Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Abril de 2013

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 22 de enero de 2013, por el abogado M.G.H. en su condición de apoderado judicial del ciudadano J.M.P., contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar medida de secuestro sobre un bien inmueble constituido por la oficina Nro. 101, ubicada en la planta siete, nivel oficina uno del Edificio Caroata, del Conjunto Residencial Parque Central, ubicado en la Avenida Lecuna, Urbanización El Conde, Municipio Libertador, Distrito Capital, en el juicio por interdicto de despojo incoado por el ciudadano J.M.P. contra el ciudadano S.J.M.L., expediente signado con el Nº AH13-X-2012-000073 de la nomenclatura del aludido Juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en un solo efecto por el a quo mediante auto fechado 25 de enero de 2013 (f. 16), ordenando la remisión del presente cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 29 de enero de 2013, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Juzgado Superior, recibiendo las actuaciones en fecha 30 de ese mismo mes y año. Por auto dictado en esa misma data, se le dió entrada al expediente y se fijó el décimo (10mo.) día de despacho siguiente a esa data, exclusive, para dictar sentencia todo de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

El día 27 de febrero de 2013, compareció ante esta superioridad el abogado M.G.H. en su carácter de apoderado judicial de la demandante ciudadano J.M.P., y consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles, en el cual arguyó: i) Que “…el día 05 de Octubre de 2012, fecha en la que fue despojado de la posesión por el ciudadano S.M., quien dijo ser el nuevo propietario del inmueble, ante esta situación y dada la negativa del despojador de permitirle a [su] mandante el acceso al inmueble, acudió a los tribunales de justicia a solicitar la RESTITUCION del inmueble, ahora bien es el caso que el Tribunal de la causa en el mismo auto de admisión de la Querella, solicitó a [su] mandante la cantidad de Bs. 1.800.000, 00 en calidad de garantía, para responder al querellado de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la restitución en caso de ser declara sin lugar, con la advertencia de que si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, tan solo se decretaría el SECUESTRO conforme lo establecido en el artículo 699 del Código de procedimiento Civil.” ii) Que “…Comparada la declaración de los testigos que se reprodujo supra, con lo advertido por el juez en tales justificativos, se observa que no apreció la prueba en su conjunto, que omitió el hecho resaltante e importante de la declaración de uno solo de los testigos. Que no pudo llegar a la conclusión de que estábamos en presencia de un despojo, por no haber analizado toda la prueba…” iii) Que “…el Querellante de que fue despojado en forma arbitraria y violenta del inmueble que ocupaba, circunstancia esta probada por los testigos, al igual que el hecho violento y arbitrario del despojo, no hay duda para [esa] representación legal de que, en esta etapa sumaria, lo procedente es el decreto del SECUESTRO, SIN MAS DILACIONES, pues, conforme a la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, el juez debe proteger y tutelar de manera preventiva y anticipada el interés del querellante, y así tutelar el interés de la colectividad, manteniendo la paz social, alterada por un acto violento de un particular. En el caso de marras estamos en presencia de un despojo, por lo que en base a la normativa invocada en el libelo y la prueba aportada, hace procedente la medida cautelar…” iv) Que “… En efecto el despojador, se presenta como nuevo propietario del inmueble y en base a ello procede a desalojar al querellante de forma violenta, cambiando cilindros a la puerta y secuestrando los bienes muebles del ocupante. Esta actitud del despojador, hace presumir que posee título de propiedad, con lo que podría disponer del inmueble y así frustrar la ejecución del fallo, circunstancia esta que comporta uno de los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil como es que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…” v) Que “… Se desprende de la propia declaración de los testigos evacuados que ambos están contestes en que el Querellante ciudadano J.M.P., es poseedor del inmueble desde hace varios años, lo que viene a constituir el otro requisito del artículo en comento, como es la presunción grave del derecho reclamado…”. Finalmente, pide que se declare con lugar la apelación ejercida, se revoque la decisión cuestionada y se ordene al a quo que decrete la medida de secuestro.

Por auto dictado en fecha 3 de abril de 2013, este Juzgado Superior dejó constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir del día 1º de abril del mismo año.

II

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos dentro del lapso de ley para fallar, procede a ello este Juzgado Superior Segundo con sujeción en las consideraciones y razonamientos que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta superioridad, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 22 de enero de 2013, por el abogado M.G.H. en su carácter de apoderado judicial de la demandante ciudadano J.M.P., contra la decisión proferida en fecha 16 de enero de 2013, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó decretar la medida de secuestro peticionada por la parte actora. Esa decisión incidental es como sigue:

”(…) al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requeriente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que la representación judicial de la parte actora solo se limitó a consignar como medio probatorio el justificativo de testigo antes mencionado del cual tal y como se indicará no le permite a quien suscribe que se encuentran dados los supuestos para la procedencia de la medida, toda vez que de lo precedentemente expuesto, se evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.

Por las razones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley NIEGA la medida preventiva solicitada por la parte actora….” ”. (Énfasis de la cita).

Indicando lo anterior, debe este sentenciador establecer el thema decidendum en la presente incidencia, el cual se circunscribe en determinar si la negativa del juzgado a quo en decretar la medida de secuestro por considerar que no estaban satisfechos los extremos concurrentes del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de la misma hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora), lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida requerida debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los dos extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si demostrados los requisitos antes indicados, el Juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara sin motivo justificado la medida solicitada, incurriría en arbitrariedad.

Disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

Artículo 585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretara el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.

Pues bien, en relación a la verosimilitud del derecho reclamado “fumus bonis iuris”, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción de que quien solicita la cautela es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En el sub examine y luego de una revisión efectuada tanto al escrito libelar, así como de la sentencia proferida el 16 de enero de 2013, se desprende que el juez a quo consideró que las declaraciones contenidas en el justificativo de testigos adjuntas a la querella no surgía presunción grave de que el querellado allá despojado al querellante del inmueble cuya posesión pretende le sea restituida. No obstante, al admitirse la querella el tribunal de cognición expresó: “… En tal sentido, con vista a las pruebas aportadas junto con el libelo de la demanda, a los fines de ordenar la restitución del bien inmueble objeto de la querella, el Tribunal conforme a lo pautado n el artículo 590 eiusdem, exige al querellante garantía hasta por la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 1.800.000,00) cantidad esta estimada prudencialmente por el tribunal, más las costas calculadas prudencialmente en un veinticinco por ciento (25%), ósea la suma de DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (Bs. 200.000) ya incluidas en dicho monto, para responder de los daños y perjuicios que pueda ocasionar la restitución en caso de ser declarada sin lugar, con la advertencia que si el querellante manifestara no estar dispuesto a constituir la señalada garantía tan solo se decretará el Secuestro y se procederá conforme a los establecido en el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil.-…” por lo que a criterio de quien aquí decide ha quedado demostrado la presunción del buen derecho reclamado por el accionante, y siendo ello así se encuentra satisfecho en este caso el primer requisito exigido para el decreto de las medida cautelar solicitada y, Así se declara.

En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Así, la doctrina ha señalado en diversas ocasiones con respecto al periculum in mora, que el mismo es entendido como el simple retardo del proceso judicial, pero en realidad este requisito determina una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros, que producen una presunción de la necesidad de las medidas preventivas y que tienen como fin, evitar que la ejecución del fallo quede ilusoria, lo cual deberá ser probado por el solicitante de la protección cautelar, tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, por tanto, se debe alegar la existencia de las condiciones necesarias para que sea acordada, y demostrar, al menos presuntivamente tal alegación.

Ahora bien, en esta materia el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, estipula:

…Artículo 699.- En el caso del artículo 783 del Código Civil el interesado demostrará al Juez la ocurrencia del despojo, y encontrando éste suficiente la prueba o pruebas promovidas, exigirá al querellante la constitución de una garantía cuyo monto fijará, para responder de los daños y perjuicios que pueda causar su solicitud en caso de ser declarada sin lugar, y decretará la restitución de la posesión, dictando y practicando todas las medidas y diligencias que aseguren el cumplimiento de su decreto, utilizando la fuerza pública si ello fuere necesario. El Juez será subsidiariamente responsable de la insuficiencia de la garantía.

Si el querellante manifestare no estar dispuesto a constituir la garantía, el Juez solamente decretará el secuestro de la cosa o derecho objeto de la posesión, si a su juicio, de las pruebas presentadas se establece una presunción grave a favor del querellante. Los gastos del depósito serán por cuenta de la parte que en definitiva resultare condenada en costas…

Al respecto, el autor patrio R.H.L.R., en su obra titulada “Código de Procedimiento Civil”, Tomo V”, páginas 249 y 250, expresa lo siguiente:

…Esta disposición permite que se decrete secuestro conservativo de la cosa, poniéndola en manos de un tercero depositario, cuando no se constituye la garantía de responsabilidad necesaria para decretar el arreglo provisional de la litis (medida cautelar anticipativa), mediante restitución de la cosa al querellante. Con esta reforma se pretende mitigar las consecuencias perjudiciales imponderables que causaban interdictos restitutorios fundados en justificativos preconstituidos de testigos complacientes, lo cual se agudizó debido a la interpretación jurisprudencial restrictiva que se hizo del incidente previo sobre tenencia interina de la cosa. Aunque los testigos no ratificaran su declaración o fueran desechados por el juez en la sentencia definitiva, el querellante podía continuar usufructuando la cosa litigiosa mediante la interposición oportuna de los recursos legales para alargar el juicio de conocimiento…

En materia de medidas preventivas resulta oportuno traer a colación, lo que dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia P.d.C.:

Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”).

Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada.

No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem.

Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.

En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis)

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.

En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.

En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.

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Ahora bien, este juzgador a fín de administrar justicia a la luz de las exigencias contenidas en el artículo 26 de la Constitución y la jurisprudencia ut supra transcrita, procedió a revisar las actuaciones que conforman el presente cuaderno de medidas, encontrando que de la documentación acompañada para especialmente el justificativo de testigos se observa: “…En el día de hoy Dieciocho (18) de dos mil Doce. (2012) me fue presentada bajo juramento dijo llamarse: F.P.G., (…). QUINTO: Lo conozco hace 15 años y comparto Cubículo en la Oficina que él tiene alquilada, en el Edificio Caraota, Piso 1, Nro. 101 de Parque Central. (…) SEPTIMO: (…) al subir me di cuenta que habían sacado todo de sic su Oficina. …Omissis…Igualmente me fue presentada una persona que dijo llamarse: N.J. URDANETA HOSSNE, (…) SEXTO: Subía a la Oficina del Edificio Caroata, Piso 1, Nro. 101 a buscar Documentos Personales y Laborales; SEPTIMO: Cuando llegué a la Oficina antes descrita, me percate de que las llaves no abrían, me di cuenta de que había cambiado la Cerradura. Llamé al Ingeniero J.M., le comenté lo sucedido y me dijo que esperara que ya subía porque habían personas allí. Tocamos la puerta nadie abrió, y cuando bajamos en el Ascensor nos conseguimos que estaba un extraño subiendo una Pc de la Oficina, subimos a la misma, entramos y nos conseguimos que la Oficina estaba completamente desvalijada…” . Ahora bien, en el caso de autos, se puede evidenciar que en el presente justificativo de testigos fue elaborado ante un Notario Público a los fines de garantizar su admisión tal como consta al folio 5, lo que hace que tenga fe pública tal como lo establece el artículo 67 de la Ley de Registro Público y Notariado, motivo por el cual tales declaraciones le merecen confianza, por lo que representan elementos de convicción sobre la concurrencia del despojo y de la posesión por parte del querellante; motivo por el cual estima quien aquí decide que la parte querellante demostró en estas actas elementos suficientes a los fines de que se constituya la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como demostró en este caso la presunción grave del derecho que se reclama, lo que permite afirmar que en el sub examine que el querellante demostró en forma concurrente los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para decretar la medida precautelativa solicitada. Así se decide.

En síntesis, y de acuerdo a las circunstancias fácticas preindicadas considera este ad quem que en el sub lite se cumplen los extremos del artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida cautelar requerida por la querellante, lo que de suyo hace que impretermitiblemente deba declararse ha lugar el recurso de apelación ejercido pues, se repite, la accionante probó en este caso los requisitos concurrentes exigidos por la disposición legal, y en consecuencia deba ordenarse al a quo el decreto la medida peticionada por las razones aquí expuestas. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

III

DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: