Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 3 de Noviembre de 2009

se declare con lugar presente querella, toda vez que la administración incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, así como en falso Supuesto de Hecho, Desviación y Abuso de Poder y Violación al Poder Discrecional de la Administración, cuando dictó el Acto Administrativo que aquí se impugna, esto es el Memorandum N° 00257, de fecha 30 de enero de 2006, dictado por la Directora General de Personal del Ministerio de Energía y Petróleo (Hoy Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo), por lo que tal Acto es nulo y así pide sea declarado.

Que se proceda a la reincorporación en el cargo que venía desempeñando como Abogado Jefe, adscrita a la División de Averiguaciones Administrativa de Auditoria Interna.

Que se paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal destitución, hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo en el cargo asignado.

Que se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público.

ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

Los apoderados de la parte querellada niegan, rechazan y contradicen, en todas u cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, los alegatos expuestos por la querellante S.J.C..

Refieren que el acto objeto de impugnación “Acto Administrativo Nº 0257 de fecha 30 de enero de 2006, emanado de la Directora General de Personal ciudadana A.H.C., a través de la cual se le notificó a la querellante su Destitución, en virtud de estar incursa en la causal contemplada en el numeral 2 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo que la decisión adoptada esta contenida en la Resolución Nº 002 de fecha 07 de octubre de 2005, y que no se impugnara en la presente causa, pues el acto atacado por la querellante lo constituye el Memorandum primeramente señalado.

Con respecto a los dos puntos de determinación de cargos, dictados que alega la representación de la parte actora, refieren que, en uno de ellos se señala de manera general e imprecisa de los presuntos hechos que dieron lugar a la formulación de cargos, de fecha 31 de abril de 2005, y por otra parte, en cuanto a los señalamientos realizados en cada uno de los autos, es decir, en el primer auto de fecha 8 de abril de 2005, donde se expresa un supuesto hecho irregular se omite, lo cual a su entender le causó un estado de indefensión, siendo que la representación de la parte accionante, intenta envolverlos en su error al denominar al auto de fecha 8 de abril de 2005, como el “auto de determinación de cargos”, siendo que la doctrina ha dado distintas denominaciones a las actuaciones de la Administración: “actos de trámites”, “actos de procedimientos”, “actos de instrumentales de procedimiento administrativo” “meros actos administrativos”, no siendo de interés para el caso que nos ocupa, la ubicación del auto dictado, siendo evidente en el contenido del expediente administrativo y del propio auto donde quedó reflejado que la Administración acordó instruir el expediente respectivo, instando a la practica de todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, atendiendo la solicitud realizada por el Auditor Interno del (…) MEPET, razón por la cual rechazan la argumentación con respecto a este punto.

En cuanto al vicio contenido en el auto de fecha 21 de abril de 2005, que ordenó la apertura de la averiguación administrativa, mencionan que en el mismo se encuentran plasmados los fundamentos de hecho y de derecho, reseñando la tipificación expresa de la causa, en la que había incurrido la querellante, desechando igualmente este argumento con respecto al estado de indefensión.

Por otra parte, manifiesta que, si, se observa la fecha en que se dictó y se suscribió la formulación de cargos, que se le imputara, correspondiendo al día 31, pues, antes de notificarla la Oficina de Recursos Humanos, del auto de determinación de cargos ya lo había realizado, puesto que la funcionaria había recibido la notificación de la Apertura de la Averiguación Administrativa Disciplinaria en fecha 24 de agosto de 2008, no obstante a ello, se incurrió en un error material al colocar en el mismo la fecha 31 de abril de 2005, siendo lo correcto 31 de agosto de 2005, percatándose la administración de lo sucedido, procediendo a subsanar el error cometido por auto expreso de fecha 1º de septiembre del mismo año, dejando constancia de la fecha cierta el 31 de agosto de 2005, de la formulación de cargo, encuadrando en lo que establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues aunado a ello, la ciudadana S.J.C., consignó escrito de descargos en fecha 7 de septiembre de 2005, dentro del tiempo hábil para hacerlo, existiendo conocimiento pleno del mencionado auto dictado en fecha 1º de septiembre de 2005, por lo que mal puede alegar la querellante la violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, pues el error material cometido en el auto dictado en fecha 31 de abril de 2005, no incidió para que la querellante tuviera acceso al expediente o se le vulnerara alguna actuación.

En relación a los interrogatorios realizados en sede Administrativa, sin encontrase ni siquiera notificada de la apertura del procedimiento disciplinario, manifiesta que la Administración justificadamente ostenta en todo momento la capacidad de instruir los expedientes en forma amplia e inquisitiva, en aras del esclarecimiento de los hechos para anteponer la verdad material sobre la verdad formal, de igual forma señala que la querellante tuvo su oportunidad probatoria, en la que debió promover los declarantes referidos, no haciendo uso de este medio, pues no es imputable a la Administración, ya que tuvo oportunidad de impugnar cualquier argumento expuesto por los declarantes, tratándose de un procedimiento sancionatorio que culminó previa la sustanciación del expediente con un acto administrativo de efectos particulares como el consagrado en la Resolución Nº 002 de fecha 07 de octubre de 2005, y así solicita sea declarado por este Tribunal.

Que el Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 002 de fecha 7 de octubre de 2005, se apegó a la legalidad en cuanto al procedimiento legalmente establecido en la norma, para llegar a la decisión adoptada, observando lo estipulado en el numeral 2º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, cumplimiento así con el debido proceso, tal y como se demuestra de las actuaciones que conforman el expediente administrativo, cumpliendo como ya se mencionó anteriormente con lo estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que se aperturó la averiguación administrativa disciplinaria, basada en la conducta de la funcionaria, la cual es susceptible de ser sancionada y tipificada como tal en la Ley, notificándosele de los cargos, se interrogó oportunamente a los testigos, presentaron escritos de descargos, promovieron pruebas, concluyendo con una decisión emanada de la máxima autoridad, actuando el ente recurrido conforme a los principios de legalidad y ajustada a derecho, cumpliendo con las formalidades legales requeridas previamente a la destitución.

Asimismo arguye, que se cumplieron con todos y cada una de las etapas del procedimiento disciplinario, respetando todas y cada una de las garantías que debe concedérsele a un administrado que es objeto de un procedimiento administrativo.

Aduce en cuanto al vicio de falso supuesto, que este no se configura, en vista que en el acto administrativo se explanaron las razones de hecho que sirvieron de base para encuadrar el comportamiento de la ciudadana, en las normas sancionatorias, pues todos los hechos en inhibición o disminución, o desinterés de progresar debidamente en su trabajo, razón mas que evidente para visualizar la conducta de la querellante, y que conllevaron a su destitución por el (…) “INCUMPLIMIENTO REITERADO EN LOS DEBERES INHERENTES AL CARGO O FUNCIONES ENCOMENDADA”, pues esta no debió olvidar los códigos de ética y moral administrativa, los cuales están caracterizados por contener el mas alto sentido de dedicación y compromiso para la realización de los principios y normas que consagra la constitución y las leyes.

Con respecto al Abuso de Desviación de Poder señala que los argumentos y aseveraciones en cuanto a que (…) “INTENCIONALMENTE TERGIVERSO”, resultan temerarios, por cuanto prejuzga sobre la actuación de la Administración, pues, ya que presume de antemano que la Administración actúo de mala fe, siendo que la buena fe se presume y la mala fe hay que probarla, lo cual rechazan rotundamente por considerar irrespetuosa y sin ningún fundamento.

Sostiene que el ente querellado sostenía pruebas razonables que hacía presumir que había incurrido en una flagrante violación a lo establecido en el artículo 86 numeral 2º, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y en dado caso que, la administración de algún modo quisiera restituir la situación jurídica infringida, no quiere decir que la misma deliberadamente y ligeramente pretenda fabricar hechos para proceder con la destitución de la querellante, por otra parte, la funcionaria no prueba la supuesta intención real del ente recurrido, es decir no, determina la motivación del acto, solo busca debatir nuevamente los hechos que subsumieron la conducta de la querellante en la causal de destitución. Solicitando así sea declarado por este Tribunal.

Sobre la Infracción al Principio de la Legalidad Administrativa señala que el acto Administrativo de Destitución contenido en la Resolución Nº 002 de fecha 7 de octubre de 2005, entró en la esfera jurídica, con estrito apego a la legalidad en cuanto al Procedimiento legalmente establecido, observando lo que dispone el artículo 86, numeral 2, de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ajustado a lo que contempla el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, relaciones con el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que mal, se puede alegar algún vicio sobre infracción al Principio de la Legalidad.

Finalmente solicitan sean desechados todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados para la ciudadana S.J.C., por resultar carentes de todo fundamento jurídico, declarando sin lugar el presente recurso en la definitiva.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas;

La parte querellante promueve las siguientes:

Pruebas de Exhibición:

1. Exhibición de valuaciones periódicas y constantes del periodo correspondientes a los años 1999 al 2005, donde se evalúa: “SOBRE LO ESPERADO”, con lo que pretende demostrar lo alegado con respecto al falso supuesto en que incurrió la administración.

2. Exhibición de Informe debidamente entregado a la Jefe de la División de Averiguaciones Abg. M.M.B., con lo que se demuestra que si cumplió con el memorandum Nº OAI-DAA-8, informando sobre el inventario exigido de determinados expediente de averiguaciones administrativas abiertas con mas de cinco años de custodia, sin decisión alguna, con lo que pretende demostrar lo relativo al falso supuesto.

3. Exhibición de Nombramiento de la ciudadana M.M.B., en su carácter de Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas, por lo que la Caja de expediente no se encontraba confiada a su guarda, ya que para la fecha 18 de octubre de 2004, día en que se encontró la caja de expediente, no estaban asignados a su persona; y por la otra por el hecho cierto de que la ciudadana antes referida, ocupaba desde el día 05 de febrero de 2005, el cargo de Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas, pues para esta la fecha del hallazgo, la misma tenía ocho (8) meses ejerciendo las funciones de Jefe de División, siendo a ella a quien le correspondía la responsabilidad de esos expedientes, demostrándose con ello el vicio de relativo a la Desviación de Poder.

4. Exhibición del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, elaborado por la Oficina Central de Personal, del Ministerio de Planificación y Desarrollo, año 1994, vigente, evidenciado las competencias y funciones atributivas y limitativas, de actuación del cargo que ocupó en la División de Averiguaciones Administrativas, que quedaron demostradas en el escrito de formulación de cargo realizado por la citada Dirección General de Recursos Humanos, y de donde se infiere que no esta previsto la responsabilidad de custodia o resguardo de expedientes, para demostrar lo alegado en el vicio de Desviación de Poder.

6. Exhibición del Memorandum recibido en fecha 29 de noviembre de 2004, que demuestra que sus vacaciones la comenzó a disfrutar en fecha 06 de diciembre de 2004, enviándose el informe contentivo de los expedientes encontrados al auditor Interno, cuando se encontraba de vacaciones, sin darle la oportunidad de revisar la veracidad de la información en dicha relación, con lo que pretende demostrar lo relativo a la Desviación de Poder.

8. Exhibición de Memorandos CI-087, 102, 154, 007, 019, de fechas 21 de septiembre de 2000, 04 de febrero de 2007, 07 de marzo de 2002 y 04 de junio de 2003, respectivamente firmados por el Contralor Interno del momento, para ser enviados al Ministro para su decisión, demostrando con ello el vicio relativo a la Violación al Principio de Legalidad Administrativa.

9. Exhibición de Memorandum Nº OAI-DAA-05, suscrito por la abogada M.M.B., Jefe de División de Averiguaciones Administrativa, donde le asigna el caso a la abogada B.L., en relación a la Averiguación relacionada con el ex-funcionario R.G.L., con lo que se pretende demostrar la falsedad del tercer cargo que se imputo señalando la administración el expediente relacionado con el referido ciudadano.

   Pruebas documentales:

1. Notificación de resultado de la evaluación correspondiente al periodo enero 1999 hasta el 30 de noviembre del mismo año.

2. Notificación de Resultado de la evaluación correspondiente al periodo de enero de 2000, hasta noviembre del mismo año, con ambas pruebas se demuestra que se le evalúa “Sobre lo Esperado”, y lo relativo al vicio de Falso Supuesto en que incurrió la Administración.

   El ente querellado promueve lo siguiente:

1. Promovió el Principio de la Comunidad de la Prueba, en tal sentido reprodujo el merito favorable de los autos en cuanto beneficien a su representada.

2. Como Pruebas Documentales las siguientes:

   Expediente administrativo de la ciudadana S.J.C., de donde se desprende que la administración actuó ajustada a derecho.

   Auto de fecha 08 de abril de 2005, donde se acordó ordenar instruir el expediente, por tanto se practiquen todas las diligencias necesarias y el esclarecimiento de los hechos, demostrando con ello que el mencionado auto constituye un acto de tramite y no como lo pretende hacer valer la accionante que el mismo constituye un acto de formulación de cargos, por lo que rechazan tal argumentación.

3. Auto de Formulación de Cargos.

4. Auto de fecha 1º de septiembre de 2005, donde se corrige el error material en que incurrió la administración, clarificando que la fecha real de formulación de cargos es el 31 de agosto de 2005 y no el 31 de abril de 2005. Con ello la administración se ajusta a las exigencias de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5. Diligencia de fecha 01 de septiembre de 2005, que suscribe la querellante solicitando copia simple de la formulación de cargos.

6. Diligencia de fecha 02 de septiembre de 2005, suscrita por la querellante en la cual se solicita copia simple de los folios 184, 185, 201 al 209, 236 al 242 y 258 al 267.

7. Diligencia de fecha 05 de septiembre de 2005, suscrita por la querellante, en la que solicita copia simple del folio 270.

8. (…) “Autos de fecha 1º y 5 de septiembre, en las cuales la Administración acuerda y entrega lo solicitado”.

9. Escrito de descargo consignado por la querellante en fecha 07 de septiembre de 2005, demostrándose con ellos que el error material no influyó para que la querellante ejerciera su derecho a la defensa, razón por la cual, mal puede alegarse violación del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

10. Resolución Nº 0257 de fecha 30 de enero de 2006, mediante la cual se le notifica la destitución a la querellante del cargo de Abogada Jefe, adscrita a la Dirección de Averiguaciones Administrativas, Dirección General de la Oficina de Auditoria Interna del Ministerio de Energía y Petróleo, con lo cual se pretende demostrar que el mismo estuvo apegado a la legalidad y al procedimiento para llegar a la determinación observando el numeral 2º del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

11. Acta con en fecha 18 de octubre de 2004, con ocasión de haberse encontrado una caja aislada contentiva de expedientes con Averiguaciones Administrativas.

12. Inventario contentivo de los expedientes que se encontraban en la caja antes referida, ello para demostrar que efectivamente se presentó una situación irregular con los mencionados expediente que estaban bajo la responsabilidad de la querellante.

13. Memorandum OAI-DAA-048 de fecha 01 de noviembre de 2004, en cual solicita a la querellante un informe detallado de los expedientes por cuanto alguno de ellos tenían mas de cinco (5) años en custodia sin pronunciamiento alguno, en torno a la sustanciación y resultado de la Averiguación, con un lapso perentorio de 5 días, que representa las averiguaciones administrativas.

14. Memorandum de fecha 3 de diciembre de 2004, en el cual la querellante presenta el informe solicitado en el aparte anterior, con lo que se pretende demostrar que hubo un retraso en el cumplimiento y desidia de esta asignación, de 25 días aproximadamente, estando en conocimiento la querellante de lo delicado y la responsabilidad que conlleva las averiguaciones con sus consecuencias.

    ñ) Documentación relacionada con los informes presentados por la accionante, en diversos casos llevados por esa unidad, que estaban bajo la responsabilidad de esta, encontrándose dentro de las mencionadas documentación la opinión final del ente auditor, dejándose asentado dentro de las opiniones que la querellante mantenía muchas inconsistencia, tal y como lo precisara la opinión final, y la cual tiene como objeto que se pueda apreciar las deficiencias e inactividad desplegada por la funcionaria en el ejercicio de sus funciones y bajo la responsabilidad por parte de la Oficina Auditora en la sustanciación de los distintos procedimientos abiertos, por cuanto ella era la Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Observa quien aquí decide, que el querellante solicita la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Memorandum N° 00257, de fecha 30 de enero de 2006, dictado por la Directora General de Personal del Ministerio de Energía y Petróleo (Hoy Ministerio del Poder Popular Para la Energía y Petróleo), en la cual se le notifica el contenido de la Resolución Nº 002 de fecha 07 de octubre de 2005, la destitución de la ciudadana S.J.C., del cargo de Abogado Jefe, adscrita a la Dirección de Averiguaciones Administrativas, Dirección General de la Oficina de Auditoria Interna del referido Ministerio, por cuanto el acto emitido adolece de los siguientes vicios, Primero: Presciencia total y absoluta del Procedimiento establecido en la Ley, al no cumplir debidamente con los parámetros contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, como en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, pues se procedió a formularle cargos antes de la notificación de la determinación cargos, y al declarar a una serie de testigos antes de la apertura del procedimiento, obviando el procedimiento que al efecto contempla la promoción y evacuación de pruebas, al encontrarse en total desconocimiento de la concurrencia de los mismos, lo que es violatorio igualmente del debido proceso; por otra parte, al exceder lo contenido en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el procedimiento administrativo supero el lapso previsto en el artículo 60 eiusdem. Segundo: Que la Administración incurrió en Falso Supuesto de Hecho, al encuadrar los hechos señalados en el numeral 2º del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que no se verificó realmente que la funcionaria dejara de cumplir con las obligaciones que le fueran encomendadas, pues es requisito sine qua non, que se verifique un verdadero incumplimiento. Tercero: Que en el acto impugnado se presencia el vicio de Desviación de Poder, al incurrirse en una serie de violaciones de derechos constitucionales y legales, pues el acto persiguió un objetivo torcido, desviado, distinto al que tuvo en miras el legislador, cuando le entregó facultad para actuar a la Administración, pues en un mal uso, o en un abuso de facultades, al declarar primeramente en uno de los cargos la prescripción, pero luego lo considera al generalizar y no especificar, declarando que se encuentra incursa en cumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, pues, se le atribuye la guarda y custodia de varios expedientes, que no se encontraban confiados a ella, siendo la Jefe de División de Averiguaciones Administrativas a la que le correspondía dicha responsabilidad, aunado a ello, no está establecido en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, dentro de la funciones y competencias de su cargo, que tenga que cumplir con esa responsabilidad, que nunca le fueron asignados los mencionados expediente, ya que para el momento ella se encontraba de vacaciones. Cuarto: Que se incurre igualmente en Abuso y Desviación de Poder al tergiversar los hechos alegando una conducta irregular e irresponsable por parte de la administración, para poderla sancionar, donde no hubo incumplimiento alguno, sancionándosele sin demostrar fehacientemente la presunta irregularidad cometida, y Quinto: La Administración Infringió el Principio de la Legalidad Administrativa, por inobservar los limites del Poder Discrecional que tiene esa Administración; ya que no probó de manera clara y precisa, los hechos que investigaba, si se había incurrido en una falta que se le imputara, debía demostrase tal irregularidad y no sancionársele sin demostrarlo. Solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en memorandum N° 00257, de fecha 30 de enero de 2006, dictado por la Directora General de Personal del Ministerio de Energía y Petróleo (Hoy Ministerio del Poder Popular Para la Energía y Petróleo); se proceda con su reincorporación en el cargo que venía desempeñando como Abogado Jefe, adscrita a la División de Averiguaciones Administrativas, Dirección de Auditoria Interna; se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal destitución, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, al cargo que desempeñaba, cancelados de forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado, finalmente se reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el computo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleado publico.

    Antes de pronunciarse este decisor, con respecto a cada una de las denuncias formuladas por la parte actora, no puede pasar por alto la forma en que fue redactada la demanda, ya que es evidente que el solicitante no fue preciso al hacer su pretensión.

    Al respecto precisa este Tribunal lo siguiente:

    El juez contencioso administrativo ante un vicio de nulidad absoluta debe proceder previamente a cualquier otra consideración a declarar dicho vicio, bien porque haya sido alegado por los interesados o bien porque él lo constate de oficio, pues en tal caso se encuentra ante un vicio de orden público. En cambio cuando el juez contencioso administrativo se encuentra ante un acto que contiene vicios de anulabilidad, no puede pronunciar la nulidad del acto por tales vicios si no han sido alegados por las partes, pues el juez no puede suplir los alegatos de éstos y porque los vicios de nulidad relativa son vicios de orden privado.

    Expuesto lo anterior y observadas las pretensiones del querellante en la cual solicita (…) “Solicito muy respetuosamente a este Tribunal declare con lugar la presente querella toda vez que la administración incurrió en violación al procedimiento legalmente establecido, así como en falso supuesto de hecho, desviación y abuso de poder, y violación al Poder Discrecional de la Administración cuando dictó el acto administrativo que aquí impugno, por lo que tal acto es nulo y así pido sea declarado…”; es menester dejar claro que, el fin perseguido en la presente querella, no es otra que, la nulidad de acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002 de fecha 07 de octubre de 2005, emanada del Ministro del Poder Popular para la Energía y el Petróleo, notificada mediante oficio Nº 00257 de fecha 30 de enero de 2006, dictada por el Director General de la Oficina de Recursos Humanos del referido Ministerio, ultimo acto que es impugnado en base a su contenido, ya que se atacan vicios en la Resolución que en ella se contienen; teniendo que hacer uso este sentenciador de las atribuciones inquisitivas del que esta investido el Juez Superior Contencioso Administrativo, que ha descrito tanto la doctrina como la Jurisprudencia de la siguiente manera:

    …Declarado lo anterior, esta Corte estima importante reiterar lo que en la sentencia Nº 2008-01241 de fecha 7 de julio de 2008, señaló con respecto al poder del juez contencioso con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, quien se ha visto fortalecido por el conjunto de principios que consagra el nuevo Texto Fundamental, entre los cuales destaca el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Este principio convierte al sistema contencioso administrativo en un proceso de protección efectiva de los derechos subjetivos, tanto para los administrados como de la propia Administración, lo que hace afirmar, de igual forma que lo ha puesto de manifiesto el doctrinario G.d.E. que el contencioso administrativo, desde la aparición de la tutela judicial efectiva como principio constitucional, es una tutela de derechos e intereses legítimos, una tutela de posiciones subjetivas (Cfr. G.D.E., Eduardo. “Hacia una nueva Justicia Administrativa”. Monografías Civitas, S.A. Madrid, 1992, Pág. 60).

    Es por ello, que el Juez contencioso administrativo tiene los más amplios poderes para solventar las situaciones jurídicas infringidas por la acción del Poder Público, pues el alcance de su conocimiento y poder decisorio no se encuentra limitado a las meras alegaciones de las partes, ya que, por el contrario la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa se encuentra gobernada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le permite, entre otras cosas, la corrección de irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes con base en el principio del control de la legalidad y la protección de los intereses colectivos (Cfr. GRAU, M.A.. “Los Poderes del Juez Contencioso Administrativo”, en Estudios de Derecho Público. Libro Homenaje a H.J.L.R.. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Libros Homenaje N° 3. Caracas, 2001. Pág. 365).

    Tal concepción debe concatenarse con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente a las atribuciones que esta norma establece para los órganos de la justicia administrativa, el cual señala que el Juez contencioso administrativo debe velar por el efectivo restablecimiento de situaciones subjetivas lesionadas por la actividad material o jurídica de la Administración. En aplicación de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, de la seguridad jurídica, del control de la actividad funcionarial que le corresponde desarrollar a la estructura funcional del Poder Judicial en Venezuela y en concreto, en aras de brindar la protección en términos de seguridad social a quienes tienen derecho como funcionarios públicos, y de conformidad con lo establecido en el artículo 259 de la Constitución vigente, puede el Juez contencioso administrativo ordenar la reposición en sede administrativa de aquellas investigaciones u averiguaciones que obviando los procedimientos y formalidades previas a su emisión, hayan lesionado los derechos del funcionario, ello con el objeto de restituir la situación jurídica infringida por la anormal o ilegal actuación administrativa (Vid. Sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 1558 de fecha 20 de septiembre de 2007, caso: B.M.O.B.)…

    Este Tribunal atendiendo a lo que expresamente ha determinado tanto la doctrina como la Jurisprudencia, y en base a los preceptos establecidos en los artículos 26, 257 y 259, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, debe ir mas allá para dilucidar lo pretendido, en búsqueda de una acertada decisión; pues de declararse algunos de los vicios en el presente proceso, la consecuencia sería la nulidad del acto que lo contiene, no obstante a lo anterior, este Juzgador, asumiendo funciones pedagógicas en obsequio de la justicia, estima menester aclarar en atención al contenido del libelo, que no sólo es una carga para el abogado del accionante precisar con claridad la especificidad de sus denuncias, sino que también debe construir en su escrito recursorio un cuerpo sistemático de argumentaciones, que esté constituido en cuanto a su construcción lógico-jurídica, por un esquema lo suficientemente coherente para delimitar los motivos o causales de nulidad, todo ello en cumplimiento de los deberes profesionales que impone el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 15, in fine, de la Ley de Abogados y 15 del Código de Ética Profesional del Abogado, en procura del triunfo de la justicia. Así se declara.

    Decidido lo anterior, revisadas y analizadas las actas que conforman el expediente judicial, así como el expediente disciplinario instruido a la querellante, con ocasión con los hechos acontecidos con respecto a la ciudadana S.J.C., por cuanto de los mismos se resume la comisión de falta contemplada con respecto al incumplimiento reiterado en los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas, previsto en el numeral 2º, del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, y siendo que en el presente caso primeramente la representación de la parte querellante expresa que acto administrativo está afectado de ilegalidad por contravenir las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica, además del artículo 49 de nuestra Carta Magna, haciendo absolutamente nula la actuación de la administración de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.

    Al respecto la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 49 establece:

    …Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

    3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

    4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

    5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

    La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

    6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

    7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

    8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas…

    En este mismo orden de ideas el artículo 19 ordinal 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza lo siguiente:

    …Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    4º Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

    Por otra parte la misma Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 60 dispone que:

    Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde.

    La prórroga o prórrogas no podrán exceder, en su conjunto, de dos (2) meses…

    Del contenido de los artículos trascritos se desprende cual es el procedimiento administrativo a seguir establecido en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo para los Funcionarios Públicos.

    Asimismo el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica dispone lo siguiente:

    Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera: 1). El funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, solicitará a la oficina de recursos humanos la apertura de la averiguación a que hubiere lugar.2.) La oficina de recursos humanos instruirá el respectivo expediente y determinará los cargos a ser formulados al funcionario o funcionaria público investigado, si fuere el caso. 3.) Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público.4.) En el quinto día hábil después de haber quedado notificado el funcionario o funcionaria público, la oficina de recursos humanos le formulará los cargos a que hubiere lugar. En el lapso de cinco días siguientes, el funcionario o funcionaria público consignará su escrito de descargo.5.) El funcionario o funcionaria público investigado, durante el lapso previo a la formulación de cargos y dentro del lapso para consignar su escrito de descargo, tendrá acceso al expediente y podrá solicitar que le sean expedidas las copias que fuesen necesarias a los fines de la preparación de su defensa, salvo aquellos documentos que puedan ser considerados como reservados.6.) Concluido el acto de descargo, se abrirá un lapso de cinco días hábiles para que el investigado o investigada promueva y evacue las pruebas que considere conveniente.7.) Dentro de los dos días hábiles siguientes al vencimiento del lapso de pruebas concedidas al funcionario o funcionaria público, se remitirá el expediente a la Consultoría Jurídica o la unidad similar del órgano o ente a fin de que opine sobre la procedencia o no de la destitución. A tal fin, la Consultoría Jurídica dispondrá de un lapso de diez días hábiles.8.) La máxima autoridad del órgano o ente decidirá dentro de los cinco días hábiles siguientes al dictamen de la Consultoría Jurídica y notificará al funcionario o funcionaria público investigado del resultado, indicándole en la misma notificación del acto administrativo el recurso jurisdiccional que procediere contra dicho acto, el tribunal por ante el cual podrá interponerlo y el término para su presentación.9.) De todo lo actuado se dejará constancia escrita en el expediente.

    El incumplimiento del procedimiento disciplinario a que se refiere este artículo por parte de los titulares de las oficinas de recursos humanos, será causal de destitución. (Resaltado del Tribunal)

    Con la norma trascrita queda claro cual es el procedimiento administrativo a seguir para los Funcionarios de la Administración Pública Nacional en cualquiera de sus tres niveles a saber, Nacional, Estadal y Municipal.

    Ahora bien, en el caso de autos, se evidencia de las actuaciones que conforman el expediente administrativo lo siguiente:

    Que corre al folio 139, auto de fecha 21 de abril de 2005, suscrito por el Director General de Personal, en la que se ordenó abrir averiguación administrativa disciplinaria.

    Igualmente corre al folio 172, memorandum Nº 1254, de fecha 21 de abril de 2005, mediante el cual se procede con la notificación de la ciudadana S.J.C., debidamente recibida por esta en fecha 24 de agosto de 2005.

    En fecha 31 de abril de 2005, el Director General de Recursos Humanos procedió a formular cargos a la querellante tal y como se evidencia en los folio 275 al 289.

    Riela igualmente al folio 292, auto mediante la cual se procede a subsanar el error material en el que incurrió la administración, al emitir el auto de formulación de cargos, en fecha 31 de abril de 2005, dejando claro que la fecha cierta es el 31 de agosto de 2005:

    En fecha 07 de septiembre de 2005, se acuerda agregar a los autos el escrito de descargo presentado por la accionante tal y como se evidencia del folio 8 de la 2da. Pieza del expediente administrativo.

    En fecha 8 de septiembre de 2005, se aperturó el lapso correspondiente para que la investigada promoviera y evacuara las pruebas pertinentes cursante al folio 31; siendo agregados a los autos las pruebas presentada por la querellante en fecha 13 de septiembre de 2005.

    Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2005 folio 163, la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos remite el expediente administrativo a la Dirección General de la Oficina de Consultoría Jurídica para que emitiera la decisión correspondiente.

    Corren a los folios 176 al 195, Memorandum Nº CJ-558 de fecha 30 de septiembre de 2005, opinión de la consultaría jurídica dirigido a la Directora General de la Oficina de Recursos Humanos.

    Finalmente se evidencia en los folios 197 al 218, Resolución Nº 002 de fecha 07 de octubre de 2005, emanada del Ministro de Energía y Petróleo, mediante la cual se procede con la destitución de la ciudadana S.J.C. y consecuencialmente el Memorandum Nº 00257 de fecha 30 de enero de 2006, suscrita por la Directora General de la Oficina de Recurso Humanos, notificación de la resolución recurrida debidamente recibida en fecha 31 de enero de 2006, inserta a los folios 229 al 237.

    Descrita cada una de las actuaciones en el procedimiento administrativo, y verificadas exhaustivamente por este Tribunal conforme al calendario del año 2005, se observa que, la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Energía y Petróleo cumplió a cabalidad con todos y cada uno de los lapso contemplados en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, siendo que el acto administrativo se inicio en fecha 21 de abril de 2005, y debidamente notificado en fecha 24 de agosto de 2005, permitiéndole a la investigada con conocimiento de los cargos que se le imputaban, acceder a las actas que contenían las acusaciones en su contra, ejercer los alegatos, defensas y presentar, las pruebas que considerara pertinentes, lo que a todas luces se le respetó a la ciudadana S.J.C., no teniendo necesidad el ente recurrido de aplicar la normativa establecida en el artículo 60 de la Ley de Procedimientos Administrativos, para continuar con el procedimiento que allí se ventilaba ya que no se extralimitaron los lapsos. Es menester referir que fue necesaria la emisión de un auto de mero tramite, como el dictado en fecha 08 de abril de 2005, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de ese organismo, para iniciar las averiguaciones administrativas en la que se consideraba incursa la querellante, para poder practicar las diligencia necesarias y llegar a un resultado final, por tanto, con esto no se quiere decir, o entender, que el mismo fuera el que aperturara el procedimiento administrativo; pues son formalidades que cumple o propias de la administración, tener que hacer uso de este tipo de actuaciones para dar curso a las sucesivas, dejando constancia sobre la situación presentada con respecto a la funcionaria, evidenciándose con meridiana claridad la no violación al debido proceso, pues se cumplieron todas la pautas reflejadas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela como en las leyes que rigen la materia, en consecuencia se desecha esta denuncia. Así se decide.

    Como segundo vicio alega la parte querellante que la Administración incurrió en Falso Supuesto, al encuadrar los hechos señalados en el numeral 2º, del articulo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, ya que no se verificó realmente que la funcionaria dejara de cumplir con las obligaciones que le fueran encomendadas, pues es requisito sine qua non, que se verifique un verdadero incumplimiento de las faltas cometidas, por otra parte, si realmente la caja de expedientes encontrada estaba asignada a su persona, que de ser así debió custodiar debidamente, archivándolos siguiendo un orden cronológico, además de cumplir con las deberes que le eran encomendados.

    La jurisprudencia ha venido sosteniendo la tesis que el falso supuesto ocurre cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o cuando su ocurrencia fue distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

    En otras palabras, la circunstancia de hecho que origina la actuación (decisión) administrativa es diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o simplemente no existe hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa.

    Incurre la Administración en el vicio de falso supuesto cuando, fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar; también cuando aplica la facultad para la cual es competente a supuestos distintos a los expresamente previstos por las normas o cuando distorsiona la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, poniendo de manifiesto la desviación y el abuso de poder.

    Conforme lo sistematiza el autor venezolano E.M., tres son las formas que puede adoptar el vicio de falso supuesto:

    a) Cuando existe ausencia total y absoluta de los hechos, es decir, cuando la Administración se fundamenta en hechos que no ocurrieron, o no fueron probados o simplemente la Administración, en la fase constitutiva del procedimiento no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad.

    b) Cuando existe error en la apreciación y calificación de los hechos, es decir cuando la Administración fundamenta su decisión en hechos que no se corresponden en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. En este caso, puede señalarse que existe un hecho concreto, que fue debidamente demostrado, pero la administración incurre en una errada apreciación y calificación de los mismos, atribuyéndoles consecuencias no previstas por la norma para tales hechos.

    c) Cuando la Administración incurre en tergiversación en la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación de los hechos en grado superlativo por ser conciente de su actuación. Es decir en este supuesto, la Administración tergiversa la interpretación y calificación de los hechos ocurridos para forzar la aplicación de una norma.

    El falso supuesto, como toda denuncia o alegato que se formule en un proceso, ha de ser probado, y su existencia se advierte al contrastar el supuesto de la norma con los hechos invocados, apreciados y calificados por la Administración para dar causa legítima a su decisión la decisión adoptada, sin que la auténtica intención del funcionario cuente, en definitiva, para determinar la nulidad del acto.

    Nuestra doctrina ha considerado que, en el elemento causa es donde se presentan la mayoría de los vicios administrativos, siendo ésta la más rica en cuanto a las exigencias de la legalidad, sobre todo, cuando la administración tiene poder discrecional para apreciar la oportunidad y conveniencia de su actuación.

    Es criterio para la doctrina como para la jurisprudencia que, todo acto administrativo debe, por una parte, tener una causa y un motivo, identificados precisamente, en los supuestos de hecho. Por tanto debe haber adecuación entre lo decidido y el supuesto de hecho, y para que ello sea cierto, es necesario que el supuesto de hecho haya sido comprobado, estando la administración obligada a probarlo, incluyendo.

    Trasladando lo anterior al caso de autos, se aprecia la existencia del falso supuesto por el hecho de que la Administración haya apreciado y calificado erróneamente que a la ciudadana S.J.C., se le encontrara una caja de expedientes que tenía bajo su custodia y supervisión, al no demostrar con precisión certeza y eficacia, el incumplimiento reiterado en las tareas asignadas a la querellante, a tal efecto es preciso para este sentenciador observar en el folio 29, de la primara pieza del expediente administrativo el contenido del Memorandum Nº 8, de fecha 01-11-04, dirigido a la ciudadana S.J., suscrito por la Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas, como Asunto: Asignación de Actividades, desprendiéndose de su contenido lo siguiente:

    (…) “De acuerdo a la Asignación verbal que se les comunicara en fecha 18 de octubre de 2004, y las orientaciones dadas para que se ejecutaran las acciones planificadas respecto del levantamiento de inventario de los expedientes que reposan en el área destinada a custodiar los elementos desincorporados de los archivos de la Oficina de Auditoria Interna, así como de los que aun se encuentran en cajas luego de la mudanza que se efectuó para la actual sede, con el fin de detectar y seleccionar los que pudieran corresponder a la División de Averiguaciones Administrativas y a su vez de ellos levantar información relativa a:

    1) los expedientes por averiguaciones administrativas abiertas, con indicación de todo dato que permita dejar la referencia e identificación plena del caso, de los funcionarios o personas naturales indiciadas, breve reseña de los hechos irregulares imputados, normas legales violadas y resultados de la decisión;

    2) tiempo de custodia de los expedientes con el fin de decidir el destino que de conformidad con el ordenamiento legal pudiera darse a los mismos;

    y en función de la información verbal suministrada en la reunión que el día 29 de octubre sostuviéramos con el propósito de que se me comunicara el avance de tal actividad, relativa a la presunta situación de aproximadamente ocho expedientes de averiguaciones administrativas abiertas con mas de cinco años de custodia sin que en los casos se hubiera dictado decisión alguna, agradezco a usted que en el plazo de cinco días hábiles produzca un informe preliminar sobre la situación y estado de los expedientes con la información recopilada de cada uno de ellos.

    Agradeciendo puntual entrega del informe en la fecha indicada

    .

    Se aprecia de lo transcrito que efectivamente a la ciudadana S.J. le fue encomendada una actividad a realizar, que tenía como destino final la entrega de un informe preliminar, ordenada por la Jefe de División de Averiguaciones Administrativas Dra. M.M., y por cuanto la actora indica en su escrito libelar (…) “la fecha 18 de octubre de 2004, día en que se encontró la caja de expediente supra indicada…”, que origino el supuesto incumplimiento en la labor que desempeñaba, y visto que en el mencionado memorandum se destacan instrucciones de trabajo en la que la Jefe de División de Averiguaciones Administrativas expresa y admite (…) “así como de los que aun se encuentran en cajas luego de la mudanza que se efectúo para la actual sede”; igualmente hace alusión a: (…) “la presunta situación de aproximadamente ocho expedientes de averiguaciones administrativas abiertas con mas de cinco años de custodia sin que en los casos se hubiera dictado decisión alguna”, por lo que mal, puede el ente recurrido, acreditar directamente a la ciudadana S.J. la custodia de una caja de expedientes encontrada en la oficina Nº 1-51, en el piso 1, relacionados con Averiguaciones Administrativas, pues la Jefe de la mencionada División no expresó ni determinó con precisión a la funcionaria, que se encargaría de una caja de expedientes en especifico y mucho menos aun, cuales expedientes contenía esa caja, simplemente el contenido de las indicaciones del memorandum, mas que a titulo personal, parecieran ser indicaciones generales dirigidas a un conjunto de personas que integran la mencionada División, pues así lo señala en el comienzo de su contenido; sin embargo se observa que en fecha 03 de diciembre de 2004, en acatamiento a lo exigido en el memorandum Nº 8, de fecha 01-11-04; la abogada S.J. dirigió otro Memorandum distinguido con el Código: OCI-DAA a la Jefe de División, que corre inserta a los folios 36 al 38, en el cual suministraba la información con respecto a 13 expedientes verificados, dejando claro el numero de expedientes y las observaciones realizadas a cada uno de ellos.

    Asimismo, cursa en el folio 66, otro memorandum de fecha 19 de enero de 2005, suscrito por la Jefe de División de Averiguaciones Administrativas, que contiene 12 expedientes, de los cuales se identifican 10 con numero de expediente y 2 sin numero de expediente, cada uno con fecha de auto de apertura, que les fueron remitidos para su revisión y evaluación detallada, observando este Tribunal que igualmente en su contenido no se especifica fecha alguna en la cual la funcionaria debía cumplir con la labor encomendada, sin embargo, el 18 de febrero de 2005, la querellante dirige memorandum al Director General de la Oficina de Auditoria Interna (E) que riela a los folios 70 al 82, informando con respecto al contenido del memorandum de fecha 09 de diciembre de 2009, Nº 069, y en el cual expone las razones de hechos y derechos que consideró a bien con respecto a lo las actividades que dejó de cumplir en años anteriores específicamente en el año 2003, así como en el año que corría, esto es el año 2005; cumpliendo así con la labor delegada en ella; y visto que las anteriores actuaciones forman parte del contenido del expediente administrativo al cual este Juzgado le da pleno valor probatorio, no siendo desconocido, rechazado e impugnado por las partes, y en el que se evidencia, que la administración incurrió en falso supuesto de hecho, al tergiversar la interpretación de los hechos, que constituye una variante del error en la apreciación y calificación en la que encuadraba la Administración la conducta de la funcionaria S.J., pues, es evidente que en cada uno de los memos emitidos y dirigidos a la querellante, fueron respondidos dentro del plazo exigido, por otra parte, al no estar de acuerdo la Jefe de la División de Averiguaciones Administrativas, así como el Director General de Auditoria Interna con el contenido de la información, debieron indicar normativas y pautas a seguir para el mejor desempeño en la realización del trabajo requerido y con ello satisfacer los requerimientos exigidos; en virtud de que, siendo diligente la querellante al informar sobre los expedientes que trabajaba y hacer las observaciones que en los expediente encontraba, no quiere decir que está se haya negado a cumplir con esa labor, o con cualquier otra que le fuera asignada, ya que en ningún momento la ciudadana S.J. manifiesta su negativa en presentar el informe o dar cumplimiento a los memos emitidos.

    Es propio para este sentenciador, dejar claro lo preceptuado en el artículo 33 numeral 7 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en efecto, debe sostenerse que de la condición de funcionario público se desprenden un conjunto de derechos y deberes, entre los que se encuentra: vigilar, conservar y salvaguardar los documentos y bienes de la Administración Pública confiados a su guarda, uso o administración.

    En este orden de ideas, se observa que los funcionarios públicos antes de tomar posesión del cargo tienen la obligación de prestar juramento de defender la Constitución y las Leyes, así como de cumplir con los deberes inherentes a su cargo, por lo que se instituye como un deber de éstos el hecho de dar cumplimiento a la Constitución, las leyes, los reglamentos y los diversos actos administrativos susceptibles de ser ejecutados.

    Asimismo, los órganos y entes de la Administración Pública tienen el deber de preservar los intereses del Estado, por lo tanto, cobra suma relevancia el que los funcionarios públicos que lo integran se manejen de forma proba en sus funciones, esto es, que se desempeñen en las labores encomendadas con fiel cumplimiento de las obligaciones de contenido ético y moral y en acatamiento del deber general de fidelidad que se traduce en la solidaridad y firmeza con la institución, supervisores, compañeros y subalternos, lo que conlleva a un respeto hacia la Administración.

    Ahora bien, no habiendo demostrado la administración fehacientemente el incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas a la ciudadana S.J.C., resulta forzoso para quien aquí decide, declarar el Falso Supuesto de Hecho alegado, y en virtud de ello la nulidad del acto administrativo contenido en el Memorandum N° 00257, de fecha 30 de enero de 2006, dictado por la Directora General de Personal del Ministerio de Energía y Petróleo (Hoy Ministerio del Poder Popular Para la Energía y Petróleo), en consecuencia nulo su contenido, esto es, la Resolución Nº 002 de fecha 07 de octubre de 2005, emanada del Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo, que resolvió la destitución de la querellante. Así se decide.

    Como consecuencia de la nulidad declarada, se ordena la reincorporación de la querellante en el cargo de Abogado Jefe adscrita a la División de Averiguaciones Administrativas, Dirección de Auditoria Interna del Ministerio de Energía y Petróleo, que ostentaba para el momento de su ilegal destitución, igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, ello con inclusión de todas aquellas variaciones que el mismo haya experimentado desde el momento en que fue separada del cargo, hasta su efectiva reincorporación, asimismo se ordena al Ministerio de Energía y Petróleo, reconozca el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el computo de prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y todos aquello no implique prestación del servicio activo. Así se decide.

    A los fines de determinar los montos ordenados, que le corresponden a la querellante se ordena la realización de experticia complementaria del fallo; este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.

    Con respecto a los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, se niega su pedimento en vista de lo genérico en su pretensión.

    DECISION

    Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana S.J.C., debidamente asistida por el abogado F.L.G., todos identificados en el encabezamiento del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en Memorandum N° 00257, de fecha 30 de enero de 2006, dictado por la Directora General de Personal del Ministerio de Energía y Petróleo (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA Y PETRÓLEO). En consecuencia:

Se desecha el vicio de violación del procedimiento legalmente establecido en sede administrativa.

se declara la nulidad del acto administrativo, contenido en Memorandum N° 00257, de fecha 30 de enero de 2006, dictado por la Directora General de Personal del Ministerio de Energía y Petróleo (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA ENERGÍA Y PETRÓLEO), en consecuencia nulo su contenido, esto es, la Resolución Nº 002 de fecha 7 de octubre de 2005, emanada del Ministro del Poder Popular Para la Energía y Petróleo, que resolvió la destitución de la querellante.

Se ordena al Ministro del Poder Popular para la Energía y Petróleo proceda con la reincorporación inmediata de la ciudadana S.J.C., en el cargo de Abogado Jefe, adscrita a la División de Averiguaciones Administrativas, Dirección de Auditoria Interna del referido Ministerio.

Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir, tomando como base la fecha 31 de enero de 2006, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, incluyendo las variaciones que haya tenido en el tiempo.

Se reconozca el tiempo trascurrido desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación a los efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Fin de Año y todo aquello no implique prestación del servicio activo.

Se ordena la realización de experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar los montos totales a pagar por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Caracas, a los tres (03) días del mes de Noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

JUEZ TEMPORAL

Abg. V.M.R.F.

SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

En esta misma fecha siendo las: 03:00 p.m.; se publicó y registró la anterior sentencia.-

SECRETARIA

Abg. MARIANA GAVIDIA JUAREZ

Exp. 5264/VMRF