Decisión nº 12 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 12 de Enero de 2015

Fecha de Resolución12 de Enero de 2015
EmisorJuzgado Superior Civil Contencioso Administrativo
PonenteMarilyn Quiñonez Bastidas
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-N-2000-000055

En fecha 24 de abril de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito presentado por el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara; mediante el cual impugnó la experticia complementaria del fallo dictado en el asunto contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano J.J.R.M., titular de la cédula de identidad N° 7.448.322, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO LARA.

Siendo la oportunidad para decidir la impugnación efectuada, este Juzgado observa lo siguiente.

I

DE LA IMPUGNACIÓN PRESENTADA

Mediante escrito presentado en fecha 24 de abril de 2014, el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, impugnó la experticia complementaria del fallo presentada, con base en los siguientes términos:

Indicó: “(…) se observa que en la referida experticia complementaria del fallo, objeto del presente RECLAMO, que en la misma fue calculado el Bono de Alimentación (…) con lo cual se considera que está fuera de los límites expresos del fallo, cuando el mismo establece que el pago de prestaciones socio económicas que no requieren prestación efectiva del servicio, y en tal sentido, se hacen las siguientes consideraciones del Beneficio de Alimentación (…) De igual manera, se considera que está fuera de los límites expresos del fallo, el cálculo de bono de transporte, ya que esta bonificación implica prestación efectiva del servicio”.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para conocer sobre la impugnación efectuada en fecha 24 de abril de 2014, por el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara, este Juzgado observa:

En primer lugar, se hace oportuno señalar que la experticia como complemento del fallo tiene su fundamento en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el cual expresa lo siguiente:

En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños se determinara la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las prueba, dispondrá que esta estimación la hagan los peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria según este artículo, se determinara en la sentencia de modo preciso, en que consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deben servir de base a los expertos.

En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos; alegando que esta fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren ocurrido a dictar la Sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir, sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente

.

Ahora bien, de la norma transcrita no se desprende lapso alguno para que las partes puedan formular la impugnación, si es que consideran que la experticia está fuera de los límites establecidos o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, considerando que el lapso para impugnar es el contemplado en el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “El término para intentar la apelación es de cinco (5) días, salvo su disposición legal”, ello acogiendo la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto, en sentencia de fecha 30 de abril de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haz, se estableció lo que se transcribe seguidamente:

Así las cosas, la Sala observa que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad de que la parte formule reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo, cuando la misma esté fuera de los límites del fallo o sea inaceptable la estimación por excesiva o por mínima. Ahora bien, dicha norma no preceptúa la oportunidad para que se formule el reclamo respecto de la experticia complementaria del fallo.

La sentencia objeto de consulta consideró que el lapso para el reclamo era el mismo de cinco (5) días de despacho para la apelación (Artículo 298 eiusdem). La Sala comparte esta apreciación, toda vez que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil señala que la experticia “se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado”.

Siendo entonces la experticia un complemento del fallo, las partes dentro de los cinco (5) días de despacho, pueden impugnarla, haciendo valer su inconformidad ante sus resultas.

En este orden, se evidencia que en fecha 15 de abril de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó la boleta de notificación practicada al Procurador General del Estado Lara a los efectos de hacerle de su conocimiento de los resultados de la experticia complementaria del fallo consignada; extrayéndose de los autos que en fecha 24 de abril de 2014, el abogado J.J.P.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara; impugnó la experticia complementaria del fallo dictada; por consiguiente, este Juzgado concluye que la impugnación efectuada resulta formulada en tiempo oportuno. Así se decide.

Señalado lo anterior, corresponde hacer referencia a la sentencia emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-364, de fecha 16 de marzo de 2010, caso: L.C.B.d.R., contra Fundación Trujillana de la Salud, en la cual señala que:

“Expuesto lo anterior, debe esta Corte precisar lo señalado en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil:

(…omissis…)

De esta forma, se constata que la ley adjetiva señala que si después de dictada la sentencia definitiva la misma ordena el pago de frutos, intereses o daños, así como en los casos en que se ordene la restitución de determinados frutos o una indemnización de cualquier especie, el Juez puede estimar el monto o las cantidades que debe pagar la parte contra quien recae la sentencia condenatoria. Ahora bien, en los casos en los que el Juez, atendiendo a los medios de prueba que obren en autos, no pueda realizar tales determinaciones, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil le permite ordenar que las mismas sean realizadas por peritos, por medio de una experticia complementaria del fallo, es decir, que por medio de un informe los peritos están en la posibilidad de estimar la cuantía de los frutos, intereses, daños o indemnización de cualquier especie, excluida la indemnización de daños morales por disposición expresa del artículo 249 eiusdem (Vid. Sentencia Número 2007-349 de fecha 13 de febrero de 2007, dictada por esta Corte en el Expediente Número AB42-R-2003-000088, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia).

Siendo ello así, el artículo 249 eiusdem establece la manera en que debe proceder el Juez una vez propuesto por una de las partes el reclamo contra la experticia complementaria del fallo, reclamación que debe estar circunscrita a tres (3) puntos concretos, a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o; iii) por ser insuficiente.

En tal sentido, es importante señalar lo establecido en decisión dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a través del fallo Número 2007-349 del 13 de febrero de 2007, caso: Euvirmedes J.D. vs. Municipio Colón del Estado Zulia, delineó el procedimiento a seguir después de efectuada la impugnación o reclamo del informe pericial presentado por los expertos, por alguna de las partes, precisando lo siguiente:

(…) realizada oportunamente la impugnación de la experticia complementaria del fallo por una de las partes, ello no significa que el juez de mérito le surja automáticamente la facultad para proceder a fijar oportunidad para el nombramiento de dos expertos, sustentando tal actitud conforme a lo dispuesto en el último aparte del Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, pues ante tal eventualidad el deber del juez de la causa debe ser el de analizar, juzgar y calificar los extremos que conforman tal impugnación, para lo cual podrá valerse de sus propias directrices vertidas en el cuerpo de la sentencia como parámetros para la realización de la mencionada experticia y si, sólo después de tales determinaciones, le surgen incuestionables elementos de juicio para considerar que la experticia adolece de irregularidades, que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación en ella contenida por excesiva o por mínima, entonces el juez, luego de oír a los dos (2) peritos de su elección, podrá fijar de manera definitiva la estimación, de lo cual se admitirá apelación, tal como lo indica el artículo comentado

. (Resaltado del original).

Esta interpretación, señaló este Órgano Jurisdiccional “(…) impide que con la simple impugnación de la experticia se descarte toda una compleja actividad jurisdiccional que coloca trabas a la efectividad de la tutela judicial, pues debe tenerse en consideración que la experticia complementaria del fallo se realiza a los fines de poder materializar el mandato jurídico contenido en la sentencia definitiva, por lo que si todo lo realizado por los peritos quedara sin efectividad por la sola pretensión de una de las partes, sin que se realice una debida revisión de sus extremos y de los fundamentos de tal reclamación, la labor de los peritos devendría inútil, pues en todo momento sería sustituida por la labor complementaria del juez que, en ayuda de otros dos (2) peritos, pasaría a establecer de manera definitiva el monto o la cuantía de los montos condenados en la sentencia definitiva”. (Negrillas de esta Corte).

En atención a las precisiones anteriores, debe señalarse que una vez realizadas por los peritos la experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva. De resultar ello procedente, realizará la convocatoria de los dos (2) peritos a los cuales hace referencia la norma in commento a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

Es así que estudiado el procedimiento a seguir en el reclamo que hiciera alguna de las partes al informe pericial, se concluye que la función de los expertos debe circunscribirse a la cuantificación monetaria de la condena, que deben estar enmarcados o limitados en la propia decisión, para que no se produzcan extralimitaciones en la experticia, ni se generen derechos nuevos no consagrados en la sentencia.

(…) De manera que, ante las observaciones realizadas por una de las partes, ha de ser el Juez quien determine si dicha experticia incurre en alguno de los vicios que le endilgan, de tal forma que si se alega que la misma excede los términos de lo ordenado, corresponde al Juez verificar si efectivamente los montos que se desprenden de la experticia exceden de todo aquello que fue condenado o si, por el contrario, tales montos son excesivos o insuficientes.

(…omissis…)

Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social en sentencia numero 311 de fecha 28 de mayo de 2002, indicó que “(…) El dictamen de la experticia complementaria del fallo es obligatorio; no obstante, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, las partes pueden impugnarlo mediante el ejercicio de un recurso de reclamo, cuando este se encuentre fuera de los límites del fallo, o es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, supuesto en el cual el Tribunal de Primera Instancia, oyendo a los asociados que hubieren concurrido a dictar el fallo o, en su defecto, a otros dos expertos, fijará el monto definitivo (…). Por lo que una vez ejercido el recurso de reclamo -contra el informe pericial- por alguna de las partes, el Juez deberá exponer con claridad los motivos para aceptar o desestimar los términos en que fue hecha la experticia y el por qué acoge o desecha las razones en los que se fundamenta el recurso de reclamo.

De allí pues, que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es sí en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos y fijar en definitiva la estimación pertinente, en decisión que será apelable libremente (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de julio de 2000, expediente Número 99-1046, caso: M.A.B. vs. Corporación Venezolana de Televisión C.A. VENEVISIÓN)”.

De la anterior sentencia puede desprenderse en parte que, la impugnación efectuada a la experticia debe recaer en tres (3) puntos concretos a saber: i) por alegar que la misma -decisión de los expertos- se encuentra fuera de los límites del fallo, ii) que es inaceptable por excesiva o iii) por ser insuficiente.

Asimismo se desprende que ante la impugnación o reclamo de una de las partes, debe el Juez constatar previamente si tales objeciones tienen fundamento suficiente que impongan de manera indubitada como obligación una nueva estimación de los montos condenados en la sentencia definitiva y en caso de considerarse procedente se realizará la convocatoria de dos (2) peritos a los fines de establecer de manera definitiva el quantum de los conceptos que fueron condenados a pagar en la sentencia definitiva.

De allí pues que cuando se da el supuesto del reclamo sobre una experticia complementaria del fallo a ejecutar, lo primero que tiene que analizar el Juez de Primera Instancia es si en la interposición se dio cumplimiento a lo previsto por el legislador, esto es, si se impugna por estar fuera de los límites del fallo, o si en la experticia resulta inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, y con el asesoramiento de los expertos, deberá examinarlo detenidamente, en los puntos objetados por el reclamante, para luego, ahora sí, pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los mismos.

Por lo tanto, dicha facultad del juez de ordenar se practique una experticia complementaria del fallo, proviene del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza al juez impedido de estimar el monto de la condena según las pruebas, por carecer de conocimientos técnicos, ordenar hacer dicha estimación a través de peritos.

Ello así, en casos como el sub examine, cuando el juez no puede estimar, con arreglo a las pruebas aportadas por las partes, la cuantía de los conceptos reclamados -llámese beneficios de orden contractual, intereses, frutos, daños o indemnización de cualquier especie- ordena una experticia complementaria del fallo mediante la designación de peritos y el dispositivo establece los parámetros para fijar el quantum de la condenatoria.

De igual modo, apunta la más destacada doctrina nacional que la experticia complementaria del fallo no implica una delegación de la facultad de juzgar, sino que ésta sólo puede acordarse para determinar el quantum de los frutos, intereses, daños e indemnizaciones y no para establecer si ellos son procedentes; por tanto, los expertos no juzgan ni deciden, sólo aprecian, estiman, avalúan, el monto de una condena dictada en el fallo y, por ello, es imperativo que se fije en la sentencia, de modo preciso, los diversos puntos que deben servir de base a los expertos para realizar la labor encomendada.

Por tanto, un aspecto interesante de la experticia complementaria del fallo es que participa procesalmente de la naturaleza intrínseca de una decisión judicial y, en virtud de ello, procede reclamo contra su contenido e inclusive los recursos de apelación y casación -dado que es parte integrante del fallo definitivo- contra las determinaciones del Tribunal motivadas por el reclamo que ejerzan las partes respecto del dictamen de los expertos.

Así las cosas, de no ser impugnado el dictamen, éste se tendrá necesariamente como complemento del fallo para su posterior ejecución; no obstante, por estar sometido al control de la legalidad, si el juez ejecutor observa que el mismo subvierte los parámetros indicados en la sentencia o presenta vicios que afectan su validez, no está obligado a realizar los actos subsiguientes.

El precedente criterio ha sido estudiado por la Sala de Casación Civil, en el fallo de fecha 4 de junio de 1997, citado por el autor J.E.C.R., en su obra Revista de Derecho Probatorio Nº 12, año 2000, que estableció:

…Antes de ordenar la ejecución del fallo, con el complemento de la experticia, aun cuando no exista impugnación de su contenido, el juez como director del proceso y en defensa del orden público, conforme a lo dispuesto en los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, debe examinar la legalidad de lo actuado por el experto, para determinar si se encuentra dentro del supuesto del artículo 249 arriba trascrito, pues dicha actuación está sometida al control de legalidad del juez de la ejecución. Así se decide

.

Expone la Sala que la posibilidad de controlar de oficio el dictamen pericial se cimienta en el cumplimiento de los principios de control de la legalidad de los actos y de la tutela judicial efectiva, que garantiza a su vez, el estado de derecho, postulados de rango constitucional y procesal, por lo que comparte plenamente que la experticia complementaria del fallo es revisable, de oficio, en los términos expuestos supra.

Hechas las anteriores consideraciones y vista la oposición presentada, resulta pertinente reproducir parte del fallo dictado por este Juzgado en fecha 17 de octubre de 2001 (folios 218 al 219) de la primera pieza en el que se declaró lo siguiente:

(…) En razón de lo expuesto, por cuanto este juzgador considera que hubo un exceso en la administración al destituir al funcionario en cuestión (…) el acto administrativo que dio de baja con carácter de expulsión al recurrente encuadra dentro del ordinal 1ro del artículo 19 eiusdem por habérsele mencionado al mencionado funcionario su derecho a la defensa y a la asistencia jurídica, en sede administrativa (…) Como consecuencia de la nulidad se le ordena al Estado Lara por intermedio de las Fuerzas Armadas policiales de dicho Estado, reincorporar al recurrente J.J.R.M. (…) al cargo que venía ocupando para el 10 de noviembre de 1999, en su condición de sub Inspector de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara o para otro de igual o superior jerarquía, igualmente se condena al Estado Lara, se le cancele al recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha solicitada que lo fue el 16 de marzo de 2000 hasta la fecha en que sea peticionada la ejecución voluntaria de la sentencia aumentada, dicha indemnización en las sumas en que haya aumentado el cargo de sub inspector (sic) de las F.A.P.E.L.(sic) junto a todas las prestaciones socioeconómicas que no requieren prestación personal del servicio, como lo es el caso de las vacaciones, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta los parámetros establecidos (…)

.

La reproducción que antecede comprende los parámetros para la realización de la experticia complementaria del fallo; en efecto, se acordó: “(…) reincorporar al recurrente J.J.R.M. (…) al cargo que venía ocupando para el 10 de noviembre de 1999, en su condición de sub Inspector de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Lara o para otro de igual o superior jerarquía” así como la cancelación de “(…) los sueldos dejados de percibir desde la fecha solicitada que lo fue el 16 de marzo de 2000 hasta la fecha en que sea peticionada la ejecución voluntaria de la sentencia aumentada, dicha indemnización en las sumas en que haya aumentado el cargo de sub inspector de las F.A.P.E.L. junto a todas las prestaciones socioeconómicas que no requieren prestación personal del servicio, como lo es el caso de las vacaciones, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta los parámetros establecidos (…)”.

En torno a tal fallo, en virtud del recurso de apelación ejercido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de junio de 2009, declaró sin lugar el mismo, confirmando la sentencia emitida en fecha 17 de octubre de 2001 (Folio 273 al 309 de la primera pieza).

Así las cosas, designada y juramentada la experta, el 18 de octubre de 2013 (folio 35 de la segunda pieza), presentó informe en fecha 18 de octubre de 2013 desglosando entre los sueldos dejados de percibir los conceptos de: “intereses sobre prestaciones sociales desde 31-07-2000 hasta 30/08/2010”; “utilidades desde el año 2000 al 2010”; “vacaciones fraccionadas 1999-2000”; “salarios dejados de percibir”; “prima por antigüedad”; “prima por hogar”; “prima por hijos”; “prima por vivienda”; “bono de alimentación” y “bono de transporte”.

Con relación a lo señalado se observa que la impugnación realizada por la representación judicial de la Procuraduría General del Estado Lara se centra en que la experticia complementaria del fallo consignada incluyó el “bono de alimentación” y el “bono de transporte” lo cual se encuentra fuera de los límites del fallo.

Siendo ello así y al observarse que la sentencia definitiva se limitó a indicar que se declara la nulidad del acto administrativo impugnado y que ordenaba el pago de los “sueldos dejados de percibir desde la fecha solicitada que lo fue el 16 de marzo de 2000 hasta la fecha en que sea peticionada la ejecución voluntaria de la sentencia aumentada, dicha indemnización en las sumas en que haya aumentado el cargo de sub inspector de las F.A.P.E.L. junto a todas las prestaciones socioeconómicas que no requieren prestación personal del servicio, como lo es el caso de las vacaciones”, debe esta Juzgadora indicar que –ciertamente, como se indicará infra- algunos de los conceptos acordados por el informe pericial presentado en fecha 16 de diciembre de 2013, no debieron ser acordados, ya que exigen la prestación efectiva del servicio.

Así pues, es necesario traer a colación lo que la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado respecto al concepto pecuniario, vale decir, los sueldos dejados de percibir, a cuyo efecto se debe hacer alusión a lo expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2008-1781 de fecha 9 de octubre de 2008, caso: P.O.L. vs. Instituto Nacional de Geología y Minería (INGEOMIN), en la cual señaló lo siguiente:

Conviene entonces hacer referencia a la evolución que se ha presentado en la doctrina francesa respecto al carácter indemnizatorio del pago al cual es condenada la Administración luego de que el retiro o la destitución del funcionario es anulada por el Órgano Jurisdiccional, así, primigeniamente se entendía que ‘el funcionario cuya destitución era anulada por ilegal, tenía el derecho al pago integral del salario y de las demás prestaciones accesorias de que fue privado por el hecho del acto ilegal que lo afligió’, lo cual se entendía como una consecuencia del principio según el cual se consideraba el acto anulado como si nunca hubiese existido, sistema que ‘confiaba exclusivamente en una deducción de pura lógica, basada en principio, en una ficción’, por cuanto la nulidad de la decisión no suprime la realidad que constituye el hecho de no haber prestado el servicio, así, se estableció que debía otorgarse una indemnización destinada a cubrir el perjuicio realmente sufrido por el empleado por el hecho de la sanción que se le impuso ilegalmente, para cuya determinación se debe ‘tener en cuenta especialmente la importancia de las irregularidades que respectivamente viciaban las resoluciones anuladas, y las faltas en que haya incurrido el interesado’, teniendo en cuenta ‘el perjuicio efectivamente sufrido por el empleado’, ‘las faltas cometidas por la administración’ y las ‘faltas cometidas por el empleado que justifican la concesión de una indemnización reducida o aun la denegación de cualquier indemnización’. (Marceau Long y otros. “Los Grandes Fallos de la Jurisprudencia Francesa”, Ediciones Librería del Profesional. Primera edición en español. Bogotá 2000. p. 192)

Aquí, resulta necesario señalar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la máximas instancias que conocen de la materia de función pública, que la naturaleza de la condena al pago de los sueldos dejados de percibir, corresponde a una ‘justa indemnización al funcionario que ha sido retirado ilegalmente de la Administración’, y que la misma debe ‘consistir en los sueldos que el funcionario hubiere percibido de continuar prestando servicios, exceptuando aquellos bonos o beneficios que impliquen una prestación efectiva del servicio’, razón por la cual, es necesario concluir que para la fijación de la indemnización por los daños materiales causados por una actuación desapegada a la Ley por parte de la Administración (en este caso la desincorporación ilegal de la nómina), deben tomarse en cuenta las variaciones ocurridas en el sueldo que el funcionario hubiese percibido de no haber sido desincorporado ilegalmente, excluyendo los bonos o beneficios que sólo procederían con la prestación efectiva del servicio. (Vid. sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 27 de abril de 2000, caso: B.M.L.)

. (Subrayado agregado)

En la misma línea, resulta oportuno traer a las actas lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2000-1459, de fecha 9 de noviembre de 2000, caso: Á.A.O., ratificando lo establecido por el mismo Órgano Jurisdiccional en fecha 21 de junio del mismo año, caso: Dianicsia H.E., de la siguiente manera:

Al respecto, se ha pronunciado esta Corte en sentencia de fecha 21 de junio de 2000 (caso Dianicsia H.E. contra el Ministerio de Transporte y Comunicaciones) de la manera siguiente: ‘… observa la Corte que tal pronunciamiento constituye un error de apreciación del juez, quien desconoce la naturaleza de los salarios dejados de percibir que persiguen el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada. Sobre el anterior particular, se pronunció esta Corte en fecha 24 de mayo de 2000, (…), señalando lo siguiente:

‘El análisis debe partir de la consideración de la naturaleza o, mejor aún, de la ‘categoría jurídica’ a la cual pertenecen los ‘salarios dejados de percibir’ que, en materia del Derecho del Trabajo, se denomina ‘salarios caídos’.

Los ‘salarios caídos’ constituyen el monto de la ‘indemnización’ tasada o fijada por la propia Ley Orgánica del Trabajo para ‘sancionar’ la conducta ilícita de una persona con respecto del agraviado (…) Esta primera aproximación negativa de los que no es la institución de ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’, aplicable también al campo del Derecho Público, nos hace entrar a considerar cuál es su verdadera naturaleza o categoría jurídica. En tal sentido se observa que la procedencia de los ‘salarios caídos’ o ‘salarios dejados de percibir’ está condicionada a una declaratoria previa ‘la nulidad del acto de remoción’ de un funcionario público, o del acto del despido en el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo; de modo qué se trata de una ‘indemnización’ al trabajador o funcionario (…) Sin embargo, en materia contencioso funcionarial surge una circunstancia propia y adicional; a saber, la querella tiende en primer lugar a impugnar la validez de un acto administrativo que decidió el retiro de un funcionario, y con la sentencia se persigue una declaración de nulidad, esto es, borrar del mundo jurídico la existencia del acto, con efectos ex tunc, con lo cual debe retrotraerse la situación al momento mismo de la emanación del acto (…) Es así entonces que (…) se deja asentado que en el contencioso funcionarial procede el pago de los salarios dejados de percibir desde el mismo momento del retiro, previamente declarado ilegal, y la efectiva reincorporación del funcionario a la situación laboral correspondiente, computando dentro de esta noción los aumentos que haya experimentado el sueldo con respecto del cargo desempeñado

.

Se concluye entonces que los denominados “sueldos dejados de percibir” que se condenan en pago luego de declarar la ilegalidad de un acto de remoción o destitución dictado, obedece a una indemnización que se otorga al funcionario por el daño material sufrido, similar principio al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual el pago de “salarios caídos” surgen como la indemnización resarcitoria al empleado despedido ilegalmente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-932 del 19 de febrero de 2009, caso: C.A.P.R. contra el Instituto Autónomo Fondo Único Social [IAFUS]).

Aclarado lo anterior, con relación a los conceptos aludidos en el informe pericial; se considera lo siguiente:

.- Los denominados “intereses sobre las prestaciones sociales desde 31-07-2000 hasta 30/08/2010” efectivamente le corresponden al funcionario, tomando en cuanta que se trata de un beneficio que debe ser acreditado al beneficiario en una cuenta individual mes a mes, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial N° 5.152 de fecha 19 de junio de 1997, aplicable al presente asunto por ratione temporis.

.- El denominado “Bono de Alimentación” -en principio y salvo las excepciones previstas en la Ley- exige la prestación efectiva del servicio. Sobre el particular la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señaló mediante Sentencia Nº 2006-1847, de fecha 19 de junio de 2006, caso: F.M.V., contra la Alcaldía el Municipio Libertador del Distrito Capital, lo siguiente: “Igualmente, comparte el criterio de haber excluido el pago de los cesta tickets de febrero y marzo, toda vez, que el pago de tales conceptos implica prestación efectiva del servicio”.

.- En lo que se refiere al pago de los “utilidades desde el año 2000 al 2010”; término atribuido a la bonificación de fin de año que percibe el funcionario público y si corresponden ser cancelados como integrantes de los sueldos dejados de percibir, por el tiempo en que estuvo ilegalmente separado el querellante de su cargo, se observa que, efectivamente deben ser incluidos en el pago a efectuar, al constituir conceptos que son cancelados al funcionario y que no requieren la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el expediente AP42-R-2011-001133).

.- En lo que atañe a los conceptos de “vacaciones fraccionadas” y “sueldos dejados de percibir” se observa que fueron acordados expresamente en la sentencia definitiva dictada por este Juzgado en fecha 17 de octubre de 2001, y que fuere confirmada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de junio de 2009, por lo que forman parte de lo que se debe cancelar al favor del querellante.

.- Con relación a los conceptos de “prima por hijos”; “prima de vivienda”; “bono de transporte”; “prima por hogar” y “prima por antigüedad”; se observa que los mismos constituyen beneficios acordados por convenios colectivos y –en algunas ocasiones- por Decretos emitidos por la máxima autoridad Estadal. En tal sentido, debe esta Juzgadora indicar que no fue consignada la Convención Colectiva y/o cualquier otro documento normativo del cual se desprenda el derecho del querellante, a saber, del ciudadano J.J.R.M. para percibir los conceptos señalados de “prima por hijos”; “prima de vivienda”; “bono de transporte”; “prima por hogar” y “prima por antigüedad”.

Tampoco se observa que en el informe de la experticia presentado, se haya hecho referencia a la base legal conforme a la cual se procede a determinar el quantum a favor del querellante los conceptos señalados.

En todo caso, para la procedencia de cualquier cantidad dineraria derivada de las convenciones suscritas entre las partes interesadas, imperativamente el interesado debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la misma cláusula para su otorgamiento; ya que, de no resultar cumplidos los extremos exigidos para ello, mal podría este Órgano Jurisdiccional ordenar su cancelación. Así, a título ejemplificativo se debe indicar que para acordarse la “prima por hijos” debe haber probado el interesado lo exigido en cuanto a la paternidad indicada; de igual modo, en cuanto a la “prima por vivienda”; la “prima por hogar” y la “prima por antigüedad” debe el interesado acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a dichas primas.

En efecto, de ordinario, las convenciones colectivas exigen la previa comprobación y que el administrado cumpla con el requisito para acceder a la prima o el beneficio que se acuerde; lo cual debe entenderse como un trámite administrativo realizado por el interesado a los efectos de percibirla. Así, de los autos, no se desprende la consignación ante esta Instancia de partidas de nacimiento en la etapa probatoria, ni tampoco se observa que el querellante haya acreditado ante el Órgano Administrativo los requisitos que correspondieren a los efectos de verse beneficiado por las primas que se analizan, por lo que mal podía el experto, determinar el monto que corresponda, si el mismo beneficiario no realizó la correspondiente acreditación durante el presente juicio.

En este punto, según ha sido considerado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo con relación a la cancelación de ciertos beneficios derivados de las Convenciones Colectivas que amparan a los funcionarios, es potestativo de los mismos acceder a su disfrute; para ello se prevén ciertos requisitos que se extraen de la propia cláusula que deben ser examinados a los fines de ordenar o no su cancelación. (vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, del 07 de febrero de 2011, expediente AP42-R-2010-001033).

Ahora bien, en el caso concreto del “bono de transporte” la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia dictada en el expediente AP42-R-2004-001835 de fecha 07 de noviembre de 2011 consideró:

(…) Por su parte, con relación a los subsidios y facilidades, reposos, gratificaciones, primas por nacimiento, matrimonios y muertes, bonos de transporte, la Sala también estima que tales partidas no deben ser incluidas dentro del concepto de salario normal, por cuanto se refieren a remuneraciones o recompensas económicas adicionales o extraordinarias dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implica su pago regular, simplemente son liberalidades concedidas por el patrono a los trabajadores pero que en modo alguno son producto de las labores ejecutadas por estos últimos durante la jornada ordinaria de trabajo. Así se declara (…)

. (Resaltado de esta Corte).

De esta forma este bono se constituye como ajeno al sueldo, ya que su finalidad no es retribuir el servicio del funcionario, sino facilitarle el cumplimiento de su obligación de asistir puntualmente al trabajo, y de regresar a su casa sin demoras excesiva, es así como resulta lógico concluir, que para su pago se requiere de la prestación efectiva del servicio (Vid. Sentencia Nº 2009-185, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: N.E.F.M.V.. Gobernación del Estado Zulia) ”. (Negrillas añadidas).

Aplicando todo lo antes analizado al caso de marras, resulta lógico concluir que –para el caso- no se debe considerar que los conceptos de “prima por hijos”; “prima de vivienda”; “bono de transporte”; “prima por hogar” y “prima por antigüedad”; se incluyan en los sueldos dejados de percibir ordenados en el fallo definitivo. Así se declara.

De todo lo antes citado se colige que al incluir el informe pericial todos los conceptos supra analizados, sin tomar en cuenta que algunos de ellos exigían la prestación efectiva del servicio hace considerar a esta Juzgadora que dicho informe se encuentra fuera de límites del fallo dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 17 de octubre de 2001; por consiguiente, se debe forzosamente dejar sin efecto el informe pericial presentado en el asunto. Así se decide.

En consecuencia, se declara con lugar la impugnación efectuada por el abogado J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

En mérito de ello, dada la declaratoria anterior, esta Sentenciadora como directora del proceso, salvaguardando el derecho de las partes, así como en aplicación de la tutela judicial efectiva, economía, celeridad procesal y justicia social, se ordena la notificación del experto designado, a los efectos de que realice un nuevo informe de experticia conforme a lo aquí expuesto y lo considerado en el fallo definitivo de fecha 17 de octubre de 2001. Así se decide. En todo caso se le hace saber a las partes que, las observaciones respecto al informe que se levante, podrán ser efectuadas en el lapso procesal correspondiente. Así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, con sede en Barquisimeto, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

TEMPESTIVA la solicitud efectuada por el ciudadano J.J.P.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.754, actuando en su condición de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Lara.

SEGUNDO

CON LUGAR la oposición efectuada al informe pericial levantado en el asunto.

TERCERO

SE DEJA SIN EFECTO el informe pericial presentado en el presente asunto.

CUARTO

Se ordena notificar a la experta designada para que proceda a levantar un nuevo informe de experticia, conforme a las pautas referidas tanto en el fallo definitivo emitido en el presente asunto, como en las circunstancias aquí señaladas.

Notifíquese a la Procuraduría General del Estado Lara de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencia del Poder Público. De igual modo, notifíquese a la parte querellante de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.

La Secretaria,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 2:00 p.m.

D1.- La Secretaria,

L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 2:00 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil quince (2015). Años 204° y 155°.

La Secretaria,

S.F.C..

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