Decisión nº WP01-R-2012-000237 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 1 de Octubre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

ASUNTO PRINCIPAL: WP01-P-2009-001588

RECURSO: WP01-R-2012-000237

Corresponde a esta Alzada decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DIEGO JOSÈ CASERES GONZÁLEZ, en sus carácter de Defensor Privado del ciudadano J.G.N., titular de la cédula de identidad Nº V-7.682.990, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de Marzo de 2012 al culminar el juicio oral, y cuyo texto integro fue publicado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Unipersonal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Abril del mismo año, a través de cual CONDENO al precitado ciudadano, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO Y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 encabezamiento y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del niño cuya identidad se omite por razones de ley.

Por auto fundado de fecha 26 de julio de año en curso, se fijó el acto de la audiencia oral a la que se contrae el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual tuvo lugar en fecha 06 de Septiembre de 2012, en donde se dejó constancia de la comparecencia de los abogados DIEGO CASERES Y M.C. en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.G.N., quien no asistió a este acto, asimismo se verificó la presencia del ciudadano J.R. en su carácter de Representante del Ministerio Público y de la ciudadana S.P.B.M. en su carácter de víctima, procediéndose a realizar la audiencia oral con las partes que se encuentran presente, conforme lo prevé el artículo antes referido, exponiendo sus argumentaciones en forma oral.

En base a las previsiones contenidas en el artículo 456, en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, entra esta Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a dictar sentencia en el presente proceso y lo hace en la siguiente forma:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En su escrito recursivo, el Defensor Privado alegó lo siguiente:

…Primer Motivo: Falta de Motivación de la Sentencia. La sentencia que se demanda estimó como responsable penalmente a mi representado de los delitos de Trato Cruel y Abuso Sexual a Niño, según las sustantivas penales previstas en los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. No obstante del cuerpo de la sentencia delatada, se evidencia una total inmotivación con lo que respecta al cuerpo del delito de los tipos penales acusados y a su vez con la plena prueba de la responsabilidad penal atribuida al acusado. Es de Ley, doctrina y jurisprudencia, que a toda persona que se le impute un hecho punible, el órgano jurisdiccional que toma la decisión de declarar su existencia y por el cual luego condena, esta en la imperiosa necesidad de dejar probado en el cuerpo de la sentencia el cuerpo del delito que acoge como consumado, ello por supuesto con los órganos de prueba evacuados en el juicio. De igual manera, está obligado el sentenciador a establecer, los elementos indiciarios o de convicción que singularizan la participación del agente activo en el delito cometido. En el caso de la especie que se recurre, el juez de primer grado que se delata, no demostró previamente y en forma separada los delitos que el Ministerio Fiscal le atribuyó en su acto conclusivo a mi defendido, delitos estos tipificados en los artículos 254 y 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y muchos menos individualizó en forma separada cual de esos elementos de juicio o de convicción, evacuados en el debate relacionaron al acusado con los delitos imputados. Esta exigencia es necesaria por cuanto la sentencia es un documento público que debe bastarse a si mismo y por lo tanto debe conocer el justiciable cuando y como cometió el delito que se le imputa, todo ello a los fines de poder ejercer el sagrado derecho a la defensa. Esta exigencia procesal es en el presente caso penal mas (sic) rigurosa aún, en virtud de la complejidad de los delitos acusados, actividad probatoria que obligaba al juez de la causa recurrido a efectuar un análisis comparativo de los hechos mas meticulosos. La necesidad de motivar un fallo implica explicar la razón por la cual se adopta una determinada resolución, debiendo discriminar el juez el contenido de cada prueba y con el deber de confrontarla con las demás, cuestión que no es lo materializado por el Tribunal de la recurrida, quien luego de enumerar alguna de las pruebas evacuadas en el juicio (pues no todas fueron estimadas y acogidas, muy a pesar de que fueron evacuadas en juicio, como se indicará infra). Además, la sentencia de la cual apelo violó el Principio de Identidad, el cual desde el punto de vista de la lógica jurídica, consiste en que, en toda motivación de una sentencia, debe darse identidad entre la conducta prohibida y permitida y la norma referida a esa conducta, y que no hay otra forma de establecer dicho principio sino se establece en el cuerpo de la sentencia en primer lugar el cuerpo del delito del hecho punible acusado. En el presente asunto, el tribunal de primera instancia que se suplica, luego de transcribir totalmente el dicho de los testigos B.M.S.P.; J.M.G.; YOANGEL R.A.; M.Z.R.R.; S.P.I.E.; YULENNIS G.L.; K.M.G.; E.M. y la del menor ...transcribe el texto integro del Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin transcribir el delito previsto en el artículo 254 ejusdem para luego establecer la penalidad atribuida a mi representado, sin determinar en forma individual cual de esas testifícales corporifican los delitos acusados y además, sin valorar las pruebas documentales que según el cuerpo del fallo determinan la existencia de los tipos acogidos. Fíjense y detallen los miembros de la Corte de Apelaciones, que la delatada no discrimina textualmente el delito de abuso sexual a niños, con los elementos probatorios acogidos, sino que, transcribe parcialmente tres sentencias relacionadas con el tipo penal mencionado, de la cual una ni siquiera tiene el número de fallo a los efectos de establecer su veracidad o no. Otro elemento que configura la inmotivación del fallo y por lo tanto la hace inexequible conforme a los artículos 191, 195 y 196 del C.O.P.P (sic). es que el tribunal demando en su fallo no estimó y tampoco acogió algunas pruebas ofrecidas y admitidas oportunamente por el Juzgado de Control, conforme a lo establecido en el artículo 331 del C.O.P.P (sic). de lo cual no consta en autos que hayan sido desistidas por su promovente, particularmente por el Ministerio Fiscal, como son las que a continuación se enumeran: A.- La experticia que suscribe el experto O.D.J. (PSIQUIATRA FORENSE), a la madre del presunto niño victima, ciudadana B.M.S.P.. B- Experticia Psiquiátrica de O.D.J. (PSIQUIATRA FORENSE), al acusado J.G. (sic) NAZCO. C- Experticia que suscribieron los expertos Yenys M. Gimon, (Farmacéutico) y F.B., (Químico) a la ciudadana B.M.S.P.. D.- La partida de nacimiento correspondiente al menor ... Estas pruebas; que no aparecen como desistidas por su promovente y que muy a pesar de no haber comparecido quienes las suscriben, las mismas gozan del valor probatorio que les otorga el artículo 339 del C.O.P.P (sic) y que al no ser valoradas y estimadas por la demandada, se incurre en el Vicio de Inmotivación por silencio de prueba, denuncia que es pertinente por cuanto en la respectiva audiencia preliminar se hizo valer en forma singular y específica la comunidad de las pruebas, principio injuriado por la recurrida al no evacuar, acoger y valorar pruebas admitidas oportunamente. En consecuencia, solicitamos la nulidad de la sentencia hecha pública el 23 de Abril de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Vargas, donde se condenó a mi defendido a cumplir la pena de cuatro años y tres meses de prisión, como agente activo de los delitos de Abuso Sexual a Niño y Trato Cruel según los artículos 259 y 254, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 452.2; 191; 195; y 196, del C.O.P.P (sic) y en consecuencia se anule la sentencia accionada y se ordene a un nuevo Juzgado de Juicio de éste circuito la celebración de un nuevo Juicio Oral, sin que se comentan los vicios delatados, todo ello conforme a lo indicado en el artículo 457 Ejusdem. Segundo Motivo: Violación de Ley por errónea aplicación de una n.j.. (Artículos 452.4, C.O.P.P (sic).), para el supuesto de que es instrumento foral de alzada (Corte de Apelaciones) desestime la primera denuncia. Todo Juez debe obediencia a la Constitución y a la Ley. Cuando dicta una decisión, debe tratar que en ella prevalezca el derecho material o sustancial (Artículos 257 Constitucional y 13 C.O.P.P (sic). Es por ello que el Juez debe fallar "Secundum Jus", es decir conforme a la Ley, por lo tanto todo Juez a dictar sentencia debe fundamentalmente establecer los siguientes puntos en forma clara: 1.- La verificación o comprobación de los hechos motivos de la acusación penal. 2.- El proceso de adecuación típica o de calificación jurídica de los hechos incurre en el Vicio de Inmotivación por silencio de prueba, denuncia que es pertinente por cuanto en la respectiva audiencia preliminar se hizo valer en forma singular y específica la comunidad de las pruebas, principio injuriado por la recurrida al no evacuar, acoger y valorar pruebas admitidas oportunamente. En consecuencia, solicitamos la nulidad de la sentencia hecha pública el 23 de Abril de 2012, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Vargas, donde se condenó a mi defendido a cumplir la pena de cuatro años y tres meses de prisión, como agente activo de los delitos de Abuso Sexual a niño y Trato Cruel según los artículos 259 y 254, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 452.2; 191; 195 y 196, del C.O.P.P (sic), y en consecuencia se anule la sentencia accionada y se ordene a un nuevo Juzgado de Juicio de éste circuito la celebración de un nuevo Juicio Oral, sin que se comentan los vicios delatados, todo ello conforme a lo indicado en el artículo 457 Ejusdem. Segundo Motivo: Violación de Ley por errónea aplicación de una n.j.. (Artículos 452.4, C.O.P.P (sic), para el supuesto de que es instrumento foral de alzada (Corte de Apelaciones) desestime la primera denuncia. Todo Juez debe obediencia a la Constitución y a la Ley. Cuando dicta una decisión, debe tratar que en ella prevalezca el derecho material o sustancial (Artículos 257 Constitucional y 13 C.O.P.P (sic). Es por ello que el Juez debe fallar "Secundum Jus", es decir conforme a la Ley, por lo tanto todo Juez a dictar sentencia debe fundamentalmente establecer los siguientes puntos en forma clara: 1.- La verificación o comprobación de los hechos motivos de la acusación penal. 2.- El proceso de adecuación típica o de calificación jurídica de los hechos acusados. 3.- La conclusión, que es la deducción de la responsabilidad de los acusados. En el caso que denunciamos, el juez de juicio no estableció correctamente la perfecta identidad existente entre la descripción gramatical he hipotética de una conducta que aparece en la norma penal y la conducta fenomenológicamente realizada por el sujeto activo. Tiene que existir una perfecta correspondencia entre el hecho facticamente considerado, su adecuación típica a una determinada descripción conductual de la ley penal, con sus naturales aditamentos de antijuricidad y culpabilidad. En el caso del delito de Trato Cruel o Maltrato, tipificado en el artículo 254 de la L.O.P.N.A (sic), se requiere para su tipicidad que el trato del sujeto activo al pasivo sea cruel, que según el diccionario de la lengua española (everst.corona) sea insufrible, excesivo, sangriento, duro, violento (pagina 437 diccionario indicado ut-supra). En el reconocimiento médico legal practicado por el experto E.M., al niño...se produjo el siguiente resultado: " Lesión excoriada que semeja estigmas ungueales a nivel de ambos molares", "lesiones de carácter leve"; experto que a pregunta de las partes sostuvo que dichas lesiones fueron causadas por las uñas, así mismo el experto indicó que no se detecto otras lesiones de orden sexual. Como se puede inferir, no puede establecerse con el resultado de la señalada experticia que haya habido trato cruel, pues de ser así, la resulta de la experticia fuese de otra magnitud y tampoco se comprobaría el referido ilícito con el dicho de B.S.P., quien refirió en sala que el niño había sido arrastrado por el acusado, que de ser cierto esta deposición la experticia hubiese arrojado otros hechos lesivos personales mas (sic) graves; por cierto, único elemento de convicción señalado en sala con respecto al delito de maltrato cruel, pues como consta de autos, el juzgado de control dictó la apertura a juicio, sólo por los hechos ocurridos en la residencia del acusado el día 17 de Abril del 2009, y no de supuestos hechos ocurridos en otras oportunidades anteriores o del pasado, circunstancia que ratifica el tribunal recurrido en el fallo que se delata. Por lo tanto existe una errónea aplicación de la n.j. que prevé el artículo 254 de la LOPNA (sic), por parte del Tribunal que se confuta, ya que en el peor de los casos el delito posible atribuible al acusado según los hechos de autos, seria la modalidad delictiva prevista en el artículo 440 del Código Penal, que tipifica el delito de abuso de los medios de corrección o disciplina en una persona que este sometida a la autoridad, educación, instrucción, cuidado, vigilancia o guarda del sujeto activo, especialmente cuando se refiere a un niño, como es el caso de autos, pero nunca al delito de trato cruel que erróneamente aplico la recurrida, modalidad delictiva ésta no derogada por la Ley Orgánica para la Protección, Niños, Niñas y Adolescentes (ver artículo 684 ejusdem). Por lo tanto desde nuestra óptica la hipótesis fenomenológica subsumida por la delatada en el artículo 254 de la L.O.P.N.A (sic), constituye una aplicación indebida o una aplicación errónea, que el Juez Ad-Quem (suprior (sic) jerárquico) debe corregir, dictando una decisión propia en el asunto con base a las comprobaciones de hechos ya fijadas por el tribunal apelado, todo ello conforme a lo consagrado en el artículo 457 primer aparte del C.O.P.P (sic). Con relación al delito de abuso sexual a niño, tipificado en el artículo 259 de la L.O.P.N.A (sic), en su encabezamiento, como lo acogió la recurrida se castiga con pena, de prisión de dos a seis años, a quien realice actos sexuales con un niño o niña. De la concepción gramatical de la norma en comento se puede inferir palmariamente que realizar, es hacer. Actos, son hechos. Y sexuales, significa pertenecientes o relativos al sexo. Y sexo, es la condición orgánica que distingue al macho de la hembra. Así mismo tenemos que abusar, debe entenderse como usar mal o indebidamente una cosa. Es así que, conforme a los elementos de prueba que fueron llevados al debate, encontramos que la experticia que le fue practicada al niño…, por el experto E.M., no hubo ningún tipo de lesión sexual. Por ejemplo dice la experticia y el experto, quien fue interrogado en sala, que el examen rectal practicado al menor, no hubo lesiones que describir. Esfínter Tónico. Al examinar los genitales no se encontró elementos que llamaran la atención. En la región anal no se encontraron lesiones. En definitiva sostuvo el forense que: NO SE CONSIGUIÓ HALLAZGO DE ABUSO SEXUAL. Entonces, como pudo la recurrida subsumir, a no ser erróneamente la conducta de mi defendido en el encabezamiento del artículo 259 de la L.O.P.N.A (sic) , cuando la experticia sobre la materia y el experto que la suscribe han sostenido que en la humanidad del niño…no se consiguió vestigios de abuso sexual. La respuesta a esta interrogante es muy simple ya que el tribunal sentenciador de la primera instancia no realizo el proceso de adecuación típica con perfecta identidad entre la descripción gramatical he hipotética de la norma contenida en el artículo 259 de la L.O.P.N.A. (sic) y la conducta fenologicamente atribuible a mi defendido. Cuando se examina el cuerpo de la sentencia, es fácil inferir que lo de introducir en la boca del niño… los dedos impregnados de "pupu o de sudor genital" por parte del acusado, sólo proviene del dicho dado por el menor que ha sido señalado como víctima y no de otros órganos de prueba distintos independientes a éste, por lo tanto no puede romperse la unidad del indicio que proviene del dicho del menor para crear otros elementos indiciarios, que serian el que proviene de otras personas que declararon en sala, como consecuencia del supuesto dicho del menor, quienes refieren que el conocimiento de los hechos expuestos, son la consecuencia de lo que les informó el propio menor. Por lo tanto, no puede tenerse como elementos de convicción autónomos el dicho de los testigos B.M.S.P., (madre del niño), M.S.R.R., (amiga de B.M.S.P.) y Y.E. (hermana de la madre de la victima), por cuanto el conocimiento que tienen de este hecho es por haberlo recibido supuestamente por el niño…Es importante señalar lo que considera la doctrina sobre el valor probatorio del dicho de un niño. F.G., en su obra "La critica", pagina 118, sostiene que: "El más grande error de la justicia es creer en el testimonio de los niños" (sic). En el niño dice la doctrina, hay errores en sus testimonios mas (sic) que todo debido a su imperfecto mecanismo psíquico. Solo los adultos nos damos la razón, pero él (niño) no distingue entre ficción y realidad, entre sus pensamientos y la verdad objetiva (obra y autor citado up-supra). Igualmente el autor E.A., en su obra "Psicología Judicial", volumen II, pagina 881 y 882, sostiene que la actitud del niño puede fácilmente inducir en error, pues si bien es cierto que este se encuentra a menudo de mala fe en la mentira, en no pocos casos termina por sugestionarse y creer lo que afirma. Ocurre entonces que la mentira se cristaliza en su cerebro. Y su recuerdo se convierte en una producción estereotipada de su mentalidad, que se repite sin vacilaciones y titubeos. Así tenemos que el hecho de que un padre bese en la mejilla o en sus labios a su hijo o hija, no puede estimarse como un abuso sexual de su progenitor, pues este tipo de actos son muy comunes en civilizaciones y países europeos y árabes, como es el caso manifestado por mi defendido en sala, de que por su descendencia española, tiene como costumbre éste tipo de cariño hacia sus descendientes, como lo manifestaron sus hijos mayores en sala A.G.S. y A.S.. En esta última denuncia se pretende que la Corte de Apelaciones dicte una decisión propia con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la recurrida y por via de consecuencia se absuelva a mi defendido conforme al artículo 457 del C.O.P.P (sic). en concordancia con el artículo 452.4 ejusdem…PETITUM. Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente recurso sea admitido y se declare con lugar en la definitiva, con todos los pronunciamientos de Ley….

Cursante a los folios 150 al 159 de la cuarta pieza.

DE LA CONTESTACION

En su escrito de contestación, el Ministerio Público señaló que

…rechazo de manera categórica los alegatos esgrimidos por el accionante, al ejercer el recurso de apelación que nos ocupa, e interpuesto el (sic) data 04 de Junio de 2012, contra la decisión dictada en fecha 23-04-2012 por la Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial de Estado Vargas, mediante la cual se CONDENO al acusado J.G.N., a cumplir la pena de CUATRO (04) años Y TRES MESES DE PRISION, por la comisión de los delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO y TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño... En tal sentido paso a contestar las DOS (02) denuncias formuladas por la defensa. PRIMERO: En cuanto a la primera denuncia formulado por la Defensa, con base al ordinal 2o (sic) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se alega el vicio de falta, de motivación de la sentencia, denunciando la violación del Artículo 364 ordinal 3o (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto observa esta Representación Fiscal, que la (sic) recurrente realizas (sic) una apreciación equívoca de la recurrida; a través de la cual el juzgador; al contrario del vicio denunciado ; fundamenta ampliamente su decisión, a través del desarrollo de la sentencia, en el Capítulo II denominado: HECHOS QUE ESTA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ESTIMA ACREDITADOS Y FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR, donde se deja expresa constancia como a través de la descripción fáctica que forma el objeto del proceso penal y sobre todo del sometimiento a juicio, con lo cual se establece las bases del juicio Oral y Público, explanando ampliamente la determinación de acto punible, para luego procede al análisis exhaustivo de cada uno de los órganos de prueba, con absoluta observancia de todos los Derechos Constitucionales, así como los principios rectores del juicio oral y público; apreciados estos según la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, cumpliendo de esta manera, con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en su numeral 3o (sic), haciendo la determinación precisa, clara y circunstanciada de los hechos que el tribunal estimo acreditados. Es decir que habria inmotivación en una sentencia cunado no se ha expresado en ella las razones de hecho y de derecho en que se ha basado la misma. En el presente caso, Ciudadanos Magistrados si examinamos la sentencia de la recurrida, encontraremos que la misma está compuesta por cuatro capítulos, dentro de ellos, se encuentra el capítulo uno referido a la enunciación de los hechos y las circunstancias objeto del juicio, donde la demandada expresa las razones del proceso y la oferta probatoria evacuada en juicio que sirvió de fundamento para el acto conclusivo fiscal. En el capítulo dos encontramos la determinación de los hechos que considera acreditados la recurrida y los fundamentos de hecho y de derecho en que se funda el fallo. Allí se expresa el contenido del ilícito de la violación (sic); los órganos de prueba que demuestran la corporeidad del delito y los elementos de convicción que singularizan la participación del acusado en el tipo, donde se encuentran el dicho de la víctima, y los expertos, a entre ellos el médico psicólogo que suscribe Evaluación Psicológica, de fecha enero del 2010 al niño de nombre … en cuya deposición explico la existencia de un trato cruel, violencia intrafamiliar, amenazas verbales, agresiones físicas, psicológicas y emocionales. De este componente probatorio la recurrida admite y valora el dicho de los expertos que comparecieron al juicio oral y público, para finalmente valorar el mérito probatorio del testimonio de la victimad niño … Si la motivación de la sentencia según el criterio de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, debe entenderse como la exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia y la legalidad de la sentencia condenatoria, debe resaltarse, que en el caso de la especie (sic), el decisor hizo una explanación sobre los componentes y argumentos que demuestran el tipo penal acusado y a su vez los que señalan su culpabilidad, específicamente en el fallo hay una argumentación que el juzgador ofrece a las partes como solución a la controversia, solución esta racional, clara y entendible, que no deja sin lugar a dudas entre las partes y especial en el justiciable, el del por que arribo a esa solución, todo lo cual hecha por tierra la denuncia de inmotivación realizada por la defensa, precisamente por estar la sentencia confutada, razonada y motivada ha expresado en ella las razones de hecho y de derecho en que se ha basado la misma. En el presente caso. Cabe destacar en este sentido, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, "...que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que debe señalarse: -La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal. -Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y -Que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación, correctamente conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal". TODO LO CUAL SE DESPRENDE DEL FALLO DEL TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO A CARGO DE LA JUEZ YARLENY M.B.. (Subrayado y Negrillas nuestro). Continua el defensor en su escrito de apelación acotando que otro elemento es que el tribunal no estimo ni tampoco acogió consta en autos que hayan sido desistidas por su promovente como lo son: la expertita (sic) que suscribe el experto O.D.J. (PSIQUIATRA FORENSE) a la madre de la víctima ciudadana B.M.S.P., experticia psiquiátrica, suscrita por el experto O.D.J. (PSIQUIATRA FORENSE) al acusado J.G.N., expertica (sic) que suscribieron los expertos YENYS M. GIMON, (farmacéutico) y F.B. (QUIMICO) a la ciudadana B.M.S.P., la partida de nacimiento correspondiente al adolescente ... S.P., estas pruebas que no aparecen como desistidas y que al no ser valoradas y estimadas por la demandada se incurre en un vicio de inmotivación por silencio de prueba. Si bien, es cierto, las mencionadas pruebas no fueron valoradas para su lectura, tenemos que recordar que la víctima directa del presente caso es el menor de edad… por lo tanto la no valoración por parte del juez de dichas pruebas no traerían ningún elemento que pueda desvirtuar la responsabilidad del mismo, cuando tenemos un cumulo (sic) de pruebas que efectivamente si vinculan la responsabilidad penal del acusado de autos, no dejando duda en cuanto a su culpabilidad. En cuanto a la Segunda denuncia formulada por la defensa. "VIOLACIÓN DE LEY POR ERRONEA APLICACIÓN DE UNA N.J.", refiere el defensor en su escrito de apelación: Es así que encontramos que la expertita (sic) que le fue practicada al niño… por el experto E.M., no hubo ningún tipo de lesión sexual que describir. Esfínter tónico y que en la región anal no se encontraron lesiones. En definitiva sostuvo el forense que: NO SE CONSIGUIO HALLAZGO DE ABUSO SEXUAL. Cuando se examina el cuerpo de la sentencia es fácil inferir que lo de introducir en la boca del niño … los dedos impregnados de "pupu o de sudor genital

por parte del acusado víctima y no de otros órganos de prueba distintos o independientes. Riela en el cuerpo de la sentencia y que fue valorada como prueba para que la juez dictara su decisión, el examen psicológico practicado al menor…, en el cual ratifica una vez más el maltrato y abuso en distintas oportunidades por parte del acusado, e igualmente lo ratifico en la sala de juicio, mal puede querer hacer ver el defensor que el niño está mintiendo o lo manifestado, es producto de su imaginación. El defensor pareciera no entender lo establecido en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual es bien claro al establecer que el abuso sexual es quien realice actos sexuales con un niño, continua el artículo, si el culpable o la culpable ejerce sobre la victima autoridad, en lo manifestado en tantas oportunidades por la víctima, nunca hizo referencia a penetración por parte del acusado, fue bien claro en manifestar cual fue la conducta realizada, es decir, "se metía la mano en el pipi y pupú y lo metía en mi boca", encuadrando perfectamente la conducta con el tipo penal imputado al acusado, ratificado y plasmado en el cuerpo del fallo condenatorio impuesto por la juez, donde hace referencia a las sentencias 445, de fecha 31-10-06 y sentencia 205, de fecha 22-06.10, del Tribunal Supremo de Justicia. Por lo antes expuesto, considero que dicho recurso es improcedente y solicito respetuosamente sea declarado SIN LUGAR. Como se puede observar, ciudadanos Magistrados, miembros de esta Corte de Apelaciones, con la decisión no se ha silenciado ninguna prueba, toda vez que la decisión recurrida, no solo se limita a analizar por separado los elementos personales y técnicos debatidos, sino que los compara y sintetiza expresamente entre sí, para concluir acusado J.G.N.. Asimismo el Juez A quo, estima y a.l.d.q. fueron incorporados al debate mediante su lectura, así como los que fueron debidamente reconocidos por los Expertos que acudieron al llamado de la autoridad. Es el caso, Ciudadanos Magistrados, que el recurrente como "estrategia" de debate y de apelación, pretende crear una duda que no existe en la presente causa, pues en el desarrollo de la controversia oral y pública, se reconstruyó el hecho típico y/o la acción penal cometida por el acusado; ello respetando todas las garantías y principios procesales vigentes, establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cumpliendo con el fin último del proceso, el cual no es otro que el establecimiento de la verdad a través de las vías jurídicas y de la sana crítica. Así las cosas, lo anterior no es más que una demostración de la participación del acusado, en los hechos, pues se confirma lo manifestado por el dicho de la víctima promovido por el Ministerio Público, ratifica la investigación y da la certeza que cuando esta instancia formulo acusación, lo hizo en virtud de los claros y evidentes indicios de culpabilidad del indiciado, todo cual consta en el acta del debate de la causa. En el escrito de apelación la defensa, pretende adjudicarse la función jurisdiccional, atribuida constitucionalmente y legalmente a los Tribunales de justicia, de acuerdo con al artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso al Tribunal 6o de Juicio; pretendiendo confundir a la administración de justicia, al estimar con sus apreciaciones; obviamente parcializadas, subjetivas y erróneas de las probanzas del juicio; las cuales derivaron del mismo acto por el cual se detuvo al acusado. Con lo cual este recurso es infundado y debe ser declarado SIN LUGAR y así lo solicito respetuosamente…DEL PETITORIO En estos términos doy por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la defensa del ciudadano J.G.N., plenamente identificado en autos, y solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado SIN LUGAR, confirmando la sentencia condenatoria del Tribunal 6o de Primera Instancia en Funciones de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial Penal..” Cursante a los folios 167 al 175 de la cuarta pieza.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado al escrito de apelación interpuesto por la Defensa Privada, se desprende que delata como motivo de apelación los supuestos de falta de motivación del fallo, así como la errónea aplicación de una n.j., supuestos estos contenidos en los numerales 2 y 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este Tribunal a los fines de una mejor comprensión estima pertinente su resolución en forma separada.

En tal sentido con respecto a la primera denuncia, resulta oportuno indicar que los supuestos a los que se refiere el numeral aquí invocado, se encuentran estrechamente relacionado con el contenido del fallo definitivo emitido en juicio oral, debido a que la finalidad del proceso es principalmente la solución de conflictos mediante el pronunciamiento de una decisión justa, que sea el resultado de un conjunto coordinado y concatenado de actos procesales donde se hayan cumplido con el mínimo de garantías constitucionales procésales, por cuanto el justiciable tiene derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea, imponiendo como obligación al operador de justicia analizar los elementos de hechos controvertidos en el proceso, para determinar cuales fueron los hechos alegados, cuales fueron rebatidos por el acusado, para posteriormente fijarlos a través de la valoración de los medios probatorios aportados por las partes, escogiendo las normas jurídicas que aplicará al caso en concreto y donde subsumirá los hechos fijados, pues el juzgador en función del principio iura novit curia, aplica el derecho con independencia de las apreciaciones e invocaciones de las partes.

Es así como en doctrina se ha sostenido de manera reiterada, que el requisito de la motivación consiste en las explicaciones dadas por el juzgador, que justifiquen el dispositivo del fallo, siendo que esta motivación se logra a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, por cuanto este requisito como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa de las partes, permitiendo que éstas puedan controlar la constitucionalidad y legalidad del fallo judicial, exigencia ésta que se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento jurídico, para el caso en concreto en el contenido del artículo 364 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estime acreditados y a la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, respectivamente.

En consonancia con lo antes expuesto, tenemos que la Sala Constitucional, en criterio reiterado, sostiene que “…que la motivación, en tanto componente de la tutela judicial efectiva, debe ser constatada por los jueces de la apelación máxime si fue alegado en el recurso correspondiente, y parte de esa constatación consiste en deslindar si el sentenciador de la primera instancia estableció los hechos objeto del proceso y si ellos guardan correspondencia con la valoración efectuada sobre los elementos probatorios, de cara al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Así tenemos que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, (Omisis) De la disposición transcrita se evidencia que toda sentencia o auto dictado por los tribunales penales debe ser fundado o motivado so pena de nulidad, a menos que se trate de un auto de mera sustanciación o mero trámite. Ello es así, por cuanto la motivación comprende la explicación de la fundamentación jurídica de la solución dada el caso concreto que se juzga. Ha de ser un razonamiento lógico que exprese el convencimiento del Iudex y las razones que determinaron la decisión; destacándose que la disposición comentada no distingue la naturaleza de la decisión, es decir, si es condenatoria o absolutoria, ergo, todas las decisiones deben estar debidamente fundadas bajo pena de nulidad. En correspondencia con lo anterior, la Sala reitera que la exigencia en la motivación de las sentencias o autos es un elemento de la tutela judicial efectiva, habida cuenta de la importancia fundamental que el establecimiento de los hechos dados por probados tienen en el ámbito del derecho penal, de lo contrario, la decisión luciría arbitraria y no, como corresponde, producto de la potestad de juzgamiento…” Sentencia 407 de fecha 04-04-2011.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

De allí, que al tomar en consideración el alegato de inmotivación que esgrime el recurrente, este Tribunal Colegiado pasa de seguidas a efectuar el análisis del fallo impugnado a los fines de constatar la existencia o no del vicio alegado, y en tal sentido se observa que en la recurrida la Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, dejo sentado en la sentencia condenatoria entre otras cosas lo siguiente: “ HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMO ACREDITADOS EN EL DEBATE ORAL. Este Tribunal, luego de oír y apreciar todas y cada una de las pruebas traídas al juicio por las partes, considera plenamente probado que el acusado J.N. maltrataba a su hijo... Nazco (niño) y lo obligaba a que lo besara colocándole sus manos dentro de la boca del niño con olor fétido.”III FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO. Los hechos antes narrados quedaron plenamente acreditados en el juicio oral con los siguientes medios probatorios:

…Declaración de la ciudadana B.M.S.P., titular de la cédula de identidad n° 6.246.920, quien manifestó tener vínculo con el acusado de autos, en su condición de esposa y madre de la víctima, fue impuesta del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando sin juramento, manifestó con respecto a los hechos lo siguiente: “Jaime González siendo mi esposo es una persona agresiva, bastante descontrolada, quien atentaba en contra de mi, más que para mis hijos, cuando yo salía de viaje por cuestiones de trabajo, yo llegaba y el niño estaba siempre desesperado, con inseguridad era lo que yo notaba, y bueno ocurrió que el día ese ya había pasado muchas veces en la cual se descontrolaba y hacía cosas contra nosotros, él se acercó a ... a él había primero que determinarle su estado de animo ya que es muy violento y le teníamos mucho miedo y temor, y a veces no sabíamos como hacer para sobrevivir a eso, ese día yo llegué bien agotada de una comisión de servicio y cuando llegué le conté a él, ese día estaba muy violento, yo me abstuve como hacíamos siempre, nos quedábamos calladitos, hasta entrar en silencio para que a el no le fuese a molestar nada si hablamos por teléfono tenía que hacerse callado, ese día el niño se acostó en un sillón viendo la televisión, el niño estaba más dormido que despierto, él le pidió un beso y el niño le dijo que no, que estaba cansado, y empezó una discusión entre ellos, yo le dije que si quería vino incluso le ofrecí hacerle unos huevitos hervidos, yo escucho que el niño gritaba “déjame déjame”, y yo me metí y me dijo no te metas yo hago con mi hijo lo que yo quiera , y el niño le decía que no le gustaba que él lo besara en la boca, y el arrastró al niño por la casa y me lanzó una chola, yo le dijo (sic) ya esta bien, esto no podía seguir así ya que yo salía de mi casa con malestar que no le pasara nada a mi hijo, el se llevó al n.a. cuarto y escuché unos golpes y veo al niño con dos cachetadas, la cara roja, y le dije lo lamento me fui busque a los conserjes y llame a la policía, yo no quería seguir en esto con mis hijos y ya estaba bueno, un día incluso me golpeó tanto que hasta hielo le puso toda la noche, ósea yo sentía que el ni sabía el porque hacía esas cosas, cuando llegó la policía, él ya estaba vestido cuando yo lo había dejado en short y sin camisa, y cuando llegó la policía él agarró al niño fuertemente y el niño me tiraba las manos y de allí nos fuimos a la policía, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “Esas cosas eran maltratos infinitos, hacia todos, estaría contado muchas cosas. Con respecto a la violencia siempre lo hizo de forma verbal y física para mí y para los niños. Todo a él le molestaba hasta que prendiéramos la televisión para ver unas comiquitas. Era siempre, no había una razón para que yo pudiese medir. Al niño le daba un amor exagerado que se veía un poco viciado. Una vez mi hermana me dijo mira tu me vas a disculpar pero Gonzalo parece pedofílico, todo el tiempo lo agarraba, los besaba en la boca y le tocaba sus partes, los hijos mayores también pasaron por eso, llegó un momento que la gente los veía raro. Cuando yo me iba y llegaba el niño estaba desesperado por estar conmigo. El niño sólo me decía como él me trata. El niño me decía no me gusta que me bese en la boca. Me decía el niño que él se pasaba las manos por sus partes y le metía los dedos dentro de la boca del niño. También le hacía chupones en el cuerpo a su hijo. La primera vez que yo hice el parte a las autoridades fue ese día que el niño en la policía comenzó a contar y los policías me llamaron y me dijeron que yo debía escuchar y el niño dijo que el papá le besaba en la boca le metía la lengua, los dedos después de pasárselos por el pipi y el pupú así decía... En mi casa vivíamos él, mi hijo ... mi hijo mayor de 19 años, que es autista y sólo vive jugando juegos de videos, mi hijo R.S. jamás le haría daño a ... mi hijo R.S. es un niño especial obediente y más bien ... lo manda; él siempre me maltrató, me pegaba delante de ellos en el carro. Esto se ha dado cuenta todo el mundo, la gente que trabajaba conmigo. Con relación a los hechos de violencia con el niño yo no había presentado denuncia en contra de él, sólo por los hechos de violencia familiar en general y lo hice por Chacao. También hacía cosas contra de sus hijos. Los hechos de violencia fueron infinitos. Los lapsos de tiempos fueron en años. Ocupación mía es Psicólogo Aeronáutico. Tarde tanto porque en el fondo uno cree que puede cambiar a la gente y yo creía que podía hacer algo por él, busqué ayuda de psiquiatras, colegas amigos, y yo le tenía muchísimo miedo, y él lo sabía y yo sin querer lo que buscaba era justificaciones, y yo le tenía terror, además de las lesiones que me hacía, yo nunca me hice un reconocimiento médico legal, cuando yo lo denuncie en Chacao yo no quise que el se enterara, yo tenia temor que si el se enterara me iba a matar, pensaba que me iba a tirar el carro encima, etc.; el día de los hechos, la botella estaba abierta dentro de la nevera y el siempre acostumbraba a tomar vino, yo aprendí vivir en crisis, en los últimos seis años viví así, en crisis continua y diaria. De la cocina a la sala hay un espacio abierto, los espacios no son independizados, es un apartamento de playa. Jaime le decía al niño que le tenía que dar un beso, el niño le decía que no. El se ponía agresivo, y yo le decía mira le vas hacer daño y el me dijo que no metiera y me lanzó algo encima, fue cuando tome la decisión de salir del apartamento. Esta actitud es cotidiana, esa forma de el ser es una broma sus relaciones afectivas, siempre era con cierta violencia, no era dame un besito y ya era el beso de una persona, un beso, además como obligado, le agarraba la boca obligado, le metía la lengua incluso le echaba saliva. También vive allí mi hijo R.S., él tenía hace tres años 16 años. Yo a mi hijo el mayor no lo dejaba con él porque él le tenía mucha rabia, para él tenía una tara y lo descalificaba mucho y cuando el niño tenia como 5 años de edad yo me fui de viaje, y lo deje con él ya que estaba comenzando una relación y cuando llegué el niño que no habla me abrazaba y me dice que fue mal porque me pegaba y me halaba las orejas, y decidí no dejarlo más ya que pensaba que no lo podía tolerar, y no soportaba a la gente con problemas mentales, y descalificaba a las mujeres, en principio yo pensaba que bromeaba pero con el tiempo me di cuenta que él era así. Yo si me considero una mamá gallina siempre he estado cerca de mis hijos y he buscado de resguardarlos, es todo”.

Deposición del ciudadano M.G.J., titular de la cédula de identidad n° 12.715093, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, quien manifestó no tener vínculo alguno con el acusado de autos, fue impuesto de los artículos de ley, prestando juramento, quién manifestó con respecto a los hechos: “Ese día nosotros estábamos en labores de patrullaje recibimos una llamada y nos indicaron que había una violencia doméstica en el Playa Grande, nos vimos con la conserje, nos indicó que había una problema en el piso 01, nos atendió un hombre de nombre Jaime, estaba alterado, estaba la ciudadana Beatriz que es la esposa, estaba asustada, él estaba alterado y un poco agresivo no quiso hablar con nosotros y la señora nos explicó que él había agredido a su hijo menor, y le preguntamos que si iba a proceder en contra de él y ella dijo que sí, ella nos dio acceso y una vez que hablamos con él fue cuando él accedió a traérnoslos a la comisaría, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “El niño tenía marcas rojas en su cara y el señor dio su versión, le preguntamos a ella, ya que siempre cuando hay este tipo de conflictos la gente de asusta, mi participación especifica fue atender el llamado y trasladar a la sede de la policía de las victimas y el victimario y llamar a la fiscalía, yo si percibí la situación tensa en ese apartamento, el niño pequeño estaba nerviosos y el niño especial también más nerviosa estaba la señora y el imputado estaba agresivo caminaba de un lado a otro, nosotros no llegamos a ver nada, sólo lo que la señora Beatriz me indicaba y la conserje, creo que dijo que en ese apartamento siempre había un problema, yo no tuve contacto con el niño, la mamá lo tenía cargado y no quise acercarme ya que el niño estaba muy nervioso, Ratifico el acta policial. Yo fui a esa casa con el funcionario Johan, yo llegue y me entrevisté con la ciudadana Beatriz, yo no recuerdo como estaban las condiciones de la vivienda, estaban dos niños, la señora Beatriz me indicó que el señor Jaime había agarrado al niño y que lo había agredido, sólo nos dijo eso, ya que ella estaba nerviosa, yo no llegue a observar a ninguno de los dos bajo sustancias alcohólicas, nosotros sólo levantamos un acta policial de los hechos que pudimos ver y observar, las actas de entrevistas las hacen otros funcionarios, nosotros no tomamos acta de entrevistas. La puerta de la residencia la abrió en señor Jaime y ella estaba dentro del apartamento retirada de él señor Jaime, es todo”.”.

Testimonial del ciudadano R.A.Y. titular de la cédula de identidad n° 17.155.744, adscrito al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, quien manifestó no tener vínculo alguno con el acusado de autos, fue impuesto de los artículos de ley, prestó juramento, quién manifestó con respecto a los hechos: “Ese día recibimos un llamado radiofónico que nos trasladáramos a una residencia en Playa Grande, en el cual se estaba suscitando un caso de violencia de género, fuimos recibido por el residente del edificio, nos llevaron a la puerta el señor no quería que entráramos a la casa después de dialogar nos dejó entrar, adentro estaba la señora, el señor y los dos niños, dialogamos con el señor, había un niño especial y un niño como de siete u ocho año, el niño estaba un poco nervioso, el señor estaba agresivo, lo trasladamos al comando de C.L.M. y de allí al comando de Macuto, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “ Al momento de llegar se tocó la puerta y el señor que nos abrió se negaba a abrirnos, ya que él decía que era su residencia, allí estaban todas las partes nerviosas, alteradas, yo vi al n.a.terado y se le veía rosetones en la cara, fuimos hasta allá porque nos llamaron y nos dimos cuenta que había agresión contra un n.a.lí, lo trasladamos para acá, yo no hice la entrevista con el niño sólo le di un trato amable, sólo para que se calmara, reconozco la firma del acta policial. No se quién hizo las entrevistas, creo que fue G.J. que estaba de guardia en ese momento. Se que fue en el 2009, pero no recuerdo exactamente la fecha. El conserje nos dio apertura a la entrada principal del edificio y de allí nos trasladamos a la puerta del apartamento, es todo”.

De las declaraciones de los funcionarios policiales del estado Vargas se establece las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano J.G.N., corroborando el dicho de la víctima en el sentido que el acusado se encontraba alterado y agresivo para el momento de los hechos denunciados, siendo importante resaltar que ambos funcionarios señalaron que el niño ... Gonzalo presentaba la cara roja y estaba muy asustado ante la situación que se estaba suscitando en la residencia conyugal.

El acusado J.N., solicitó el derecho de palabra y expuso: “Es evidente la razón por la cual estamos aquí, mi esposa nunca ha aceptado el estado de su hijo a tal punto que tuvo el mismo problema (el padre de R.S.) con ella, en 11 años el padre de R.S. vio al niño sólo dos veces, y llevaba a los niños a casa de una abuela que es muy mayor, y no estaba en condiciones de cuidar a esos niños, el problema es que ella no acepta que su hijo es enfermo, es grave que un niño no tenga una asistencia médica, es todo”.

Deposición de la ciudadana M.Z.R.R., titular de la cédula de identidad n° (sic) 12.613.965, quien estando bajo juramento e impuesta de los artículos de ley señaló lo siguiente: “Yo les daba tareas dirigidas al niño ... y allí empecé a ver las cosas, ellos me contaban el día a día y un día los invité a comer cachapas y el niño me comentó que el papá le pegaba a su mamá y ella me enseñó los morados, el niño me decía que no le gustaba quedarse solo con su papá, yo trabajo en el aeropuerto, y una persona la perseguía en una camioneta roja de la compañía de donde trabaja el señor Jaime, yo le dije para denunciarlo y ese día llegamos tardísimo a la casa mientras que Mireya declaraba y el niño se estaba orinando y le pidió a la mamá que lo acompañará y el niño le dijo que no y luego dijo es verdad que ya no esta Jaime, ósea que le tenía temor al papá, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “La relación con la familia Nazco Sánchez es una amistad con la señora Mireya y los dos hijos, yo estuve un tiempo desempleada y esos días le daba tarea dirigidas a A.G. Yo soy vecina de ellos en la residencia Mata L.d.C.. El niño... me manifestaba siempre mucho miedo, y yo se lo decía a Mireya, habían cosas que ella no me decía, ella me contaba que Jaime tenía un carácter muy explosivo y se mostraba dócil y otras veces no. Un día el llegó a la casa y empezó a pegar gritos, con groserías y le decía torpe, él debe acordarse de ello. Su carácter era que casi me pagaba (sic) a mi también, me monté en su carro para que me llevara a mi casa y me quede en otro lugar que no era mi casa para preveer la situación del señor Jaime. Un día me pidió que si nos podíamos quedar en mi casa, y yo les dije que sí, ese día el señor Jaime fue a la urbanización y brinco la pared que es altísima de la casa y corto la electricidad de los aires acondicionados, imagínese que estuvieran ellos adentro. Yo tenía un puesto de teléfonos y ella un día estaba hablando por teléfono allí y el llegó y tenía la mirada exorbitante y extraña y de hecho un vecino dijo ya la van a joder. ... me contaba que el papá llegaba pegando gritos y lo maltrataba. Yo nunca compartí con el señor Jaime delante de... sólo cuando se murió la abuela de la señora Mireya y me di cuenta que el niño no quería que lo cargara el papá y sólo lo cargara la mamá. El niño me comentaba que el papá se agarraba las manos de pipi y se las ponía a la boca. Ella un día la encerró y me llamó que orara por ella ya que yo soy c.e. y yo le dije que se escapara que saliera de allí y llamara a la Policía. La vez que el los encerró en el apartamento el maltrato al niño en la cara, y el niño decía que no quería ver más nuca (sic) a Jaime. Si la persona que esta en esta sala si es el señor Jaime y esta en esta sala. Soy enfermera. Llevó conociendo a la señora Mireya 5 años. Yo la conocí en un puesto de teléfonos cerca de su casa. Yo le daba tarea dirigidas a... yo le apoyaba en la lectura. El niño tenía como 5 o 6 años. Yo hacía eso cuando el llegaba del colegio, cuando ella preparaba el almuerzo y la cena. Ella no me pagaba por eso, sólo la ayudaba. Lo ayude por tres meses más o menos. Y de allí comenzó nuestra amistad. Ella me comentaba que Jaime tenía mal carácter y el niño me decía que el maltrataba a la mamá. Yo me enteré porque me lo dijo el niño yo no lo vi. El niño decía tenerle miedo al papá. El niño me decía que el papá se metía las manos en el pipi y le ponía las manos en la boca. Eso me lo dijo antes que el los agrediera en el apartamento de C.L.M.. Yo llegué a ser la asistente de la señora Mireya en la Junta Investigadora del Aeropuerto. Quién me consiguió el trabajo fue la señora Mireya. Yo sigo trabajando en la Junta Investigadora. Yo no estoy ya trabajando con la señora Mireya. Ella esta trabajando en el INAC. Yo no fui ese día al apartamento. Yo fui al día siguiente y vi todo el desastre en el apartamento, yo nunca vi ese día al señor Jaime allí. Un día fue el hijo de él Alejandro y le pidió a Mireya que se calmara que el lo controlaría y yo me metí. Aun yo veo al niño .... Yo si le comente a Mireya lo que el niño me decía. Y ella me dijo que eso no le gustaba. El niño comenzó a hablar de todo fue una vez que él le pegó. Si cuando el niño habló y ella se enteró ya el tenía un expediente abierto ya y había estado preso en la policía de allá al lado, es todo”.

Declaración de la ciudadana S.P.Y.E., titular de la cédula de identidad n° 6.270.495, cuñada del acusado de autos, quien impuesta del artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó querer declarar y entre otras cosas señaló: “Bueno, no se, es difícil, yo recuerdo muy bien una cantidad de hechos que hoy en día me hacen sentir culpables (sic) de no haber hecho nada a tiempo, con su hijo mayor recuerdo un episodio donde estaba encerrado sin comida y Gonzalo lo había caído a golpes porque el quería ser futbolista y que no quería estudiar lo que quería su padre y el tenía a su hijo pegado a un lado, siempre lo tenía abrazado, besándolo, y no entendía como lo golpeaba después, luego nace...pensé que iba a ser un buen padre, y creo que cuando nació ... paso algo porque empezamos a verle golpes en mi hermana, y ella no decía nada al principio, estaba como asustada, esos fue aumentando y aumentando, ... iba creciendo y esos eran los ejemplos que estaba viendo, mi hermana dejó de trabajar un tiempo mientras que el niño estaba pequeño, y el niño se quedaba en la casa de mi mamá, y Gonzalo lo buscaba y el niño le dijo que su papá lo baño en altas horas de la noche en una piscina y luego y que durmió desnudo con su papi en la noche, yo le dije a mi mamá que se lo reclamara a Gonzalo y luego el niño no le comentó mas nada, un día mi mamá me llamó desesperada porque el se llevó a Mireya a la fuerza y llamamos a la policía y la policía nos dijo que quién debía poner la denuncia era ella y que había que esperar que ella apareciera, el niño estaba desesperado y el niño lloraba diciéndole a mi hermana que no quería que pasara nada malo, luego más adelante mi sobrino mayor quién es un niño especial, porque él es autista, no quería salir con él, R.S. no le gustaba salir, decía que Jaime era malo, sólo decía “Jaime es malo”, un día salí con ellos al cine, y ... me comento que su papi no lo quiere, lo trata mal, le da golpes en la cabeza y no lo trata bien, R.S. siempre le decíamos que cuidara a su hermano ... ya que el es un niño especial, un día fuimos a la casa de ... a un cumpleaños del niño, y ... pegó un grito horroroso, y el niño dijo que mi papi me quiere tocar el pipi, le dijimos a Gonzalo que es Gonzalo? Y el dijo no, no es nada y se fui para el cuarto, se lo indique a mi hermana, le dije a mi hermana que estuviera más pendiente, un día mi hermana se fue a mi casa muy asustada porque Gonzalo la estaba amenazando y el la llamó y ella le decía que estaba en casa de Ivonne, y el no le creía y yo le quité el teléfono y escuche cuando el le decía sino te vienes para mi casa te voy a matar a ti y a tu hijo, y cuando me escucho la voz, la cambio y me dijo “Ivonne hola como estas es que estoy preocupado”... era un niño muy nervioso, dormía mal, siempre flaquito y hasta agresivo, en la actualidad el es feliz, esta tranquilo, pero cuando sabe de la presencia de su papá cambia, dice que lo que quiere es crecer para quitarse el apellido de su papá, no es un niño mentiroso y atentar con contra un niño es algo imperdonable, ya que eso dirá lo que será de adulto, estamos tratando que el siga adelante y tenga una infancia normal y sana, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “... es mi sobrino. Yo soy hermana de su mamá. El se ha quedado en mi casa creo que dos veces, pero si iba a pasar tardes. Yo no llegué a ver a Gonzalo darle golpes al niño, sólo me lo comentaba... el niño decía que le daba golpes a él y a su hermano, que le golpeaba a su mamá, no lo vi tocándole el pipi pero si oí el grito que el niño pegó ese día. El niño le tenía miedo al papá. Cuando creía que estaba cerca el papá se quedaba paralizado. Desde que esto ocurrió él no lo menciona más como su papá sino como Jaime. Ahorita esta más tranquilo, pero recién eso si había una minima oportunidad que el papá se le pudiera acercar era pánico total casi de orinarse encima, con temor, pánico. Para el momento de los hechos... tenía 7 años. Ellos vivieron en Charallave y luego el se vino para acá porque volvió a conseguir trabajo en el aeropuerto y Gonzalo se quedaba aquí en un hotel, y mi hermana se venía los fines de semana, él la trataba mal y a ellos también, a veces perdían clases por eso, y no hacía el sacrificio de él para irse para allá y que el niño pudiera ir a sus clases, ella mi hermana no contaba con él para que la ayudara con irlo a buscar al colegio, mi mamá pagaba unas tareas dirigidas para que los niños no perdieran la continuidad de lo que había avanzado. Mi hermano no trabajaba y R.S. no le servían los zapatos y ni eso hacía Jaime, y con su hijo ... era igual. Si muchas veces compartí con ellos. Si hubo hechos de violencia. Comencé a notar estos hechos después que nació ... antes de nacer el niño él le decía cállate, no seas bruta por ejemplo. Cada tres meses veía eso. Nosotros hablábamos con ella. Una vez buscamos de hablar con la policía, cuando ... tendría como 3 o 4 años. Yo se que ... ha asistido a varios psicólogos, no me consta que haya ido al psicólogo. Yo no estuve presente en el hecho, pero si vi al niño golpeado. R.S. ha ido también a psicólogo, yo lo llevaba hace tiempo, últimamente no se. Yo no creo que haya terminado las terapias si estos es un trauma muy grave. Yo no se si terminó las del médico forense. Me consta que el señor Jaime le entregó varios cheques a mi mamá, pero sólo para pagar la luz y el agua. El cumpleaños que me referí si era de ... y el niño cumplía 6 años, cuando pegó el grito y refirió que su papá le había tocado el pipi, es todo”.

De los testimonios de las ciudadanas M.R. y S.I., se desprende que en el hogar G.S. se suscitaban hechos de violencia que alteraban al niño ...

Declaración de la psiquiatra G.L.Y., titular de la cédula de identidad n° 9.493.984, quien impuesta de los artículos de ley, estando bajo juramento, señaló entre otras cosas lo siguiente: “Ratifico el contenido y firma del informe médico que se me pone de vista y manifiesto, pero debo aclarar que esta referencia psicológica la realiza es el psicólogo del hospital, pero yo no evalúe al niño, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “ Soy médico psiquiatra, no evalúe al niño, recibí fue a la mamá y por el motivo de la consulta se pasa al servicio de psicología y se acostumbra que se le haga el estudio con un solo profesional, ella me comentó que había una situación de violencia en el hogar, que el niño presentaba trastorno de sueño y conducta, la violencia era dirigida hacía ella, el hijo mayor y el niño pequeño, ello por parte del papá ósea del esposo de ella. Yo trabajo en el hospital de niños excepcionales de C.l.M., allí nos llegó la solicitud de la evaluación, en este caso de la fiscalía, ya que aparentemente somos quienes tenemos personal capacitado para ello, yo recibo el caso, y lo remito a psicología, no conozco a la señora Mireya, el comenzó la consulta el 20/09/2009, luego las citas se empezaron en octubre de 2009, no se concretaron las citas sólo se hicieron una evaluaciones pero ella no siguió acudiendo al hospital, creo que la señora no vivía en el estado Vargas sino en Miranda, y no se si esas evaluaciones se culminaron, los detalles de evaluación los puede dar el psicólogo, pero no se terminó la evaluación por la inasistencia del niño, no terminándose la evaluación por tal motivo, lo que se puede determinar es una depresión del niño, la mayoría de las veces cuando la violencia de parejas sin querer se involucran a los niños y por eso se recomienda eso a los padres, el psicólogo que le hizo la evaluación al niño no esta adscrito a la medicatura forense, es todo”.

Deposición del licenciado K.M. GARCIA, titular de la cédula de identidad n° 16.726.156, psicólogo, quien estando bajo juramento he impuesto de los artículos de ley, entre otras cosas manifestó: “Ratifico el contenido y firma del informe médico que se me pone de vista y manifiesto, el mismo consiste en registrar el verbatum de la señora B.S. y al niño ... G.S., sólo se trata de relatar el verbatum de ambos, hace dos años se levantó una impresión diagnóstica inicial, que es un breve diagnóstico psicólogo y se arroja una conclusión, en el niño se observó una Depresión Moderada y se hacen las recomendaciones pertinentes a ambos padres, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “El verbatum de la representación de la madre es que el señor J.G. es que su conducta es agresiva e irrespetuoso y descalificante, desde el momento del embarazo con un exceso de represión. Ahora lo que dice el niño es lo siguiente “que nos hacía maldades a mi a mi hermano y a mi mamá, me dejaba marcas, le decía barrigón a mi hermano, se metía la mano en el pipi y en el pupo y me metía las manos en la boca”, y cuando ocurrió la segunda vez se lo dijo a su madre. Cuando estamos bajo la presencia de una depresión moderada es que existe un desarreglo de hábito alimenticio y trastornos del sueño. Si reconociendo que el niño este en un hogar de amor y comprensión. Evidentemente en un hogar con el señor J.G.N. no estaría en estas condiciones de comprensión. Había allí un trato cruel para mi. El abuso sexual para mi estaba entredicho yo no pude evaluar tal situación. El niño yo lo evalué hace dos años, pero yo si lo vi decaído con una actitud pasiva y de pocas palabras. Era poco espontáneo. Había que interrogarlo. El niño fue preciso cuando hablo del pipi y el pupo y las manos en la boca, eso lo digo muy tranquilo en voz baja. Yo si tuve que indagar un poco más en esa parte de meterse las manos en el pipi tuve que indagar y lo adjudique a la vergüenza a la pena. Allí había una situación que el niño percibía que eran situaciones de pareja a las cuales el niño debía ser ajeno, se que había una situación o problema de pareja entre ellos, al parecer el no cumplía con una cláusula (el acusado). Yo sólo registre puro verbatum, yo no intuí. Solo registre los verbatum de ellos. Entre la situación que se indicaba específicamente ella, es que el señor Jaime se acercaba a ella en el colegio cuando estaba en la calle y el no podía hacer eso. La fecha de la realización de esa evaluación fue a finales del 2009, ya que lo entregue al principio del 2010, esa es una fecha aproximada. Creo que fueron entre dos y tres veces las entrevistas a ambos. El niño no acudió o no asistió más a las consultas. Desconozco el motivo por el cual no acudió más a las mismas. La actitud del niño era pasiva, no entablaba conversación fluida. La señora estaba con elevados niveles de ansiedad. Con un leve nivel de paranoia. La actuación de la Dra. Yuneilis era abrir la historia y entre los dos discutir si se necesitaba aplicar medicación. No sé si la evaluación de la señora Beatriz se llevara a cabo. Con referencia al abuso sexual no puedo confirmarlo o aseverarlo ni nada. Esta es la segunda vez que estoy en un tribunal. Yo no tengo estudios forenses, ni he tenido experiencia forense. Cuando comencé las historias de la señora y el niño no la recuerdo eso debe estar en la historia. La iniciación de la evaluación seria aproximadamente entre los meses de noviembre a diciembre. Los meses anteriores no, es todo”.

Con las declaraciones que antecede (psiquiatra y psicólogo) y en razón a los conocimientos científicos de los deponentes, se llega al conocimiento que el niño ... Gonzalo presentó al momento de la evaluación, depresión moderada, considerando que los problemas conyugales estaba afectando el estado de ánimo del niño y su asistencia al colegio. Órganos de pruebas que el tribunal valora a los fines de la obtención de la verdad por la vía jurídica.

Testimonial del doctor E.M., titular de la cédula de identidad N°6.861.198, médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, quien estando bajo juramento e impuesto de los artículos de ley, señaló lo siguiente: “Si, reconozco la firma y el contenido de la expertita médico legal Nro. 9700-138-867, de fecha 17-06-10, fue un reconocimiento médico practicado al niño ... G.S., quien al momento del examen presentaba lesión excoriada que semeja estigmas ungueales a nivel de ambos malares, en el examen ano rectal sin lesiones que describir. Esfínter tónico. Lesiones de carácter leve con un tiempo de curación de ocho a diez días, es todo. A preguntas formuladas contestó: “El reconocimiento fue practicado en fecha 20 de abril de 2009. El niño ... presentaba excoriaciones que se asemejan rasguños es una lesión producida por otra persona. Si, las lesiones fueron causadas por otra persona con las uñas. No, podría responder si se pueden calificar el tipo de lesiones como maltrato o trato cruel. En los genitales no se encontró ninguna lesión que llamara la atención. En la región anal no se encontraron lesiones. No, no se realizó nuevo reconocimiento médico. Cuando hablamos de esfínter tónico quiere decir que no hay lesiones ya que cuando hay penetración el esfínter queda atónico. No, no se consiguió hallazgo de abuso sexual”.

Con la deposición del médico forense, se determina que el niño, presentó al momento de su evaluación una lesión en el rostro causado por otra persona.

Declaración del niño… de diez años de edad, quien declara sin juramento en razón a la edad y por el parentesco con el acusado de autos, entre otras cosas señaló: “El se metía los dedos en el pipi y en el pupú y me los metía en la boca, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “Si, algunas veces estábamos solos. Eso pasaba en mi cuarto. A veces estaba Jaime y otras veces estaba mi mama. Él (J.N.) siempre estaba molesto. Si, varias veces le dije que no hiciera eso, pero el me lo hacia todo el tiempo. No recuerdo que paso en mi cumpleaños. No recuerdo estaba muy chiquito. Si salimos varias veces con mis hermanos, no recuerdo si íbamos a la playa o a la piscina. El (acusado) me trataba de besar en la boca y a mi no me gustaba. El no besaba a mis hermanos, el me besaba solo a mi. No, no eran besitos de piquitos él (J.N.) abría la boca grande. No veía el pupú en sus manos pero las manos le olían a pupú. No recuerdo si el solo hacia eso cuando estaba bravo”.

El Tribunal valora la declaración del niño… ello en razón que fue claro y preciso en su exposición, no observándose contradicciones en su dicho, constituyendo una presunción muy grave en relación al trato cruel y del abuso sexual a la cual era objeto por parte de su padre hoy acusado Es indiscutible que la declaración de la víctima tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos relevantes para llegar a establecer los hechos investigados, debiendo apreciar el dicho de la víctima conjuntamente con los medios de pruebas aportados al proceso, aplicando el criterio de valoración de pruebas de la sana crítica.

Testimonial del ciudadano A.G.S. titular de la cédula de identidad n° 15.900.855, quien estando sin juramento en razón del vínculo de consanguinidad con el acusado, manifestó querer declarar, y entre otras cosas señaló: “Yo tengo 28 años de edad. Mi padre para mi es un ejemplo a seguir, me ha enseñado todo los valores, es una persona excelente y buen padre. La acusación que se le esta haciendo es injusta bajo mentiras y falsedades. Yo siempre he vivido con él y mi hermana también. Los dos hijos mayores vivimos, trabajamos y estamos con él. Mi papá jamás no ha hecho daño. En cuanto a la acusación de Mireya debo decir, que mi papá y el niño era bueno, el niño amaba a mi papá compartíamos con él, tenemos 2 años que no vemos al niño. Ella (refiriéndose a la madre de la víctima) estando aquí delante de nosotros le decía al niño ... “tu papá es malo, él te hacía daño”. Para mi el problema es por R.S. el hijo mayor de Mireya que ya no es un niño es adulto y tiene un problema mental y duraba cinco y seis horas en el baño y llamaba a ... y mi papá ya se había dado cuenta de eso aunado a que un profesor se lo había dicho ya, y yo creo que Mireya armo todo este lío para proteger a su hijo mayor, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “... y nosotros nos llevábamos excelente. Ella delante de nosotros amenazaba al niño, que no se le acercara a mi papá y a nosotros el niños nos veía de lejos se emocionaba y ella lo cortaba y que no se acercara. Para mi ella es una persona bipolar. Dice una cosa y luego otra. Yo vi cuando R.S. se metía muchas horas en el baño. Y eso se lo decía yo a mi papá. Ese n.R.S. que ya no es niño sino adulto esta siendo protegido por ella y por eso es que esta sucediendo todo esto. Mi papá y mi hermano ... se llevaban bien. Nosotros somos de descendencia española y nos damos besos, es un beso familiar y el lo hacía también con nosotros y eso sin ningún tipo de problemas. La relación de ellos de Mireya y mi papá era normal como cualquier otra. Nosotros teníamos una relación con el niño normal de compartir. Si, R.S. llamaba a ... al baño y yo lo llegue a ver eso y de hecho saque a ... del baño. ... y R.S. se quedaban en casa de su abuela materna que esta enferma, estaban todo el día allí metido y ese me preocupaba. Yo se lo comentaba a mi papá siempre y mas que era un joven autista, que a veces se tornaba agresivo. Ellos estaban bajo el cuidado de una señora mayor, en una casa muy grande, aunado a ello el hermano de Mireya para mi tiene desviaciones y para mi eso era una preocupación. Cuando yo vivía con mi papá mi relación entre padre e hijo era excelente, es todo para mi, es la persona más importante de mi vida, compartimos todo, los mismos gustos, y el niño ... era muy feliz con nosotros. En el grupo familiar es una familia normal sin problema alguno. El beso era en el cachete, en la boca, no hay problema alguno entre nosotros. Entre mi papá y el niño ... también, en el cachete en la boca sin problema alguno, hasta su misma madre Mireya también lo besaba en la boca. Jamás ... llegó a decirme algo malo de mi papá, él lo amaba, es todo.

Testimonial de la ciudadana G.S.A., titular de la cédula de identidad N° 19.184.090, testigo de la defensa, hija del acusado, quien impuesta del artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando sin juramento, manifestó querer declarar y expuso: “Quiero empezar diciendo que las únicas personas que podemos decir lo que vimos somos yo, mi hermano y Mireya, porque esa casa no la visitaba nadie, solamente nosotros compartíamos allí como una familia normal, íbamos a las (sic) piscina, la convivencia que yo tuve con mi padre fue desde pequeña, desde que mi mama y mi papa se divorciaron yo viví un tiempo con mi papa (sic) y mi hermano y fue una infancia linda, luego nos intercambiamos con mi papá y mi mamá, yo pienso que todas las acusaciones contra de mi papá son mentiras, es una falta de respeto y esto me da vergüenza, mi papa con nosotros siempre ha tenido un trato ejemplar, siempre ha estado pendiente de mi, de mis cosas y el trato con ... era totalmente normal nada que decir de lo que se le acusa. A nosotros nos preocupa mucho que a R.S. nunca se le dio una educación especial a pesar de ser un niño especial, en la actualidad trabajo con mi papá y la relación es perfecta me enseña en el trabajo y el estudio, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “Mi relación con mi hermano era normal, yo jugaba con él y algunas veces lo cuidaba, era perfecto. Si todos convivimos en el mismo techo.- En el tiempo que yo conviví en la vivienda nunca observé un maltrato a ...Era una relación normal, yo hablaba con Mireya y cocinábamos juntos. La relación de mi papá con Mireya era normal.- Nunca observé ninguna actitud extraña con mi papá y.... Si .. esta muy confundido por que le han dicho muchas cosas que no son verdades. No, pero mi hermano me comentó que Mireya le comentaba a... que dijera cosas que no eran verdad. En la actualidad no tengo comunicación con él (niño ...), tengo dos años que no lo veo. No lo veo porque no nos los permiten. Tengo entendido que tenemos que entregar una carta para poder ver a... Si, tengo entendido que eso esta en trámite. Desde pequeña yo besaba a mi papa (sic) en la boca, una costumbre de familia algo totalmente normal. Mi papá me dio una crianza correcta, y mi papá me apoya en todo. La no comunicación actual con... se debe a que no hemos podido comunicarnos con Mireya y que se están haciendo unos trámites legales. Si, la no comunicación es a r.d.p. legal que hay con mi papá. Deriva del hecho que yo viví en la casa y mi papá nunca maltrato a ... ni a ninguno de sus hijos.- Si igualmente al abuso sexual. Yo no estaba el día de los hechos que fueron denunciados ante el organismo policial”.

Del dicho de los ciudadanos A.G. y A.G., hijos del acusado de autos, se observa que tienen un buen concepto de su padre en relación a su crianza, ambos laboran en la compañía de su progenitor, desconocen la situación que alega su hermano A.G, acerca de los maltratos y abuso sexual de su padre hacia él y ellos alegan que el gesto que tiene su padre de besarlos en la boca es una costumbre española y no tiene ninguna connotación sexual.

Las testimoniales que anteceden y que son valoradas por esta juzgadora a los fines de esclarecer los hechos por la vía jurídica, las adminicula con las pruebas documentales ratificadas en el debate oral y reservado conforme al artículo 339, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal:

1.- Experticia Médico Legal Nº 867 de fecha 17-06-2010, practicada al niño... suscrita por el Dr. E.M. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, donde concluyo que: “…Examinado en este servicio el 20-04-09; apreciamos: -Lesión excoriada que semeja estigmas ungueales a nivel de ambos males (sic) . EXAMEN ANO-RECTAL. –Genitales externos de aspecto y configuración normal para su edad. Región Anal: Sin lesiones que describir. Esfínter tónico…Tiempo de curación de ocho a nueve días aproximadamente…Carácter. Leve…”.

Del reconocimiento médico legal practicado al niño...se determina médicamente que el niño presentó al momento de ser examinado, lesión excoriada en el rostro. Reconocimiento médico que se valora en razón a los conocimientos científicos que aporta el médico forense.

2.-Evaluación Psicológica de fecha enero de 2010, suscrita por la doctora Yulennis González y el licenciado Karim Osgood, adscritos al Hospital de Niños Excepciones, mediante el cual dejaron constancia de lo siguiente: “…DATOS:... 8 años. 3er Grado. Instituto Educativo “Leopardi”…MOTIVO DE CONSULTA: Evaluación Psicológica. Nº. 23F8-189-09. ANTECEDENTES. Según vbm de la representante en etapa previa al embarazo la Sra. Beatriz en convivencia con su esposo; Sr. J.G.; de Edad: 46 años…Casado; ya observaba conductas agresivas e irrespeto verbal. Actualmente según vbm de la misma Padre agresivo…BIOPATOGRAFIA: paciente masculino de 8 años de edad en el que se registra no estar yendo al colegio o asistencia regular a su instituto educativo, según debido a J.G.. Hace mucho tiempo comento el escolar que no le ve. “Hace muchísimo tiempo que no vive con nosotros”. El escolar convive con la representante y el hermano. Según vbm del paciente: el nos hacia maldades…, a mi, a mi mama y a mi hermano. “Le pegaba a mi hermano, le gritaba barrigón, a mi si me dejaba marcas y a mi mamá. Llegaba peleando, decía malas palabras”. “Me mordió, señala el brazo y antebrazo”. Según vbm, del escolar del escolar, “…se metía la mano en el pipi y pupú y lo metía en mi boca. Iba al baño y se tocaba…esto se lo comunica a su mamá cuando sucede por segunda vez… *Obs: Trato cruel/Violencia Intrafamiliar. Abuso Sexual? Relación de Pareja Inestable desde el Principio. IDx Inicial: Depresión Moderada. Cambios en el apetito/hábitos alimenticios/perturbación del sueño y dificultad conciliatoria. Violencia Intrafamiliar/Problemas de Pareja. Amenaza verbales/ de agresión física/ psicológicas y emocional. Amenaza en todo momento del Sr. Jaime hacia el escolar de ser separado de la figura materna. Condiciones psicoambientales limitadas…”

Del análisis efectuado a los argumentos contenidos en el fallo impugnado, tenemos que la Juez de la recurrida, dejo constancia de haber recepcionado tanto pruebas testimoniales como pruebas documentales, indicando entre otras cosas lo siguiente:

Que rindió declaración sin juramento la ciudadana B.M.S.P., asi como los funcionarios M.G.J. y R.A.Y., adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, las cuales valoro de la siguiente manera: “…De las declaraciones de los funcionarios policiales del estado Vargas se establece las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano J.G.N., corroborando el dicho de la víctima en el sentido que el acusado se encontraba alterado y agresivo para el momento de los hechos denunciados, siendo importante resaltar que ambos funcionarios señalaron que el niño…lo presentaba la cara roja y estaba muy asustado ante la situación que se estaba suscitando en la residencia conyugal…”

Que comparecieron las ciudadanas M.Z.R.R., quien rindió declaración con juramento y S.P.Y.E., quine rindió declaración sin juramento, las cuales valoro de la siguiente manera “De los testimonios de las ciudadanas M.R. y S.I., se desprende que en el hogar G.S. se suscitaban hechos de violencia que alteraban al niño ... G.S.”

Que rindió declaración la psiquiatra G.L.Y. y el licenciado K.M. GARCIA, ambos bajo juramento las cuales valoro de la siguiente manera “Con las declaraciones que antecede (psiquiatra y psicólogo) y en razón a los conocimientos científicos de los deponentes, se llega al conocimiento que el n.A.G presentó al momento de la evaluación, depresión moderada, considerando que los problemas conyugales estaba afectando el estado de ánimo del niño y su asistencia al colegio. Órganos de pruebas que el tribunal valora a los fines de la obtención de la verdad por la vía jurídica…”

Que declaró el doctor E.M., médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, la cual valoro de la siguiente manera “Con la deposición del médico forense, se determina que el n.A.G, presentó al momento de su evaluación una lesión en el rostro causado por otra persona.”

Declaración del niño, de diez años de edad, quien declara sin juramento en razón a la edad y por el parentesco con el acusado de autos, la cual valoro de la siguiente manera “El Tribunal valora la declaración del niño ... Gonzalo, ello en razón que fue claro y preciso en su exposición, no observándose contradicciones en su dicho, constituyendo una presunción muy grave en relación al trato cruel y del abuso sexual a la cual era objeto por parte de su padre hoy acusado Es indiscutible que la declaración de la víctima tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos relevantes para llegar a establecer los hechos investigados, debiendo apreciar el dicho de la víctima conjuntamente con los medios de pruebas aportados al proceso, aplicando el criterio de valoración de pruebas de la sana crítica”

Que rindieron testimoniales los ciudadanos A.G.S., y G.S.A., quienes declaran sin juramento en razón del vínculo de consanguinidad con el acusado, las cuales valoro de la siguiente manera “Del dicho de los ciudadanos A.G. y A.G., hijos del acusado de autos, se observa que tienen un buen concepto de su padre en relación a su crianza, ambos laboran en la compañía de su progenitor, desconocen la situación que alega su hermano ... Gonzalo acerca de los maltratos y abuso sexual de su padre hacia él y ellos alegan que el gesto que tiene su padre de besarlos en la boca es una costumbre española y no tiene ninguna connotación sexual”.

Asimismo deja sentado que las testimoniales que anteceden valoradas a los fines de esclarecer los hechos por la vía jurídica, las adminículo con las pruebas documentales ratificadas en el debate oral y reservado conforme al artículo 339, ordinal 2°(sic) del Código Orgánico Procesal Penal:, siendo estas 1.- Experticia Médico Legal Nº 867 de fecha 17-06-2010, practicada al niño ... G.S., suscrita por el Dr. E.M. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del estado Vargas, y 2.- Evaluación Psicológica de fecha enero de 2010, suscrita por la doctora Yulennis González y el licenciado Karim Osgood, adscritos al Hospital de Niños Excepciones…

Observándose igualmente que una vez efectuado la valoraciones antes mencionadas, que la Juez de Juicio luego de a.l.s.q. exigen los delitos de Abuso Sexual y Trato Cruel, trayendo a colación con respecto al primero de los ilícitos, criterio de carácter jurisprudencias, llegó a la siguiente convicción: “De lo anteriormente expuesto, esta decisora, luego de escuchar a los órganos de pruebas traídos al debate, considera probado que el día 17 de abril del año 2009, se suscitaron unos hechos de violencia en la residencia Jurel, piso 1, apartamento 16, parroquia C.L.M., que al llegar la comisión policial pudieron percatarse que el hoy acusado estaba alterado, agresivo y el niño...estaba asustado y con un enrojecimiento en el rostro, tal y como lo manifestaron en el debate los funcionarios aprehensores M.G.J. y R.Á.Y., hechos estos que concuerdan con la deposición en sala de la ciudadana B.S., madre de la víctima y con el reconocimiento médico legal practicado por el Dr. E.M. quien diagnosticó que el niño presentaba una lesión excoriada que asemeja estigmas ungueales a nivel de ambos malares. Asimismo, compareció al juicio el n.A.G.S, quien indicó entre otras cosas que Jaime, su papá era malo, que siempre estaba bravo, que le pegaba, que lo besaba en la boca, que le metía los dedos en su boca con olor a pupu y pipi, que él le decía que no hiciera eso y sin embargo su padre lo hacía todo el tiempo, y esto no le gustaba. Igualmente compareció la ciudadana S.P.Y.E., tía del n.A. G y entre otras cosas señaló que en un cumpleaños de su sobrino, A… gritó y al preguntarle que pasaba éste le contesto que su papá le quiso tocar su pene. Ahora bien si hacemos una concatenación lógica de lo dicho por los diferentes órganos de pruebas traídos al debate, esta juzgadora llega a la convicción que el acusado J.G.N., se subsumió en los tipos penales por los cuales fue acusado, ya que no solamente maltrataba físicamente a su hijo A. G, sino que lo obligaba a tolerar besos no deseados y colocarle los dedos malolientes en su boca, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es condenarlo de conformidad con el artículo 367 de Código Orgánico Procesal Penal…”

De lo antes expuesto, quienes aquí deciden observan que todos y cada uno de los medios de pruebas recepcionados durante el desarrollo fueron analizados y concatenados por la Juez Aquo, quien arribo a la convicción de que los hechos expuestos por el niño victima, con respecto al trato no adecuado que recibía de su progenitor J.G.N., manifestando que “El se metía los dedos en el pipi y en el pupú y me los metía en la boca, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “Si, algunas veces estábamos solos. Eso pasaba en mi cuarto. A veces estaba Jaime y otras veces estaba mi mama. Él (J.N.) siempre estaba molesto. Si, varias veces le dije que no hiciera eso, pero el me lo hacia todo el tiempo. No recuerdo que paso en mi cumpleaños. No recuerdo estaba muy chiquito. Si salimos varias veces con mis hermanos, no recuerdo si íbamos a la playa o a la piscina. El (acusado) me trataba de besar en la boca y a mi no me gustaba. El no besaba a mis hermanos, el me besaba solo a mi. No, no eran besitos de piquitos él (J.N.) abría la boca grande. No veía el pupú en sus manos pero las manos le olían a pupú. No recuerdo si el solo hacia eso cuando estaba bravo”, aparece corroborado con las deposiciones de la ciudadana B.M.S.P., madre de la victima y esposa del acusado, de los funcionarios policiales M.G.J.R.A.Y., quienes manifiestan a haber acudido a la residencia de la familia del niño, por una presunta denuncia de violencia de genero, observando mucho nerviosismos en los integrantes de la misma, así como una actitud agresiva de parte del acusado, indicando este último que el niño estaba alterado y se le veían rosetones en la cara, siendo que las versiones suministrada por las ciudadanas M.Z.R.R., y S.P.Y.E., afirman entre otras cosas que el niño victima le temía al su padre, indicando la primera que el niño le decía que el papá se metía las manos en el pipi y le ponía las manos en la boca, indicando la última de ellas que observo actitudes no adecuada de parte del hoy acusado, señalando haber oído el grito del niño, quien decía que su papa le quería tocar sus partes intimas, siendo que tales aseveraciones aparecen corroboradas con las testimóniales de los médicos expertos que acudieron al juicio, la psiquiatra G.L.Y., quien refiere haber atendido a la madre del niño quien le refirió que el niño presentaba trastorno de sueño y conducta, debido la situación vivida en el hogar, en tanto que el psicólogo K.M.G. refrió entre otras cosas que observó en el niño victima una Depresión Moderada, y que el mismo le manifestó lo siguiente “que nos hacía maldades a mi a mi hermano y a mi mamá, me dejaba marcas, le decía barrigón a mi hermano, se metía la mano en el pipi y en el pupo y me metía las manos en la boca”, en tanto que el médico forense E.M., manifestó haber observado al momento del examen que el niño presentaba lesión excoriada que semeja estigmas ungueales a nivel de ambos malares; siendo ello así no cabe duda que la razón no asiste a la defensa con respecto a la denuncia de inmotivación del fallo, al verificarse en el mismo la debida valoración y concatenación de las pruebas presentadas al debate lo cuales fueron relacionados suficientemente para la fundamentación de hecho y derecho que motivaron a la juez de Juicio para arribar a la sentencia condenatoria en contra del hoy acusado, ya que no constituye vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo.

Asimismo se evidencia que el recurrente estima como vicio de inmotivación, por silencio de pruebas, la circunstancia de no haber sido estimadas o valoradas alguna pruebas ofrecidas y admitidas por el Tribunal de Control, conforme al artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y las cuales no fueron desistidas por su promovente el Ministerio Fiscal, solicitando como consecuencia de ello se declare la Nulidad del fallo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 452. 2. 191. 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, frente a esta pretensión quienes aquí deciden observan que el recurrente no determina la relevancia que pudieran tener la incorporación de las aludidas pruebas y la modificación que la valoración de las referidas pruebas produciría en el dispositivo del presente fallo, por otro lado de la revisión efectuada a las actas de debate, levantada con motivo a la celebración del juicio durante los días 07 de Marzo de 2012, que el Ministerio Público solicito al Tribunal se ejerciera la fuerza pública tal como lo dispone el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que en dicha acta se deja constancia que se encontraba presente el abogado D.J.C.G., en su carácter de Defensor quien no se opuso a esta solicitud. (flios 52 al 54 Pza 4). En el acta debate del 21 de Marzo de 2012, se observa que la Juez una vez oída la exposición del Ministerio Público referida al deseo de que se recepcione el testimonio del psicólogo K.M., indicado no tener resultas de los otros órganos de pruebas, observándose que estando presente el defensor J.F.V.L., se deja constancia que no se opuso a dicho pedimento, tomando la palabra la Juez quien señalo “…Vista la exposición de las partes se prescinde de la deposición de los expertos O.D.J., Yennys Gimòn y Francys Blandin de conformidad con el último aparte del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, fijando dicho acta para el día 22 de Marzo de 2012, a los fines de continuar con el presente juicio y evacuar al psicólogo Karin Miranda…”, observándose que una vez dictado dicho pronunciamiento no hubo objeción por ninguna de las partes presentes, quienes conforme al contenido del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, contaban con el recurso de revocación a través del cual podían impugnar lo decidido, ante lo cual queda establecido que el vicio de inmotivación de la defensa con respecto a este punto carece de sustento, pues la actuación de la Juez Aquo, estuvo ceñida a las normas que establece nuestro ordenamiento jurídico, pues tanto el último aparte del artículo 357 y segundo aparte del artículo 198 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, le otorgan la facultad de prescindir de los medios de pruebas que hayan sido ofrecidos y admitidos, siempre y cuando las partes no presenten objeción alguna a dicha decisión, tal y como ocurrió en el caso de autos, conforme a las argumentaciones que anteceden se concluye que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA PRIMERA DENUNCIA invocada por el recurrente bajo los supuestos del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al vicio de inmotivación del fallo. Y ASI SE DECLARA.

Resuelta lo anterior, se pasa de seguidas a la resolución de la segunda denuncia, sustentada en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, a través de la cual se infiere la inexistencia del vicio de inmotivación alegado en la primera, ello por cuanto resulta ilógico que pretenda que con base a las comprobaciones de hechos ya fijados en la sentencia recurrida, lo cual a su decir es inmotivado y cuya consecuencia de configurarse es la nulidad, pretenda que esta alzada por vía de consecuencia absuelva a su defendido, pues a su decir los hechos punibles de ABUSO SEXUAL A NIÑO Y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 encabezamiento y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, no se encuentran configurados, ya que de existir una modalidad delictiva seria la prevista en el artículo 440 del Código Penal, referido al abuso de los medios de corrección o disciplina en una persona que este sometido a la autoridad, educación, instrucción, cuidado, vigilancia o guarde del sujeto activo, especialmente cuando se refiere a un niño como el caso de autos, aduciendo que en el cuerpo de la sentencia los hechos denunciados solo provienen del dicho del niño, y no de otros órganos distintos e independientes.

Ante los argumentos que expone el recurrente en la presente denuncia, resulta oportuno traer a colación la sentencia Nº 1047 de fecha 23-07-2009, dejo sentado que:

El Juzgador de Instancia para establecer los hechos debe valorar las pruebas incorporadas legalmente en base ala sana critica, esto es, aplicando las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencias, permitiendo así abordar finalmente un hecho dado por probado o acreditado , o por el contrario la inexistencia del mismo, sea porque, no se demuestre su ejecución, o porque surge la duda razonable de la comisión del delito o delitos acusados…

Asimismo, tomando en consideración, lo alegado por el recurrente con respecto a que en el presente caso, de existir un hecho punible, este encuadraría en el artículo 440 del Código Penal, dada la condición de niño que tiene la victima, quienes aquí deciden estiman necesario advertir que el caso sometido a nuestro conocimiento, comporta un hecho que fue enmarcado en dos tipos penales consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, evidenciándose que la Juez Aquo en el fallo impugnado estimó que la pretensión del Ministerio Público en cuanto a la configuración de tales hechos en perjuicio de un niño cuya identidad se omite por razones de Ley, así como la responsabilidad del ciudadano J.G.N., en su carácter de progenitor del mismo quedó acreditado con el acervo probatorio que durante el desarrollo fue evacuado, no obstante a criterio de la defensa el fallo impugnado no cumple con los requisitos legales que exige nuestro ordenamiento jurídico en lo que respecta a la motivación para acreditar de manera fehaciente la comisión de tales ilícitos, frente a lo cual resulta pertinente acotar lo siguiente:

La exposición de motivos de la Ley Orgánica de Protección a los Niños, Niñas y Adolescentes, entre otras cosas señala que el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce la importancia de la familia en el desarrollo integral de todas las personas y, muy especialmente, de los niños, niñas y adolescentes, norma a través de la cual se desarrolla a la perfección el principio del rol o papel fundamental de las familias en la crianza de los Niños, Niñas y Adolescentes tal como lo contempla la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo decreto de Ley Aprobatoria fue publicado en Gaceta Oficial Nº 34.451 del 29 de Agosto de 1990, por el Congreso de la República de Venezuela, estableciendo en su artículo único que se “ Se Aprueba en todas sus partes, y para que surta efectos internacionales en cuanto a Venezuela se refiere, la Convención Sobre los Derechos del Niño, suscrita en la ciudad de Nueva Cork, en la sede de la Organización de las Naciones Unidas, el 26 de enero de 1990..”, en cuyo texto se establece entre otros puntos los siguientes:

Artículo 1.-“Para los efectos de esta Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la mayoría de edad”

Artículo 2.- “…Los Estados Partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación, o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o de sus familiares…”

Artículo 3.- “…1.- En todas las medidas concernientes a niño que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…”

Artículo 12. “…1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional…”

Artículo 16- “…1.- Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y su reputación…” “2.- El niño tiene derecho a la protección de la Ley contra esa injerencia o ataques…”

Asimismo tenemos que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconoce la jerarquía Constitucional de la Convención Sobre los Derechos del Niño, y contempla tal como lo indica la exposición de motivos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los principios fundamentales de la Doctrina de Protección Integral, entre los que se encuentran: “…El Interés superior del niño, el papel fundamental y prioritario de las familias en la vida de los niños, niñas y adolescentes, y la corresponsabilidad del Estado, las familias y la sociedad en la protección integral de la infancia y la adolescencia…”.

Asimismo se observa que en el texto de dicha exposición de motivos, se indica que para apuntalar la condición de Niños, Niñas y Adolescentes, como sujetos de derecho, particularmente para lograr el pleno reconocimiento de su dignidad e integridad personal, se incluyó un nuevo derecho humano el derecho al buen trato, el cual comprende la crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua y el respeto reciproco y la solidaridad, y para asegurar su efectividad se establece la obligación de los padres, madres, representantes, responsables, tutores, torturas, familiares, educadores y educadoras de emplear métodos no violentos en la crianza, formación educación, corrección de los Niños, Niñas y Adolescentes, así como la prohibición expresa de cualquier tipo de castigo físico o humillante.

Por otro lado tenemos que el Artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece entre otros supuestos que el Interés Superior del Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. Parágrafo Primero. Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes… d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente. e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo. Parágrafo Segundo. En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

Al adecuar la normativa legal al caso en comento, tenemos que durante el desarrollo del juicio oral la Juez Aquo recibió el testimonio del niño victima, quien atribuye a su padre ciudadano J.N.G., los siguientes hechos “El se metía los dedos en el pipi y en el pupú y me los metía en la boca, es todo”. A preguntas formuladas contestó: “Si, algunas veces estábamos solos. Eso pasaba en mi cuarto. A veces estaba Jaime y otras veces estaba mi mama. Él (J.N.) siempre estaba molesto. Si, varias veces le dije que no hiciera eso, pero el me lo hacia todo el tiempo. No recuerdo que paso en mi cumpleaños. No recuerdo estaba muy chiquito. Si salimos varias veces con mis hermanos, no recuerdo si íbamos a la playa o a la piscina. El (acusado) me trataba de besar en la boca y a mi no me gustaba. El no besaba a mis hermanos, el me besaba solo a mi. No, no eran besitos de piquitos él (J.N.) abría la boca grande. No veía el pupú en sus manos pero las manos le olían a pupo…”

Frente a esta exposición, resulta oportuno advertir que la Juez Aquo, al momento de dictar sentencia una vez valorado todos y cada uno de las pruebas evacuadas durante el juicio, estimó acreditada la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, siendo que a criterio de la defensa, tal calificación jurídica no se ajusta a los hechos que fueron objeto de este proceso, no obstante quienes aquí deciden observan que la Juez Aquo, sustento la configuración de este delito, no solo en los supuestos legales establecido en el tipo penal antes referido, sino que reforzó su afirmación, en criterios emanados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, entre los que destacan la sentencia Nº 205 de fecha 22-06-2010, en donde al efectuar el análisis de dicha n.j., dejo sentado que:

“…el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, estipula lo siguiente: “Artículo 259. Abuso sexual a niños: Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años. Si el acto sexual implica, penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda relación o vigilancia, la pena se aumentara en una cuarta parte”.De la disposición legal anteriormente transcrita, se vislumbra como delito de abuso sexual a niños, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños. Así mismo, se desprenden, dos supuestos del mismo tipo penal, el abuso sexual a niños y el abuso sexual a niños en la modalidad de violación contenidos en el encabezamiento y en el primer aparte del supra citado artículo, respectivamente, y donde a cada uno de ellos, le corresponde una pena distinta, según sean las circunstancias del caso. En ese sentido, cada supuesto implica una determinada conducta por parte del sujeto activo, que permita encuadrar el hecho según las circunstancias, preponderando la penetración de cualquier forma, como un elemento determinante para establecer el tipo penal, lo que debe ser tomado en cuenta, tanto por el Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo, como por el juzgador a la hora de sentenciar y aplicar justicia. Desde el punto de vista medicolegal, el delito de abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).

Al adecuar el criterio anterior, con el caso de autos, tenemos que el niño víctima indica que aun cuando se oponía, su progenitor luego de tocarse sus partes intimas, le introducía los dedos nauseabundos en la boca, así como también que los besos que le daba eran con la boca abierta, de allí que la conducta desplegada por el ciudadano J.G.N. en su carácter de progenitor del niño víctima, se encuentra al margen de los presupuestos que enmarca la actitud que debe tener un padre de familia, hechos estos que se adecuan a los supuestos establecido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto tales actos constituyen experiencias de contenidos sexual que resultan inapropiados para el desarrollo físico y emocional del niño víctima y más aun cuando tal acción de penetración oral proviene de su propio progenitor, siendo esta la normativa legal aplicable pues dicha infracción produce la afectación de unos de los bienes jurídico más relevantes consagrados a favor de los niños, tal como lo es entre otros que ningún niño puede ser objeto de injerencias arbitrarias e ilegales en su vida privada, ni de ataques ilegales a su hora y su reputación, dada la relevancia que la ley orgánica en comento confiere a los bienes jurídico que tutela.

Por otro lado en lo que respecta al delito de Trato Cruel, contemplado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, se evidencia que la Juez Aquo, indicó para que se configure el tipo es necesario que el sujeto activo de la acción ejerza la autoridad, responsabilidad de crianza o vigilancia del niño que es maltratado o tratado cruelmente por éste, pudiendo ser la acción física o psicológica, siendo que del contenido de las pruebas evacuadas durante el desarrollo del juicio oral realizado en el proceso seguido al ciudadano J.G.N., quedó establecido que el mismo mantenía una conducta de agresividad en contra del niño victima, ante lo cual resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 32-A de la Ley Orgánica en comento, que establece:

…Derecho al buen trato. Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho al buen trato. Este derecho comprende una crianza y educación no violenta, basada en el amor, el afecto, la comprensión mutua, el respeto recíproco y la solidaridad. El padre, la madre, representantes, responsables, tutores, tutoras, familiares, educadores y educadoras deberán emplear métodos no violentos en la crianza, formación, educación y corrección de los niños, niñas y adolescentes. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de castigo físico o humillante. El Estado, con la activa participación de la sociedad, debe garantizar políticas, programas y medidas de protección dirigidas a la abolición de toda forma de castigo físico o humillante de los niños, niñas y adolescentes. Se entiende por castigo físico el uso de la fuerza, en ejercicio de las potestades de crianza o educación, con la intención de causar algún grado de dolor o incomodidad corporal con el fin de corregir, controlar o cambiar el comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, siempre que no constituyan un hecho punible…

Normativa legal esta que debe ser concatenada con lo previsto en el artículo 259 de la precitada Ley Orgánica, que tipifica el delito de Trato cruel o maltrato, bajo los siguientes supuestos

Trato cruel o maltrato. Quien someta a un niño, niña o adolescente bajo su autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia a trato cruel o maltrato, mediante vejación física o síquica, será penado o penada con prisión de uno a tres años, siempre que no constituya un hecho punible será sancionado o sancionada con una pena mayor. El trato cruel o maltrato puede ser físico o psicológico…

Ante el contenido de dichas normas legales, resulta oportuno referirnos al resultado de los informes médicos que conjuntamente con la deposición de los funcionarios que los midieron fueron valoradas por la Juez de la recurrida, en los cuales se evidencia que el examen psicológico y el Informe médico legal, practicado al niño victima, entre otras cosas se dejo constancia en lo que respecta al primero “…Trato cruel/Violencia Intrafamiliar. Abuso Sexual? Relación de Pareja Inestable desde el Principio. IDx Inicial: Depresión Moderada. Cambios en el apetito/hábitos alimenticios/perturbación del sueño y dificultad conciliatoria. Violencia Intrafamiliar/Problemas de Pareja. Amenaza verbales/ de agresión física/ psicológicas y emocional. Amenaza en todo momento del Sr. Jaime hacia el escolar de ser separado de la figura materna. Condiciones psicoambientales limitadas…” , en tanto que en el segundo se indica “Examinado en este servicio el 20-04-09; apreciamos: -Lesión excoriada que semeja estigmas ungueales a nivel de ambos males (sic)…”

De allí que al tomar en consideración que tanto el psicólogo K.M.G. y el médico forense E.M. comportan actividades que requieren de conocimientos especiales, tenemos que las conclusiones a las que arribaron los mismos corroboran lo expuesto por tanto por la victima, así como por los testigos que acudieron al juicio objeto de este proceso, todo lo cual permite arribar que la conducta desplegada por el ciudadano J.G.N., encuadra dentro de las previsiones contenidas en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, dada la afectación física y psicología que presentada por el niño victima, siendo que el caso de autos en vista de la preeminencia de los derechos que consagra la precitada ley Orgánica, corresponde ser ventilados bajo la previsiones que la misma contempla y por ello en base a los razonamientos antes expuestos quienes aquí deciden estiman que la razón no asiste a la Defensa, debido a que la interpretación invocada por el mismo en cuanto a la aplicación del artículo 440 del Código Penal, no se adecua a los hechos objetos de este proceso, por cuanto tal como lo estipula el artículo 680 de la Ley Orgánica que rige esta materia, la disposiciones procesales contenidas en la misma, entraron en vigencia desde su publicación en Gaceta Oficial, es decir el 10 de diciembre de 2007 y deben ser aplicadas a los procesos judiciales que se inicien desde dicho momento, observándose que el caso de autos, se inicio en fecha 17 de abril de 2009, tal como se dejo plasmado en el texto de la sentencia, por ello lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR LA SEGUNDA DENUNCIA; invocada bajo los supuestos contenido en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, atendiendo a las consideraciones arriba explanadas este Tribunal Colegiado, CONFIRMA la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de Marzo de 2012 al culminar el juicio oral, y cuyo texto integro fue publicado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Unipersonal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Abril del mismo año, a través de cual CONDENO al ciudadano J.G.N., titular de la cédula de identidad Nº V-7.682.990 a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO Y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 encabezamiento y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del niño cuya identidad se omite por razones de ley.

DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se CONFIRMA la sentencia definitiva dictada en fecha 22 de Marzo de 2012 al culminar el juicio oral, y cuyo texto integro fue publicado por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Juicio Unipersonal de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de Abril del mismo año, a través de cual CONDENO al ciudadano J.G.N., titular de la cédula de identidad Nº V-7.682.990,a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISION, por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO Y TRATO CRUEL, previstos y sancionados en los artículos 259 encabezamiento y 254 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, en perjuicio del niño cuya identidad se omite por razones de ley.

SEGUNDO

Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado DIEGO JOSÈ CASERES GONZÁLEZ, en su carácter de Defensor Privado del precitado ciudadano.

Publíquese, regístrese, déjese copia. Notifíquese al acusado y transcurrido el lapso de ley remítase al Tribunal Aquo en su oportunidad legal. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, el día PRIMERO (01) DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DOCE (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

R.C.R.

PONENTE

EL JUEZ LA JUEZ,

ERIKSON LAURENS ZAPATA NORMA ELISA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia

LA SECRETARIA,

HAIDELIZA DARIAS

RCR/ELZ/NES/HD /rc.