanada del mismo Tribunal, por haber tergiversado el artículo 514 de la LOPNNA, al darle carácter de notificación, y por imprudencia en el cómputo de los lapsos.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El Tribunal Superior observa que la recurrente al formalizar su recurso alega que en la recurrida se le infringió su derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, solicitando la nulidad de la sentencia por estar viciada de nulidad absoluta; pide sea declarado error judicial inexcusable en la sustanciación de la solicitud de autorización para viajar al extranjero, al no atenerse el Juez al criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional en sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005; violar el contenido del artículo 252 de Código de Procedimiento Civil, al revocar sentencia interlocutoria emanada del mismo Tribunal, haber tergiversado el artículo 514 de la LOPNNA, al darle carácter de notificación, y por imprudencia en el cómputo de los lapsos.

El Tribunal para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

Establece el artículo 49 de la Constitución que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”•

Dicho texto establece constitucionalmente el derecho de exigir al Estado el restablecimiento y la reparación de una particular situación jurídica por error judicial, retardo u omisión injustificada. En el presente recurso la representación judicial del recurrente ha señalado como hecho constitutivo de la infracción constitucional, el quebrantamiento del derecho a la tutela judicial, el debido proceso y su derecho a la defensa, lo que considera como un error judicial inexcusable por la no aplicación del criterio vinculante establecido por el Máximo intérprete de la Constitución, en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, en tanto que, el Juez de la recurrida concedió autorización para que la adolescente NOMBRE OMITIDO, viajara en compañía de su progenitora con destino a los Estados Unidos de Norteamérica, con salida el día 21 de agosto de 2011 y retorno el día 2 de septiembre del mismo año, causando inestabilidad procesal, desequilibrio e indefensión ante el caos acarreado en la sustanciación.

Ahora bien, según criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el debido proceso comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica la notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, entre otros.

Así, solo cuando la infracción de reglas legales resulte impeditiva del goce o ejercicio de los derechos y facultades garantizados por el citado artículo 49, se verificará la infracción constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa. Igualmente, ha dicho la Sala Constitucional, que es de la competencia de los jueces ordinarios corregir los errores cometidos en el curso de los procesos, en la escogencia, aplicación o interpretación de la ley, para lo cual las leyes adjetivas prevén medios adecuados como el presente recurso. Así, en sentencia de fecha 28 de julio de 2000, caso L.A.B., señaló que:

(...), no es cierto que per se, cualquier trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, y menos las provenientes de la actividad procesal, ya que siendo todos los jueces de la República tutores de la integridad de la Constitución, ellos deben restablecer, al ser utilizadas las vías procesales ordinarias (recursos, etc.), la situación jurídica infringida, antes que ella se haga irreparable.

En este sentido, en decisión de fecha 15 de marzo de 2000 dictada en expediente Nº 97, la Sala Constitucional del M.T. asentó lo siguiente:

Se denomina debido proceso aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de las partes y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

Asimismo, la Sala Constitucional en sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005, sentó el criterio vinculante para todos los Tribunales en cuanto a autorizaciones para viajar al extranjero en el que exista oposición al permiso o autorización para viajar. Al respecto, ha indicado que conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pueden acudir ante el juez: 1.) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 2.) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive. 3.) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso. En los tres casos, aplicables también a aquel que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada.

Así, ha dejado establecido la Sala Constitucional en el fallo que se cita, lo siguiente:

A juicio de esta Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda. Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el artículo 363 de esa Ley “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda). En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitársele ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje. Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo (…).

Asimismo, a nuestro juicio, es necesario observar lo expuesto en sentencia de la extinta Sala de Casación Civil, de fecha 22 de octubre de 1997, la cual plasmó lo siguiente:

La doctrina pacífica y constante de la Sala ha sido tradicionalmente exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes, y de los terceros que eventualmente en él intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales. Esto, como lo enseña Chiovenda, que no hay un proceso convencional sino, al contrario, un proceso cuya estructura y secuencia se encuentra preestablecidas con un neto signo impositivo, no disponible para el juez, ni para las partes. Así, la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es obligatoria en un sentido absoluto, tanto para las partes como para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos, que es uno de sus objetivos básicos.

Es por lo expresado que la Sala ha considerado tradicionalmente que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio (…).

En este mismo orden de ideas, es necesario hacer referencia a la sentencia de fecha 6 de julio de 2001 dictada en expediente Nº 00-1838 por la Sala Constitucional, que ha expresado sobre el orden público lo siguiente:

Dicho lo anterior, se procede a la precisión del alcance del concepto de orden público, en el escenario de las circunstancias relevantes del caso, con lo cual de ningún modo se pretende sentar un criterio absoluto ni definitivo. Así, la doctrina patria lo define de la siguiente forma:

"El orden público es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. Él puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público.". (Ver. J.A.F.. El Orden Público en el Derecho Privado. En imprenta).

Consecuente y bajo el hilo argumental de los precedentes jurisprudenciales que han sido citados, este Tribunal Superior pasa a aplicarlos para resolver el fondo del asunto, y observa lo siguiente:

Primeramente, sobre la verificación de quebrantamiento de normas de orden público, se constata que en fecha 22 de marzo de 2011, el a quo admitió solicitud de autorización para la adolescente NOMBRE OMITIDO, para viajar al extranjero, ordenó notificar al Ministerio Público, y la citación del demandado “…para que comparezca por ante la sala de despacho de este Tribunal, al tercer día de despacho siguiente a su citación y que conste en actas la citación practicada, (…), a fin de que exponga lo que a bien tenga en relación a la presente solicitud. Copia certificada del libelo de solicitud le será entregada por el Alguacil encargado de realizar la citación…”, asimismo, se acordó oír la opinión de los niños “…NOMBRES OMITIDOS, de conformidad con lo establecido en la adolescente NOMBRE OMITIDO…”.

Como se aprecia, del auto de admisión de la solicitud no se observa cuál es el procedimiento a seguir para sustanciar la autorización pedida por la progenitora de la adolescente, pero además el a quo ordenó escuchar la opinión de los niños NOMBRES OMITIDOS quienes no se encuentran mencionados en la referida solicitud, como se ve desde su inicio el sustanciador omite la aplicación de normas procesales y trae al procedimiento personas extrañas a él con lo cual crea una variabilidad procesal extraña para sustanciar tal solicitud.

Igualmente, se observa que citado el progenitor, dio contestación a la solicitud de autorización para viajar, señalando que: “…NIEGO LA AUTORIZACIÓN PARA VIAJAR…”; que ante tal negativa acordó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, comenzando a computarse el lapso a partir del día siguiente a que conste en actas la notificación del ciudadano M.R.S.G., quien al comparecer luego que el a quo ordenó abrir una articulación probatoria de conformidad con lo previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, pidió al a quo se sustanciara el asunto de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En efecto, con el procedimiento ordenado por el a quo para sustanciar la solicitud, además de formar un caos, inexplicablemente no aplica el criterio vinculante establecido por nuestro Máximo intérprete de la Constitución, para sustanciar casos como el de autos, al establecer que: “cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitársele ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.”

Es así como con tal proceder el a quo ha causado inseguridad jurídica y quebrantamiento de normas de orden público como es el debido proceso regulado por la sentencia citada. Considera esta alzada de acuerdo con la jurisprudencia que se ha citado con anterioridad, el a quo alteró los trámites esenciales del procedimiento quebrantando el concepto de orden público, “cuya finalidad tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas, todo ello en pro del mantenimiento de la seguridad jurídica y de la igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio”.

Igualmente, consta que por cuanto no fue posible practicar la citación del progenitor, el a quo ordenó a petición de parte librar cartel de citación al ciudadano MANNUEL R.S.G., señalando en el referido cartel entre otras cosas que: “…se le advierte, que de no comparecer, se le nombrara (sic) defensor ad-litem, con quien se entenderá la citación. Citación que se le hace de conformidad con el artículo 223 del código de procedimiento civil (sic)…”. Con tal proceder si bien no incurre en violación de normas de tipo legal, como alega el recurrente que violó el artículo 252 de Código de Procedimiento Civil, al revocar sentencia interlocutoria emanada del mismo Tribunal, por cuanto al juzgador le es permitido sanear el proceso de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil; nuevamente yerra el a quo al ordenar la citación del demandado, manteniendo así una conducta de desequilibrio procesal para los intervinientes, lo que por su complejidad conllevó a un desgaste de la jurisdicción ante la desarmonía procesal creada por el sustanciador.

Consta que también la representación judicial de la parte apelante mediante diligencia suscrita en fecha 20 de junio de 2011, pidió al a quo se sustanciara el asunto de conformidad con el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; al respecto en Resolución de fecha 23 de junio de 2011, el a quo se pronunció y señaló que se evidenciaba que en auto de fecha 9 del mismo mes y año, se indicó que en caso de no comparecer el ciudadano M.R.S.G., se le nombraría defensor ad- litem, con quien se entendería la citación, precisando que aún cuando existen vicios en el auto de fecha 25 de marzo de 2011 al no señalarse el iter procesal, la finalidad del acto de citación se ha cumplido, cumpliéndose con ello las formalidades requeridas para la validez del acto, y señala que el demandado ejerció su derecho a la defensa, tal como se desprende del escrito de fecha 2 de mayo de 2011, mediante el cual manifestó su disconformidad con la autorización para viajar, procediendo a revocar por contrario imperio la decisión dictada en fecha 18 de mayo de 2011, y reponiendo la causa al estado de “notificar al demandado”, a los fines de su comparecencia ante la Sala de Juicio para celebrar la conciliación entre las partes intervinientes, declarando la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad al 27 de abril de 2011. Con tal proceder el a quo en cambio de resolver el desorden procesal instaurado, lo que hace es mantener en confusión a los involucrados, pues para esa fecha ya el progenitor se encontraba citado y al dar contestación a la solicitud había manifestado su oposición a la autorización para viajar al extranjero de su hija, de modo que lo que procedía era aplicar el criterio establecido con carácter vinculante por nuestro Máximo intérprete de la Constitución y negar la autorización solicitada.

Asimismo, se observa que si bien en decisión de fecha 18 de mayo de 2011, el a quo señaló que por cuanto al momento de citar al demandado se le indicó que acudiera ante la Sala de Juicio para que expusiera lo que ha bien tuviera en relación a la solicitud de autorización para viajar, no indicando el iter procesal conforme a la jurisprudencia del M.T. de la República, lo que conllevaría a inseguridad e indefensión tanto para una u otra parte, y a fin de salvar cualquier error dentro del procedimiento y evitar la violación de los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución, declaró la nulidad de las actuaciones “…hasta el auto de fecha 25 de marzo de 2011, excepto el acta de escucha de opinión…”, reponiendo la causa al estado de citar nuevamente al demandado, estableciendo el iter procedimental a seguir en la presente solicitud, que es el establecido en el artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; el a quo trata de sanear el procedimiento al invocar el fallo vinculante, pero yerra en su interpretación al ordenar nuevamente la citación del progenitor.

En fecha 6 de julio de 2011, se dejó constancia de la celebración del acto conciliatorio, no pudiendo llevarse a cabo el mismo debido a la incomparecencia de la parte demandada, y en fecha 7 del mismo mes y año, la apoderada judicial del demandado apela de la decisión de fecha 23 de junio de 2011, oído dicho recurso en el efecto devolutivo; no consta de autos que se haya remitido las actuaciones correspondientes para su conocimiento por ante el Tribunal de alzada.

En fecha 8 de julio de 2011 la solicitante promovió pruebas, siendo admitidas en fecha 11 del mismo mes y año; y en fecha 14 de julio del mismo año el progenitor presentó escrito de alegatos, solicitando nuevamente se niegue la autorización para viajar solicitada por la progenitora de su hija, y en fecha 21 del mismo mes y año promovió pruebas las cuales no fueron admitidas por extemporáneas.

Observa esta alzada que en el presente caso la progenitora de la adolescente presentó una solicitud de autorización para que su hija viajara al extranjero en su compañía, que el a quo la admitió sin establecer el procedimiento a seguir; a la comparecencia del progenitor alegó mutaciones en la solicitud de autorización para viajar y señaló que no autorizaba el viaje de su hija a los Estados Unidos de Norteamérica. Luego, el a quo ordenó abrir una articulación probatoria, y al tratar de ordenar el proceso en aplicación de la sentencia vinculante, dictó una Resolución que posteriormente anuló y repuso el asunto al estado de citar nuevamente al progenitor para tratar de ordenar el procedimiento, lo cual se traduce en un desorden procesal, que además de no acatar en principio la sentencia dictada por la Sala Constitucional con carácter vinculante para los casos de solicitud de viaje al extranjero, dio como resultado una alteración al debido proceso, al derecho a la defensa y a la seguridad jurídica, por una interpretación errada del a quo.

Ahora bien, de acuerdo a los términos de la solicitud presentada ante el a quo, es evidente por así decirlo, que la misma fue presentada como una simple solicitud, al invocar como fundamento de su derecho los artículos 392 y 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000), de modo que, el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio al observar que al haber comparecido el progenitor ante él como Juez actuante, y oponerse a la autorización solicitada para que su hija viajara al extranjero, de acuerdo con el criterio ya tantas veces citado del fallo vinculante proferido por nuestro Máximo intérprete de la Constitución, el permiso debió ser negado, a fin de que se ventilara por el procedimiento especial de guarda y declarar terminado este procedimiento, pues es en ese procedimiento especial en el que en la sentencia que allí se dicte, corresponde negar o autorizar el viaje; y como se aprecia de los autos, no ocurrió así.

El a quo al continuar con un procedimiento por sí mismo viciado, en fecha 28 de julio de 2011 dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró: “CON LUGAR la demanda de Autorización judicial para viajar contenciosa, intentada por la ciudadana J.d.C.U.M. (…) en contra del ciudadano M.R.S.G. (…) y a favor de la adolescente NOMBRE OMITIDO de 14 años de edad”. En consecuencia, concedió autorización a la adolescente para viajar a las ciudades de Nueva York y Orlando - Florida, Estados Unidos de América, “durante el lapso comprendido entre el veintiuno (21) de agosto de 2011 y el dos (02) de septiembre de 2011, ambas inclusive, en compañía de su progenitora, la ciudadana J.d.C.U.M.”, ordenando la comparecencia de ambas ante el Juez actuante “el día hábil siguiente, inmediatamente a la llegada del viaje, a las 8:30 de la mañana; por lo que el incumplimiento de lo ordenado en esta sentencia puede entenderse como traslado ilícito o retención indebida de conformidad con lo establecido en el artículo 3 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”.

Desde este escenario, el interés superior juega un importante papel, pues si bien éste se conecta con la idea de bienestar, siendo sus necesidades las que definen su interés en cada momento de su vida y la máxima satisfacción integral de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y demás normativa internacional, debiéndose respetar su condición de sujetos de derecho, el derecho a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta, el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural, entre otros, toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse; esto no implica que debe vulnerarse el debido proceso para tomar la decisión que más convenga a su interés superior. En la misma línea argumental, se ha sostenido que debe tenerse en cuenta que oír al niño, niña o adolescente no significa aceptar incondicionalmente su deseo ni implica que al dar su opinión de ésta dependa la decisión del juzgador.

En este sentido, sobre la autorización y conceder permiso para viajar al extranjero, la sentencia vinculante de la Sala Constitucional que se ha venido citando, ha establecido claramente que:

Esta decisión debe ser tomada, con base en los artículos 75 y 76 Constitucionales que marcan las pautas del interés superior del menor, y que no sólo otorgan derechos a los menores, sino deberes irrenunciables a los padres. En estos casos de oposición a la autorización donde hay que acudir ante el juez a fin de que éste decida lo que convenga, el juez minoril para tomar la decisión, debe hacerlo oyendo a los padres y al menor, ponderando la necesidad y utilidad del viaje, la posibilidad de que el menor no sea desarraigado de su familia, ni que sea desnacionalizado al separarlo física e intelectualmente del país donde habita su familia o parte de ella; razones por las cuales al juez debe probársele de cuál es la verdadera situación del menor viajero, de su regreso a la esfera del otro padre, de la posibilidad de cumplimiento de los deberes establecidos en el artículo 76 constitucional; y el juez puede exigir pruebas a los padres, indagar las condiciones de vida en el exterior tanto del niño como del padre que viaja con él, si fuere el caso, la condición legal de los viajeros si fuera para otros países, la dirección donde se encontrará el menor, así como el medio de comunicación con el padre, y todo lo que le permita formarse una idea cabal a fin de que se cumplan los artículos 75 y 76 constitucionales, tal como examinar visas, documentos, etc. Siendo de advertir que el juez puede imponer condiciones para el viaje, garantizarle al padre que queda en el país la accesibilidad al hijo, las facilidades para comunicarse con él.

(…), ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos. Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada.

Al respecto, estima esta alzada que la sentencia de carácter vinculante en estudio, es sumamente explicativa y determinante de que al solicitar la referida autorización de conformidad con lo previsto en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; a la oposición del progenitor ante el Juez, debe negar la solicitud de autorización para viajar al extranjero, de tal modo que en la recurrida el Juzgador, al suplir el consentimiento no prestado por el progenitor, sin acatar la sentencia vinculante, además, dar autorización sin tomar las previsiones necesarias como sería el apercibimiento de que la adolescente debía efectuar comunicaciones telefónicas con su progenitor durante su estadía en el extranjero, las direcciones del lugar en el que se hospedaría durante el viaje en cuestión, el número de teléfono al que el progenitor podría llamar para saber y tener comunicación con su hija, también actuó bajo el ejercicio abusivo de la responsabilidad parental, por cuanto el progenitor se opuso a dar tal autorización, no siendo excusa que en el fallo se dispuso sobre las consecuencias que acarreaba el no reintegro de la adolescente al país, bajo las condiciones impuestas en la autorización dada, para garantizar su retorno al país, que además la progenitora no dio cabal cumplimiento a lo ordenado en la recurrida, siendo que no se presentó en la oportunidad indicada, sino pasados que fueron 10 días sin dar mayor explicación de su retardo en la comparecencia.

De modo que, consecuente esta alzada con lo establecido por la Sala Constitucional en el supra ya citado fallo, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como lo señala el artículo 363 de la Ley especial, y “debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título” (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda), por lo que se intima al Juez de la recurrida a no incurrir en el futuro en situaciones como la de autos, aspecto que le fue llamado en atención por el recurrente en el acto de contestación a la solicitud haciendo caso omiso, por tanto, se le recuerda la obligación que tiene de aplicar la sentencia Nº 1953 de la Sala Constitucional proferida en fecha 25 de julio de 2005 por su carácter vinculante, la cual es aplicable con carácter obligatorio para sustanciar en casos como el de autos, lo que a su vez conlleva a distinguir que este trámite goza de un procedimiento abreviado por su forma más simple y su dimensión temporal.

Denuncia la recurrente que la solicitud de autorización no se ajustó a la sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005, la cual tiene carácter vinculante a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sobre el carácter vinculante, la Sala Constitucional en sentencia de fecha 1687 de fecha 18 de junio de 2003, dejó establecido lo siguiente:

La denuncia planteada lleva a esta Sala a distinguir como refiere la doctrina (Cfr. Aulis Aarnio “Derecho, Racionalidad y Comunicación Social”, México, Fontamara, 2000) que la fuerza obligatoria de un precedente judicial puede ser de dos tipos: jurídica (de iure) o de hecho (de facto). La primera, de iure, corresponde a las decisiones que dicta esta Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (artículo 335 eiusdem); en relación con la segunda, se debe decir que la fuerza obligatoria fáctica de los precedentes judiciales la tienen asignadas las decisiones de las demás Salas de este Supremo Tribunal.

La distinción en uno u otro caso del precedente judicial, tiene efectos de predecibilidad desde una aproximación sistemática interna y una aproximación sistemática externa respecto al Derecho. Así el punto de vista interno es el que tiene el juez que aplica el derecho como órgano que es del sistema judicial, y en esta función no puede sustraerse a la fuerza obligatoria vinculante del precedente emanado de la Sala Constitucional.

Desde el punto de vista externo, los precedentes judiciales forman parte de las fuentes del Derecho en los que se basa la Dogmática Jurídica para estudiar los articulados del derecho válido; y en este sentido, la fuerza obligatoria del precedente de facto solo es directiva; significa ello, que en caso de ser inobservado el precedente es altamente probable que sea revocado en una instancia judicial superior. Tal es el efecto que prevé el artículo 178 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo al otorgarle a la Sala de Casación Social el control de la legalidad de los fallos emanados de los Tribunales Superiores del Trabajo que aun cuando no fueran recurribles en Casación, violentan o amenazan violentar las normas de orden público o cuando la sentencia recurrida sea contraria a la reiterada doctrina jurisprudencial de dicha Sala de Casación. (Negritas de la Sala).

Esta conceptualización del precedente judicial cobra plena vigencia en el derecho patrio a partir de la Constitución de 1999, y su integración al sistema jurídico procesal es función que compete a la jurisdicción constitucional. De allí la pertinencia de su esclarecimiento para el funcionamiento armonioso del sistema judicial.

La fuerza obligatoria del precedente de la Sala Constitucional radica en la atribución que tiene conferida la Sala como máximo intérprete de las normas y principios constitucionales, pero esta interpretación con fuerza obligatoria vinculante para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República, se extiende al contenido y alcance de las normas de contenido legal para ajustarlas al texto constitucional, máxime cuando todavía prevalece en nuestro ordenamiento jurídico la legislación preconstitucional.

De modo que a la luz del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si bien el Tribunal Supremo de Justicia es el máximo intérprete del ordenamiento, la interpretación que las demás Salas realizan de la legalidad ordinaria debe ser acorde con los preceptos constitucionales, y si dicha interpretación es o no constitucional compete decidirlo a la Sala Constitucional.

En este sentido, encuentra la Sala que el juez incurre en conducta indebida en el ejercicio de su función si se negara aceptar el precedente de la Sala Constitucional en el momento de decidir acerca de un caso similar; supuesto en el cual, la inobservancia del precedente debe ser sancionada jurídicamente. Así se declara.

En el caso bajo análisis, observa esta alzada que el a quo incurrió en un juzgamiento indebido al dar autorización a la adolescente para viajar al extranjero sin p.j., alterando normas de orden público, la seguridad jurídica y el derecho a la defensa, ya que en su interpretación se desvinculó del contenido de la sentencia N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005, la cual debió conocer por haber pasado ya seis años de su dictado y por ende de aplicación obligatoria, realizando una argumentación equivoca, siendo que como ya lo ha dicho la Sala en el precitado fallo que “es con rango normativo como deben los jueces asumir los precedentes vinculantes de la Sala Constitucional como máximo intérprete de la constitucionalidad”; sin que frente a ellos el juzgador se permita desacatarlos ni siquiera por una objeción de conciencia (art. 10 Código de Etica del Juez Venezolano y la Jueza Venezolana), y el desacato, además de implicar la revocación de la sentencia, podría conllevar a sanciones severas al ser declarado el error judicial inexcusable.

Por último, la recurrente solicita sea declarado el error judicial inexcusable del Juez de causa, y la nulidad de la sentencia de fecha 28 de julio de 2011, por estar viciada de nulidad absoluta, violación que está relacionada con el debido proceso que condujo a la violación al derecho de la defensa del “demandado”, y de la tutela judicial efectiva; además pide se declare el error jurídico inexcusable del Juez por el desconocimiento de sentencia vinculante que por su carácter es de obligatoria aplicación.

Sobre este último punto, el error judicial ha sido entendido por la Sala Político Administrativo del M.T. de la República “como la equivocación grave cometida por el juez en su actividad de juzgamiento (iudicare) o en su actividad procesal (procedere), es decir, los denominados errores in iudicando e in procedendo, sin que exista motivo que los justifique o excuse y que además cause un serio daño al justiciable. Al respecto, en sentencia N° 1406 de fecha 26 de octubre de 2011 ha indicado lo siguiente:

Para los errores referidos al orden procedimental importa, más allá de si se ha seguido estrictamente el iter señalado por la ley, si se han garantizado las formas esenciales que preserven el debido proceso y el derecho a la defensa. No se trata de una simple equivocación o inadvertencia sino de una actuación grave, arbitraria, de carácter inexcusable que cause, como antes se indicó, un daño grave, directo y efectivo.

Asimismo, que el error judicial en el juzgamiento implica entonces una alteración grave en la declaración judicial en los hechos (quaestio facti) o en el derecho (quaestio iuris) que no pueda justificarse, es decir, no se trata de equivocaciones en cuanto a interpretaciones jurídicas diferentes o dudosas del ordenamiento, o de considerar equivocada o errada una interpretación distinta a la dada por las partes, o de calificar jurídicamente un hecho de manera disímil a la calificación hecha por las partes para lo cual, además, el juez está facultado conforme al principio expresado en el aforismo iura novit curia.

Se trata entonces de alteraciones y equivocaciones manifiestas, notables y evidentes en la actividad de juzgamiento o en la actividad procesal propiamente, las cuales contraríen los valores, principios y normas constitucionales, desnaturalizando la función jurisdiccional de tal manera que no existan fundamentos o motivos para sostener esta actuación y que, por supuesto, cause un daño directo, cierto y efectivo” (Vid. Sentencia N° 01.693 del 17 de octubre de 2007).

Así, resulta indispensable precisar cuándo el órgano jurisdiccional incurre en lo que la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala han calificado como error judicial, el cual -se reitera- constituye una equivocación grave cometida por el Juez en su actividad de juzgamiento o en su actividad procesal; o si se está en presencia simplemente de una errada interpretación de la ley o de los hechos, de un criterio jurisprudencial o en la apreciación de las pruebas que deben ser valoradas en la oportunidad de juzgar. (Vid. sentencia N° 00364 del 18 de marzo de 2009). (Resaltado de la propia Sala).

En el presente caso, se observa que la actuación denunciada como causante del error judicial inexcusable lo constituye la no aplicación del procedimiento establecido para sustanciar solicitudes de autorización para viajar al extranjero, según sentencia vinculante N° 1953 de fecha 25 de julio de 2005 dictada por la Sala Constitucional. Del análisis exhaustivo de las actas procesales, observa esta alzada que si bien en un principio no ocurrió así, el Juzgador posteriormente, en una primera oportunidad invocando el referido fallo repuso la solicitud, tratando de implementar el procedimiento allí instaurado, del cual a juicio de esta alzada el a quo hizo una errada interpretación que lo llevó a generar un caos procesal, lo cual si bien en el iter procesal causó quebrantamientos de normas de orden público, como es el debido proceso, ello se debió al deambular en la interpretación del criterio jurisprudencial apreciado erradamente por el juzgador de la Primera Instancia; por lo cual estima esta alzada que se está ante una errada interpretación del a quo al tratar de sanear el procedimiento; por lo que debe desestimarse la declaratoria de error judicial inexcusable alegada por el recurrente. Así se resuelve.

Dicho lo anterior, este Tribunal Superior, debe concluir que en razón del evidente desorden procesal causado por el Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, el asunto involucra el quebrantamiento de normas de orden público como el debido proceso y la seguridad jurídica de los justiciables, sin embargo, como quiera que el fallo recurrido fue ejecutado y la adolescente ya viajó al extranjero por un periodo limitado de días en época de vacaciones escolares correspondientes al año 2011, la cuestión planteada por el recurrente y verificada por esta alzada, no puede renovarse ni en otro juicio, por cuanto el fallo dictado al tener el recurso de apelación en un solo efecto, al ser ejecutado en Primera Instancia ha cerrado toda posibilidad de discusión ante la propia instancia del a quo dada la situación de cosa juzgada materializada; de modo que si bien es procedente la nulidad de la recurrida, la consecuente reposición para dictar un nuevo fallo, sería infructuosa, pues en nada resuelve la infracción constitucional observada.

En consecuencia, como quiera que del estudio exhaustivo de las actas que conforman el expediente, se determina que el procedimiento y las decisiones tomadas por el a quo debido a su errada interpretación están desvinculadas del procedimiento y principios jurídicos establecidos en sentencia dictada por el Máximo intérprete de la Constitución, por lo cual yerra al aplicar el criterio vinculante proferido en sentencia de fecha 25 de julio de 2005, rompiendo el equilibrio procesal, quebrantamiento del debido proceso, el derecho a la defensa y causando inseguridad jurídica, con fundamento en los argumentos que anteceden se declara la nulidad de la recurrida y todas las actuaciones practicadas a partir del folio 27; y se concluye que la autorización solicitada debe ser negada y por cuanto es imposible poner de nuevo al recurrente en el goce de los derechos que le han sido conculcados, en tanto que no puede esta alzada volver las cosas al estado que tenían antes, declara terminado el procedimiento, apercibiendo al Juez actuante en la Primera Instancia, de la falta cometida y se le conmina para que en lo sucesivo, se abstenga de desaplicar los precedentes jurisprudenciales que con carácter vinculante emita la Sala Constitucional, so pena de incurrir en reiterado desacato, con la advertencia que en caso de reincidencia, se establecerá la sanción prevista en el Parágrafo Unico del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, y cualquier otra que sea de la competencia de esta alzada; advertencia que se extiende para ser acatada a los demás Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se declara.

IV

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación formulado por el ciudadano M.R.S.G.. 2) NULA la sentencia de fecha 28 de julio de 2011 dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, con sede en Maracaibo, y todas las actuaciones practicadas a partir del folio 27 en solicitud de autorización para viajar al extranjero propuesta por la ciudadana J.D.C.U.M. actuando en representación de la adolescente NOMBRE OMITIDO, contra el recurrente en su carácter de progenitor. 3) NIEGA la autorización solicitada, y por cuanto es imposible poner de nuevo al recurrente en el goce de los derechos que le han sido conculcados, en tanto que no puede esta alzada volver las cosas al estado que tenían antes, declara terminado el procedimiento. 4) APERCIBE al Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, de la falta cometida, con la advertencia que en caso de reincidencia, se establecerá la sanción prevista en el Parágrafo Unico del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil; advertencia extensiva a los demás Jueces de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 5) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los once (11) días del mes de enero de dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

El Secretario Temporal,

N.A. TABLANTE PIÑERO

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “1” en el libro de Sentencias interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2012. El Secretario Temporal,