Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 6 de Agosto de 2008

EXP: 07-1902

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

PARTE RECURRENTE: J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 9.188.079, representado por el abogado V.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9162.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la P.A. N° 041-2006 de fecha 18 de diciembre de 2006, suscrita por el Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, en su carácter de Director-Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, notificada mediante oficio s/n de la misma fecha, por el Gerente de Recursos Humanos del I.A.C.T.P., Lic. Oswaldo Antonio Rosas Marquina, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ENTE RECURRIDO: Yusmary Torres Isarra, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 116.667.

I

En fecha 13 de marzo de 2007, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 13 de marzo de 2007, siendo recibida en fecha 14 de marzo de 2007.

En fecha 14 de marzo de 2008 el apoderado del recurrente presentó escrito de reformulación de la querella.

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Aduce el actor que prestaba servicios en la Administración Pública Nacional, Ministerio del Interior y Justicia, Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP), con el cargo de Jefe de Producción, en varias ocasiones. Ingresó el 01-08-1994 y egresó el 15-01-2000, reingresó al cargo el 02-06-03, pero fue ilícitamente removido y retirado de ese cargo, a partir del 15-01-2004. En fecha 24-11-04 aceptó ser reincorporarlo en el mismo cargo, en el mismo lugar y prometieron pagarle los sueldos dejados de percibir, no cumpliendo el organismo con lo establecido.

Expresa que en fecha 13-12-04 lo ubicaron físicamente en una oficina y se le ordenó que se mantuviera sentado en una silla, sin función alguna, eventualmente asignándoles algunas tareas, en esa situación duro 8 meses. Señala que en el mes de septiembre de 2005 le asignaron tareas en el Centro de Producción y que recién encargado del Centro de Producción, en la segunda quincena del mes de octubre de 2005, por instrucciones de la Directora Gerente del Instituto, fue excluido de la nómina de pago, sin cumplir formalidad alguna, sin haber sido notificado de esa decisión.

Indica que en fecha 26-10-05, en la Penitenciaria General de Venezuela, San Juan de los Morros, fue obligado a entregar el cargo por el Jefe de Producción entrante, el Gerente de Coordinación de Programas, la Coordinadora Regional y el Auditor. Que ante las amenazas y agravios tuvo que hacer entrega del Centro de Producción y dejó constancia de las irregularidades de ese procedimiento.

Manifiesta que en enero de 2006 intentó querella contra el IACTP, que fue reincorporado al cargo y que le pagaron los sueldos dejados de percibir sólo hasta el mes de junio de 2006, no asignándole funciones ni tareas, el Coordinador se negaba a hacerlo, y en muchas ocasiones le negaba el acceso al IACTP.

Señala que debido a los hechos acaecidos reclamó ante la Gerencia de Programas y Proyectos y ante la Gerencia de Recursos Humanos que le pagaran los sueldos dejados de percibir hasta el momento de su reincorporación (19-10-2006) y que le indicaran por escrito cuales eran las funciones de su cargo.

Arguye que esas peticiones aumentaron el disgusto de las autoridades del Instituto y el 18-12-2006 le presentaron una relación de actividades que supuestamente realizaría en el ejercicio del cargo, y en la misma fecha se le notificó que había sido retirado del cargo porque era un funcionario de libre nombramiento y remoción, ya que ocupa un cargo de confianza, que esa decisión estaba firmada por el Director Gerente (funcionario incompetente), quien pretende estar facultado para dictar ese acto por la Resolución Nº 01, de fecha 31-10-2006, emanada del “Consejo Directo del Instituto” (sic), cuyo contenido desconoce, porque no se anexa al oficio de retiro, ni tampoco se indica cuando y donde fue publicado la supuesta delegación.

Señala en cuanto a la inconstitucionalidad del acto que, el Instituto lo ha removido y retirado, sin aplicar el procedimiento de remoción y de retiro indicado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, violentando lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos, 49, 93, 137, 139, 144 y 25, así como el artículo 19 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a la ilegalidad del acto señala que, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 20 y 21 cuales son los cargos de confianza y de alto nivel, el artículo 30 reconoce la estabilidad y en el artículo 78 señala cuales son las causales de retiro de los funcionarios de carrera. Indica que el cargo de Jefe de Producción en el Centro Penitenciario no es de alto nivel ni de confianza, por lo cual no había fundamento jurídico ni fáctico para removerlo, vulnerándole el principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución, ya que un funcionario sólo puede ser retirado cuando se producen los supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que el Instituto al removerlo violentó el ordenamiento jurídico funcionarial, infringiendo las normas contenidas en el artículo 78 ejusdem, señala que las acciones de la Administración se realizaron con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, por ello el acto está afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En relación a los vicios del acto señala que, el acto está viciado de incompetencia de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la reforma del Decreto de Creación del Instituto en su artículo 7 ordinal 8°, Gaceta Oficial N° 25.867, del 20-01-58 establece que el C.D. tendrá los siguientes deberes: “8°) Nombrar y remover el personal del Instituto, de acuerdo con las normas que sobre personal fije el Ministerio de Justicia”.

Expresa que el funcionario que dictó el acto (Director Gerente) menciona una Resolución Nº 01 de fecha 31-07-2006, pero no indica si la supuesta delegación es de atribuciones o de firma, no indica el número y la fecha de la Gaceta Oficial en que fue publicada tal delegación, por ello, primero incumple los requisitos formales de la delegación establecidas en los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y, segundo causa indefensión, porque no puede controlar cuál es el contenido y los límites de la supuesta delegación, por esos motivos indica que la actuación del Director Gerente IACTP está viciada, en consecuencia el acto de remoción ha sido dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, estando afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Señala respecto al vicio en la base legal que la Administración menciona una errada base legal de la remoción, ya que las funciones que ejercía con el cargo de Jefe de Producción cuyo supervisor inmediato era el Coordinador Regional, adscrito a la Gerencia de Coordinador de Programas, no puede subsumirse en el supuesto previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por otra parte el cargo de Jede de Producción no concuerda con el contenido del referido artículo, vulnerando el acto los artículos 21, 30 y 78 ejusdem, 9, 12 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En cuanto al vicio en la causa manifiesta que el Organismo califica al funcionario “Jefe de Producción”, como de libre nombramiento y remoción, porque supuestamente ocupa un cargo de confianza, lo cual es falso porque sus actividades cuando le asignaron tareas, eran propias de un Ingeniero Agrónomo, ya que se relacionaban con actividades agrícolas fundamentalmente. Que la Administración falsea la realidad cuando hizo un listado de supuestas funciones del Jefe de Producción, porque esas funciones no las ejercía, ni las cumple ninguno de los Jefes de Producción del IACTP en los demás Establecimientos Penitenciarios. Indica que cuando el Instituto lo removió del cargo, se basó en hechos evidentemente falsos, en una calificación errónea de las funciones inherentes al cargo que él ocupaba y las mismas no pueden subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por ello ha incurrido en falso supuesto y ha violado los artículos 9, 12, 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que provoca su anulación. Expresa que las funciones que le asignaron el día 18-12-06 no pudo ejercerlas, porque el mismo día fue removido.

Solicita que el Ministerio convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal:

1. - En que el acto de remoción dictado por el Director Gerente del Instituto está afectado de nulidad tanto absoluta como relativa, por razones de ilegalidad.

2. - Que sea reincorporado al cargo que ocupaba o a otro de similar o de mayor jerarquía con el sueldo correspondiente a ese cargo.

3. - Que se le cancelen los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta cuando se produzca la reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos salariales que el cargo haya tenido o pudiera tener.

   Finalmente solicita que la presente querella sea declarada con lugar.

   III

   ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL ENTE QUERELLADO

   La apoderada y representante legal del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P.), adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, al momento de dar contestación a la querella rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes lo alegado por el representante judicial del demandante.

   Señala que, el acto administrativo recurrido es plenamente eficaz y surte todos sus efectos por cuanto el cargo que detentaba oficialmente el accionante al momento de su remoción era el de Jefe de Producción adscrito al Centro de Producción ubicado en la Penitenciaria General de Venezuela y de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de confianza en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Que entre las funciones del cargo se encuentra la de inspeccionar, coordinar y controlar los asientos contables de la Institución, tarea que implica un alto grado de confidencialidad, por lo que cumple con la descripción contenida en el artículo 21 ejusdem.

   Expresa que, de conformidad con lo establecido en los artículos 146 de la Constitución y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se evidencia que los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluidos expresamente de la carrera administrativa y por tanto, no gozan del beneficio de estabilidad que pretende disfrutar el recurrente al alegar que el cargo que detentaba es de carrera.

   Señala que, el acto impugnado cumple con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, luego de hacer una serie de consideraciones expresa que, el Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, la titularidad con la que suscribe el acto, esta fundamentada en la designación hecha en la Resolución Nº 208 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de fecha 01-06-2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.449 del 01-06-2008, así como se señala expresamente en el acto de delegación que le confirió la competencia para dictar el acto impugnado, mediante Resolución N° 01 de fecha 31-07-2006, dictada por el C.D.d.I.A.C.d.T.P., la cual se encuentra plasmada en el Acta N° 001 inserta en el Libro de actas del C.D., mediante la cual dicho Consejo transfiere al Director Gerente del Instituto las competencias previstas en el ordinal 8° del artículo 7 del Decreto N° 546 del 16-01-1959, publicado en la Gaceta Oficial N° 25.867 del 20-01-1959, quedando así demostrada la titularidad y la competencia del Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario para expedir el acto administrativo, el cual surte todos sus efectos por haber sido dictado en el marco del régimen previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los funcionarios de confianza, que son de libre nombramiento y remoción, por lo que no es necesario un procedimiento previo.

   Expone que en algunos casos excepcionales, los actos administrativos de efectos generales, como es el caso de la Resolución N° 01 dictada por el C.D.d.I.A.C.d.T.P. en fecha 31-07-2006, no deben cumplir necesariamente con el requisito de publicidad establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Manifiesta que a pesar que la Resolución N° 01 adolece del requisito formal de publicidad, toda vez que nunca fue publicado en Gaceta Oficial, ello no implica obligatoriamente la ineficacia de dicho acto, vale decir la falta de publicación de la delegación no afecta la validez del acto administrativo sancionatorio cuya nulidad se persigue, toda vez que no menoscabó el derecho a la defensa del administrado, ni obstaculizó el ejercicio de la delegación contenida en la señalada Resolución.

   Aduce que el recurrente jamás detentó un cargo de carrera en el Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, por cuanto según la normativa que rige el ingreso a la carrera administrativa, nunca cumplió con el procedimiento previsto para ingresar en ella, es decir, una vez convocado el concurso correspondiente para el cargo de Jefe de Producción (si fuere el caso que no es de carrera), postularse para el cargo y presentar sus credenciales y cumplir con las pruebas correspondientes. Señala que no existe nada de eso en el expediente del recurrente.

   Arguye que se obvió flagrantemente el proceso de ingreso a la carrera administrativa, toda vez que constitucionalmente está consagrado el deber de ingresar a la carrera por concurso, deber que no se cumplió en el caso del accionante, para lo cual invocó lo establecido en el artículo 146 de la Constitución y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Se pregunta la parte recurrida, por qué si el recurrente alega que el cargo que detentaba era de carrera y no de confianza, prestó la caución establecida en el derogado artículo 128 de la Ley de Hacienda Pública Nacional en fecha 23-12-1997, cuando tomó posesión del cargo de Jefe de Producción. Indica que al prestar esa caución, el recurrente establece que maneja fondos públicos, bienes de la Nación o especies fiscales, cosa que solamente hace el personal de estricta confianza en la Administración Pública.

   Por las razones expuestas solicita que la presente querella sea declarada sin lugar.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Este Tribunal para decidir observa:

   El objeto principal de la presente querella lo constituye la nulidad del acto de Remoción contenido en la P.A. N° 041-2006 de fecha 18-12-2006, suscrita por el Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, en su carácter de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y notificado en la misma fecha mediante oficio s/n del 18-12-2006, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del I.A.C.T.P., Lic. Oswaldo Antonio Rosas Marquina, mediante la cual remueven al recurrente del cargo de “Jefe de Producción”, presuntamente por ser dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

   Este Tribunal pasa a pronunciarse en primer lugar sobre el alegato de incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo de remoción y al respecto se tiene que:

   Alega el recurrente que, el acto está viciado de incompetencia de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que la reforma del Decreto de Creación del Instituto en su artículo 7 ordinal 8°, Gaceta Oficial N° 25.867, del 20-01-58 establece que el C.D. tendrá los siguientes deberes: “8°) Nombrar y remover el personal del Instituto, de acuerdo con las normas que sobre personal fije el Ministerio de Justicia”. Expresa que el funcionario que dictó el acto (Director Gerente) menciona una Resolución Nº 01 de fecha 31-07-2006, pero no indica si la supuesta delegación es de atribuciones o de firma, no indica el número y la fecha de la Gaceta Oficial en que fue publicada tal delegación, por ello, primero incumple los requisitos formales de la delegación establecidas en los artículos 38 y 42 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y, segundo causa indefensión, porque no puede controlar cuál es el contenido y los límites de la supuesta delegación, por esos motivos indica que la actuación del Director Gerente IACTP está viciada, en consecuencia el acto de remoción ha sido dictado por un funcionario manifiestamente incompetente, estando afectado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   La apoderada del Instituto señaló que la titularidad con la que el Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, suscribe el acto, esta fundamentada en la designación hecha en la Resolución Nº 208 del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia de fecha 01-06-2006, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.449 del 01-06-2008, así como se señala expresamente en el acto de delegación que le confirió la competencia para dictar el acto impugnado, mediante Resolución N° 01 de fecha 31-07-2006, dictada por el C.D.d.I.A.C.d.T.P., la cual se encuentra plasmada en el Acta N° 001 inserta en el Libro de Actas del C.D., mediante la cual dicho Consejo transfiere al Director Gerente del Instituto las competencias previstas en el ordinal 8° del artículo 7 del Decreto N° 546 del 16-01-1959, publicado en la Gaceta Oficial N° 25.867 del 20-01-1959. Quedando así demostrada la titularidad y la competencia del Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario para expedir el acto administrativo, el cual surte todos sus efectos por haber sido dictado en el marco del régimen previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública para los funcionarios de confianza, que son de libre nombramiento y remoción, por lo que no es necesario un procedimiento previo. Que, en algunos casos excepcionales, los actos administrativos de efectos generales, como es el caso de la Resolución N° 01 dictada por el C.D.d.I.A.C.d.T.P. en fecha 31-07-2006, no deben cumplir necesariamente con el requisito de publicidad establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que a pesar que la Resolución N° 01 adolece del requisito formal de publicidad, toda vez que nunca fue publicado en Gaceta Oficial, ello no implica obligatoriamente la ineficacia de dicho acto, vale decir la falta de publicación de la delegación no afecta la validez del acto administrativo sancionatorio cuya nulidad se persigue, toda vez que no menoscabo el derecho a la defensa del administrado, ni obstaculizó el ejercicio de la delegación contenida en la señalada Resolución.

   Al respecto se tiene que el acto de remoción contenido en la P.A. N° 041-2006 de fecha 18-12-2006, expresa que “El Director-Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 11, numerales 1 y 8, del Decreto Nro. 546, del 16 de enero de 1959, publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela, N° 25.867, publicado el 20 de enero de 1959, y de conformidad con lo establecido en la Resolución Nro. 01, dictada en fecha 31 de julio de 2006, por el C.D.d.I. (…), mediante la cual en uso de las competencias que le atribuye el artículo 4, del Decreto 546, (…), transfiere al Director – Gerente del Instituto (…) las competencias previstas en el numeral 8 del artículo 7, del Decreto Nro. 546, (…), relativo a la administración de personal, en cuanto a las Designaciones del Personal Gerencial, Jefes de Producción, todo tipo de Nombramientos, Remociones y Destituciones, Contratación de Honorarios Profesionales y de Prestación de servicios”.

   De las pruebas consignadas por la parte recurrida, se observa a los folios 66 al 73 del expediente principal, Gaceta Oficial N° 25.867 de fecha 20 de enero de 1959, la cual contiene el Decreto N° 546 del 16 de enero de 1959, de la cual se observa en su artículo 4 que: “La Caja de Trabajo Penitenciario será dirigida y administrada por un C.D., integrado por el Director de Prisiones, quien lo presidirá, el Director Gerente del Instituto, quien será el Vicepresidente del Consejo, y cinco Vocales, (…)”.

   Por otra parte se tiene que, el mencionado Decreto expresa en su artículo 7 numeral 8° que: “El C.D. tendrá los siguientes deberes y atribuciones:

   (…)

   8°) Nombrar y remover el personal del Instituto, de acuerdo con las normas que sobre personal fije el Ministerio de Justicia.

   (…)

   11°) Autorizar todos los actos de disposición y administración relativos al patrimonio del Instituto, salvo los actos de la gestión diaria del mismo, los cuales serán realizados por el Director Gerente sin necesidad de autorización previa”.

   El artículo 11 del Decreto aludido señala que: “El Director Gerente de la Caja de Trabajo Penitenciario tendrá a su cargo la gestión diaria del Instituto de acuerdo con las normas establecidas en el presente Decreto y será considerado como funcionario de Hacienda.

   Corresponde al Director Gerente:

   1°) Ejecutar las decisiones del C.D..

   (…)

   8°) Todo lo relacionado con la administración del personal.

   (...)”.

   Asimismo del Acta N° 001 que riela a los folios 101 al 105 del presente expediente levanta en fecha 31 de julio de 2006, y firmada por los integrantes del C.D.d.I.A.C.d.T.P., como lo son la Presidenta F.M., el Vicepresidente Lic. Duoglas Alcalá y los cinco (5) vocales, se desprende entre otras cosas lo siguiente: “(…) Punto número dos: Se solicita autorizar al Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario para que realice los nombramientos del Personal General, Coordinadores Regionales, Jefes de Producción y en general todo tipo de nombramiento, remociones, y destituciones, contrataciones de honorarios profesionales y prestación de servicios (…), el punto dos queda aprobado por unanimidad (…)”.

   En relación a lo mencionado y en virtud que el Instituto Autónomo de Caja de Trabajo Penitenciario por ser un Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, lo que respecta a la gestión de la función pública se rige por lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tal efecto el artículo 5 ejusdem señala:

   La gestión de la función pública corresponderá a:

   (…)

   5. Las máximas autoridades directivas administrativas de los institutos autónomos nacionales, estadales y municipales.

   En los órganos o entes de la Administración Pública dirigidos por cuerpos colegiados, la competencia de gestión de la función pública corresponderá a su presidente o presidenta, salvo cuando la ley u ordenanza que regule el funcionamiento del respectivo órgano o ente le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado que lo dirige o administra

   .

   De todo lo antes mencionado se tiene que, el Director Gerente de la Caja de Trabajo Penitenciario que a su vez es el Vicepresidente del C.D. de la Caja de Trabajo Penitenciario tiene atribuida la competencia para dictar el acto de remoción del recurrente en virtud de las atribuciones conferidas en el Decreto y en el Acta ut supra mencionados e igualmente tiene atribuida la delegación a que se refiere la Ley Orgánica de Administración Pública en sus artículos 35, 36 y 38, la cual fue conferida por la Directora del C.D.d.C.d.T.P., siendo ello así este Tribunal debe rechazar los alegatos de la parte actora en relación a la incompetencia del funcionario que dictó y el acto de remoción. Así se decide.

   Este Tribunal pasa analizar el de acto de remoción en relación con los alegatos de las partes, a fin de determinar si el cargo ejercido por el recurrente “Jefe de Producción” es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeñaba, a tal efecto se tiene que:

   El actor alega que el cargo de Jefe de Producción no es un cargo de confianza, ni de libre nombramiento y remoción, que la Administración falsea la realidad cuando hizo un listado de supuestas funciones del “Jefe de Producción” porque esas funciones no las ejercía, ni las cumplen ninguno de los Jefes de Producción del IACTP en los demás Establecimientos Penitenciarios. Que cuando lo remueven del cargo el Instituto se basó en hechos falsos, en una calificación errónea de las funciones inherentes al cargo y que las mismas no pueden subsumirse en ninguno de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que el acto esta viciado de falso supuesto. Además señala que nunca ejerció las funciones notificadas el 18-12-2006, por cuanto en esa misma fecha fue notificado del acto de remoción.

   Por otra parte la apoderada del Instituto recurrido señala que, el acto administrativo recurrido es plenamente eficaz y surte todos sus efectos por cuanto el cargo que detentaba oficialmente el accionante al momento de su remoción era el de Jefe de Producción adscrito al Centro de Producción ubicado en la Penitenciaria General de Venezuela y de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de confianza en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Que entre las funciones del cargo se encuentra la de inspeccionar, coordinar y controlar los asientos contables de la Institución, tarea que implica un alto grado de confidencialidad, por lo que cumple con la descripción contenida en el artículo 21 ejusdem. Que de conformidad con lo establecido en los artículos 146 de la Constitución y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se evidencia que los cargos de libre nombramiento y remoción quedan excluidos expresamente de la carrera administrativa y por tanto, no gozan del beneficio de estabilidad que pretende disfrutar el recurrente al alegar que el cargo que detentaba es de carrera. Que el acto impugnado cumple con lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   A los folios 19 al 22 se desprende acto de remoción contenido en la P.A. N° 041-2006 de fecha 18-12-2006, así como la notificación del mismo hecha al recurrente en la misma fecha. Dicho acto expresa entre otras cosas que:

   Primero: REMOVER al (la) ciudadano (a) J.C., titular de la cédula de identidad N° 9.188.079, del cargo de Jefe de Producción, que desempeña desde su reincorporación el 19 de Octubre de 2006 según consta en oficio de fecha 18 de Octubre de 2006. Por ser el cargo de Jefe de Producción un cargo de confianza, clasificado en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) vigente desde el 01 de Enero de 2005 como cargo grado 99 y debido a las funciones y tareas inherentes al mismo, tales como: Fiscalizar, proteger, inspeccionar, coordinar y controlar los programas de desarrollo en la penitenciaria o en otro centro que este bajo su competencia, planificar, organizar, dirigir, inspeccionar y controlar las acciones a desarrollar por el instituto y por actividad en su centro, fiscalizar, inspeccionar y velar por el mantenimiento de los activos fijos adscritos al centro donde se encuentre asignado, entre otros. Y de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función (…)

   . (Negritas del Tribunal).

   Del acto trascrito se desprende que el fundamento jurídico del acto de remoción del querellante lo constituye el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el querellante ejercía funciones de confianza, como las que fueron descritas en el mismo.

   A tal efecto se evidencia a los folios 17 y 18 notificación de fecha 11-12-2006, dirigida al recurrente y notificado éste el 18-12-2006, suscrita por el Gerente de Programación y Proyectos Espaciales del Ministerio del Interior y Justicia, mediante el cual se describen las funciones y actividades a ejecutar en el desempeño del cargo de Jefe de Producción de la Penitenciaria General de Venezuela P.G.V., entre las cuales esta la de “1. Fiscalizar, proteger, inspeccionar, coordinar y controlar los programas que se desarrollen en la penitenciaria o en otro centro que esta bajo su competencia.

   (…)”.

   Al reverso de dicha notificación se desprende que el querellante objeta “la calificación del cargo de funcionario de libre nombramiento y remoción, porque las tareas y funciones asignadas son propias de una cargo de carrera”.

   Es de observar en cuanto a las funciones que rielan en la mencionada notificación (folios 17 y 18 del presente expediente) que de las mismas no se desprende que se hubiese levantado el correspondiente Registro de Información de Cargo, además de ello, las mismas fueron notificadas al recurrente en la misma fecha en que fue notificado del acto de remoción, lo cual causa asombro para este Tribunal, como la Administración notifica de unas funciones del cargo y al mismo tiempo notifica del acto de remoción, y más aún cuando se desprende de las actas que conforman el presente expediente que el recurrente había sido removido y retirado en otras oportunidades del cargo por catalogar el Instituto el cargo de Jefe de Producción como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, habiendo sentencias emanadas de otros Juzgados que han ordenado su reincorporación a dicho cargo, igualmente se tiene que, al ser notificadas dichas funciones en la misma fecha en que fue notificado el recurrente de la remoción, de ser el caso, estás no pudieron ser ejercidas por el mismo.

   Por otra parte, al folio 112 se desprende copia certificada del Manual Descriptivo de Procesos, Gerencia de Programas y Proyectos, Subproceso, Control Administrativo en el Centro de Producción, al pie de la misma se desprende que fue notificado al recurrente el 19-10-2006, en el cual se evidencian las funciones del cargo de Jefe de Producción, entre las cuales está el “Control de las materias primas e insumos al almacén del centro de producción y entrega de materiales al área de producción (…)”.

   Es de precisar que, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

   No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación por parte de la administración como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

   Del mismo modo es menester indicar que el propio Texto Constitucional en su artículo 146, prevé la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negritas del Tribunal).

   Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye en su primera parte la calificación exacta de funciones dependiendo de la cercanía a los centros de poder (despachos de las autoridades) y en su segunda parte una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo para verificar si ejerce principalmente aquellas que pueden determinar si es de confianza.

   De acuerdo a lo anterior, es preciso, 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias asignadas al cargo con respecto a las funciones que de hecho realiza el funcionario; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones, lo cual debe desprenderse del Registro de Información del Cargo.

   Por tanto, corresponde a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C.) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia, no desprendiéndose de las funciones del cargo de Jefe de Producción que riela al folio 112 del presente expediente que las mismas encuadren dentro de las funciones de confianza establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, entre las cuales está las de “actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección”.

   Así, lejos de lo alegado por la representación judicial del ente querellado, que el cargo de Jefe de Producción es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por las funciones que desempeñaba no implica per se que dicho cargo sea de confianza, por cuanto como se señaló, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se refiere al carácter de confianza de “las funciones” llevadas a cabo en virtud de un cargo determinado, estableciendo de forma clara las funciones que deben ser ejercidas por el funcionario para ser consideradas de confianza.

   Dicho lo anterior, a consideración de este Juzgado, la Administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública al cargo de Jefe de Producción, por considerar que sus funciones son de confianza, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

   De acuerdo a las actas que conforman el presente expediente, así como del expediente administrativo, está demostrado que el querellante era titular del cargo de “JEFE DE PRODUCCIÓN” adscrito al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP) del Ministerio del Interior y Justicia hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, el cual no se encuentra tipificado dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el cual se fundamentó el acto administrativo de remoción del recurrente, lo cual demuestra falso supuesto en cuanto a la errónea aplicación del aludido artículo. Así se decide.

   Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de remoción contenido en la P.A. N° 041-2006 de fecha 18-12-2006, suscrita por el Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, en su carácter de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y notificado en la misma fecha por el Gerente de Recursos Humanos del I.A.C.T.P., Lic. Oswaldo Antonio Rosas Marquina, mediante la cual remueven al recurrente del cargo de “Jefe de Producción”, en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Producción, adscrito al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP) del Ministerio del Interior y Justicia hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia o a otro de similar o de mayor jerarquía con el sueldo correspondiente a ese cargo, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal remoción hasta cuando se produzca la reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos que el cargo haya tenido o pudiera tener en el tiempo trascurrido. Así se declara.

   En relación a todo lo antes mencionado y declarada como ha sido la nulidad del acto de remoción, este Juzgado declara con lugar la presente querella. Así se decide.

   Debe este Tribunal destacar que en el presente caso se evidencia una conducta reprochable por parte de las autoridades de la Caja de Trabajo Penitenciario, toda vez que se ha retirado de la Administración a una misma persona en distintas oportunidades, siendo todas ellas declaradas nulas, causando un perjuicio al erario público, al asumir conductas y actitudes que toda vez se encuentran ajenas a la legalidad que ha de regir la actividad de la Administración producen la anulación de sus actos y la orden de indemnización al funcionario. No quiere con tal pronunciamiento coartar la actividad de la Administración, sino que la misma tenga un norte adecuado y delimitado por la correcta interpretación y aplicación de las leyes, evitando conductas que podrían causar daños patrimoniales al Fisco.

   V

   DECISIÓN

   Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, la querella incoada por el ciudadano J.C., titular de la cédula de identidad Nro. 9.188.079, representado por el abogado V.B., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 9162, contra la P.A. N° 041-2006 de fecha 18 de diciembre de 2006, dictada por el Director Gerente Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, notificada en la misma por el Gerente de Recursos Humanos del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (I.A.C.T.P.), Lic. Oswaldo Antonio Rosas Marquina, adscrito al Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia.

   En consecuencia:

1. - Se DECLARA nulo el acto de remoción contenido en la P.A. N° 041-2006 de fecha 18-12-2006, suscrita por el Lic. Douglas Salomón Alcalá Saba, en su carácter de Director Gerente del Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario y notificado en la misma fecha por el Gerente de Recursos Humanos del I.A.C.T.P., Lic. Oswaldo Antonio Rosas Marquina, mediante la cual remueven al recurrente del cargo de “Jefe de Producción”.

2. - Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Jefe de Producción, adscrito al Instituto Autónomo Caja de Trabajo Penitenciario (IACTP) del Ministerio del Interior y Justicia hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia o a otro de similar o de mayor jerarquía con el sueldo correspondiente a ese cargo.

3. - Se ORDENA la cancelación los sueldos dejados de percibir, desde la ilegal remoción hasta la fecha en que se produzca la reincorporación definitiva al cargo que ocupaba u otro similar, con los aumentos que el cargo haya tenido o pudiera tener en el tiempo trascurrido. Todo ello de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los seis (06) días del mes de agosto del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.-

   EL JUEZ

   JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

   EL SECRETARIO

   CARLOS B. FERMÍN P.

   -Exp. Nro. 07-1902