Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Octubre de 2008

Fecha de Resolución29 de Octubre de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteEder Jesús Solarte
ProcedimientoAcción De Amparo Constitucional Contra Sentencia

Exp. Nº 9467

Definitiva/Amparo Directo

A.C./Mercantil

Con Lugar/D.

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Consta en autos que, el 12 de febrero de 2008 el abogado S.G.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 22.933, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08/08/1995, bajo el No. 3, Tomo 333-A-Sgdo., intentó ante este Juzgado Superior, demanda de a.c. en contra de la sentencia interlocutoria en fase de ejecución dictada el 5.6.2007 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado intentado por los ciudadanos E.P.G. y L.M.R. en contra de su representada, para cuya fundamentación denunció la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El día 15 de febrero de 2008, compareció el abogado S.G.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nor. 22.933 y con el carácter de apoderado judicial de la accionante, consignó los recaudos mencionados en el libelo de a.c..

Por auto de fecha 27 de febrero de 2008, se admitió la demanda de amparo instaurada y se ordenó notificar al Juez del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; al Ministerio Público de la apertura del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y a los ciudadanos E.P.G. y L.M.R..

Consta de autos, la notificación del Ministerio Público, designando en el caso de autos al abogado J.L.Á.D. en su condición de Fiscal Octogésimo del Ministerio Público, con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales para su representación en el p.d.a..

Luego de las notificaciones practicadas, se fijó oportunidad procesal para que tuviera lugar la realización de la audiencia oral y pública, la cual se llevó a cabo en fecha 22 de octubre de 2008. Asistieron al acto, los abogados: S.G.F., en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, sociedad mercantil JAIMARY BIENES y RAICES, C.A.; el abogado L.R.P.P., en su carácter de apoderado judicial del tercero interesado, ciudadano L.M.R., parte co-actora en el juicio principal; y el Abogado, J.L.A.D., en su carácter de Fiscal 84º del Ministerio Público con competencia en el Área Metropolitana de Caracas y Estado Vargas. Realizados los alegatos y argumentos de las partes, el Tribunal con vista de los argumentos expuestos en la audiencia y las actas que conforman el expediente, estableció el dispositivo del fallo, declarando lo siguiente: 1.- Ordenó agregar a los autos los escritos y anexos presentados, valoró el computó que en copia simple produjo el querellante, a tenor de lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Trámites, declaró inoficiosa la prueba de inspección judicial promovida; 2.- Estableció la no caducidad de la pretensión propuesta, la tempestividad de la misma por estar involucrado el orden público constitucional, desestimó la incongruencia denunciada por el tercero interesado, haciendo uso de las amplias potestades del juez constitucional y negó la aplicabilidad de las normas procesales contenidas en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil; 3.- Procedente la demanda de a.c. incoada por el abogado S.G.F., en su carácter de apoderado judicial de sociedad mercantil JAIMARY BIENES y RAICES, C.A., en contra del JUZGADO UNDECIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En consecuencia declaró la nulidad de las referencias de condena de indexación en el juicio de Ejecución de Hipoteca que siguen los ciudadanos L.M.R. y E.R. PAEZ GRAFFE en contra de la querellante en amparo, JAIMARY BIENES y RAICES, C.A.; y, 4.- Se reservó el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes, exceptuando sábados, domingos y días feriados, para la publicación de la totalidad de la decisión. No hubo condenatoria en costas.

Siendo esta la oportunidad para decidir, se procede a hacerlo bajo las siguientes consideraciones:

I

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

  1. Alegó:

1.1. “...En fecha 26 de abril de 1.999, los ciudadanos E.P.G. y L.M.R., mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad No 3.975.156 y 3.226.888 respectivamente, interpusieron ante el Tribunal Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, demanda de solicitud de ejecución de hipoteca contra la Sociedad Mercantil JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., resultando competente en la distribución, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Esta demanda fue admitida por ese tribunal, mediante auto de fecha 05 de mayo de 1.999, ordenándose la intimación de la demandada. Posteriormente en fecha 20 de mayo de 1.999, la parte demandante reforma la demanda, admitiéndose dicha reforma mediante auto de fecha 24 de mayo de 1.999. Tal como se evidencia del legajo de copias certificadas que con este escrito consigno marcadas con la letra “C”.

En fecha 14 de enero de 2.000, mi representada formula oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, cumpliéndose todos los trámites procesales en esta instancia, produciéndose la sentencia definitiva de esta primera instancia en fecha 02 de mayo de 2.001, declarando sin lugar la oposición formulada. Tal como se evidencia del legajo de copias certificadas que con este escrito consigno marcadas con la letra “C”, específicamente desde el folio 11 al folio 19 de dichas copias, distinguidas con el signo alfanumérico “C1”

Aún cuando mi representación no pretende que este respetable Juzgado Superior en sede constitucional, se constituya en una tercera instancia, por no ser ello procedente en Derecho; pero sin embargo, considera de marcada importancia que, a los fines de clarificar los hechos y ubicarnos en la problemática jurídica de las lesiones denunciadas, esbozar sucintamente algunos hechos que ayuden a perfilar como se han violado las garantías constitucionales de nuestra poderista. Por ello, debemos señalar que, la parte demandante peticionó en su libelo el pago de a) la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 154.000.000,oo) como capital de la deuda, b) la cantidad de TRES MILLONES OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 3.080.000,oo) por concepto de intereses a la rata de 1% mensual, c) los intereses moratorios calculados por el tribunal mediante experticia complementaria, d) los intereses que se sigan venciendo incluyendo los moratorios calculados a la rata de 1% mensual hasta la total cancelación de la deuda y e) la cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 46.200.000,oo) por concepto de gastos de cobranza y ejecución judicial. Así mismo, estimaron la demanda en DOSCIENTOS VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 226.680.000,oo) y finalmente solicitaron se declarara la indexación de las cantidades demandadas.

El tribunal de la causa admitió la solicitud de ejecución de hipoteca, como se señaló anteriormente, intimando a la demandada en los siguientes términos:

Sic…”Para que comparezcan por ante este tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguiente a su intimación, a fin de que pague o acredite haber pagado las cantidades de dinero especificadas en la solicitud que encabeza la presente actuación apercibido de ejecución”.

Así mismo, en la admisión de la reforma donde se peticionaron los mismos montos, se intimo a la demandada en los siguientes términos:

Sic…”Intímese a la parte demandada, para que apercibida de ejecución pague o acredite haber pagado las cantidades señaladas en el Libelo de la demanda y su reforma, dentro de los TRES (03) días de despacho siguientes a su intimación, dentro de las horas de despacho indicadas en la tablilla del Tribunal”. (Subrayado de los recurrentes). Todo ello, se evidencia en el inicio del legajo de copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “C”.

Es de observar ciudadano Juez Constitucional, que ni en la admisión de la demanda, ni en la admisión de la reforma, se intima al pago de indexación alguna, por cuanto la indexación es una corrección monetaria que debe ordenarse expresamente y no tácitamente, mediante una experticia complementaria del fallo, y en la cual deben señalarse los parámetros de dicha experticia para obtener una cantidad específica por este concepto, situación procesal esta que no ocurrió en el presente caso.

Producida la sentencia definitiva del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., en fecha 02 de mayo de 2.001, como se evidencia de las copias certificadas consignadas con el signo alfanumérico “C1”, expresándose en su dispositivo lo siguiente:

Sic…” ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, Declara SIN LUGAR la Oposición a la solicitud de Ejecución de Hipoteca.

En vista de que se desprende de autos que han transcurrido mas de cuatro (4) días de Despacho contados a partir de la intimación del demandado (14 de enero de 2.000), sin que el deudor haya acreditado el pago, tal como lo prevé el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, se decreta MEDIDA DE EMBARGO EJECUTIVO sobre el inmueble objeto de garantía hipotecaria descrito ampliamente en el libelo de la demanda, ordenándose participar lo conducente al Juzgado Distribuidor de Municipio Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costa a la parte demandada.

De conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda la notificación de las partes”.

Contra esta sentencia definitiva de primera instancia la apoderada judicial de nuestra mandante interpuso recurso de apelación, el cual fue oída en ambos efectos, resultando competente para conocer de la apelación el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual después de sustanciar el expediente respectivo, produjo su sentencia definitiva en fecha 29 de abril de 2.002, como se evidencia del legajo de copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “C”, específicamente desde el folio 20 hasta el folio 39 de dichas copias, que he distinguido con el signo alfanumérico “C2”, cuyo dispositivo expresó:

Sic…”administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada A.V.O.V., en su carácter de apoderada judicial de la parte intimada JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., mediante diligencia de fecha 26 de septiembre de 2.001, contra la decisión de dos (2) de mayo de 2.001, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial de Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO

Se confirma la decisión de fecha dos (2) de mayo de 2.001, proferida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

TERCERO

Se CONFIRMA el decreto de la medida de EMBARGO EJECUTIVO dictada sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria, constituido por una casa para vivienda unifamiliar y la parcela de terreno sobre la cual está construida, signada la parcela con el No 101, ubicada en el sector B de la Urbanización S.P., S.L. y S.T.d.C., jurisdicción del Distrito Sucre del Estado Miranda.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de procedimiento Civil, se condena en costa a la parte intimada. Publíquese y Regístrese”.

Contra esta sentencia de segunda instancia, la parte intimada anunció recurso de Casación, el cual fue admitido y remitidas las actuaciones a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo alto tribunal luego de la sustanciación respectiva, produjo decisión en fecha 23 de marzo de 2.004, como se evidencia del legajo de copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “C”, específicamente desde el folio 40 al folio 69 de dichas copias, distinguiéndolas con el signo alfanumérico “C3”, donde se observa que se caso sin reenvío la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

Sic…” En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de Casación anunciado contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2.002, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. CASA SIN REENVÍO la sentencia cuestionada y se declara: 1) HOMOLOGADO el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la decisión del fecha 3 de octubre de 2.000, dictado por el aquo; 2) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la intimada Jaimary Bienes y Raíces, C.A. contra la decisión de fecha 2 de mayo de 2.001, proferida por el a quo, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. 3) Se confirma la decisión de fecha 2 de mayo de 2.001, dictada por el a quo y, en consecuencia, se declara sin lugar la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca; 4) Se confirma el decreto de embargo ejecutivo, sobre el bien inmueble objeto de la garantía hipotecaria, constituido por una casa para vivienda unifamiliar y la parcela de terreno sobre el cual esta construida, signada la parcela de terreno sobre el cual esta construida, con el No 101, ubicada en el sector B de la Urbanización S.P., S.L. y S.T.d.C., jurisdicción del Distrito Sucre del estado Miranda; 5) Se condena a los actores al pago de las costas del recurso de apelación desistido, de conformidad con el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil; 6) Se condena a la intimada, al pago de las costas procesales y del recurso por haber sido totalmente vencido y haber sido confirmada la decisión apelada, todo de conformidad con los artículos 274 y 281 ejusdem.

Queda de esta manera CASADA SIN REENVÍO la sentencia impugnada. Por la índole de la decisión no ha lugar la condenatoria en costa del presente recurso de Casación.

Publíquese regístrese y remítase el expediente al tribunal de la cognición, Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas”.

De esta forma quedó firme la sentencia que declaro sin lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca interpuesta por la parte intimada, remitiéndose mediante oficio el expediente respectivo al tribunal de la causa para la ejecución. Tal como se evidencia al final del legajo de las copias certificadas anexadas marcadas con la letra “C”. Es de observar ciudadano Juez Constitucional, que ni en los dispositivos, ni en ninguna parte de los cuerpos de las tres sentencias aludidas anteriormente, se ordena o condena a nuestra representada a cancelar indexación o corrección monetaria alguna”.

…Omissis…

En el presente caso, después de remitidas las actas procesales al tribunal de la causa para su ejecución, se ordenó abrir un cuaderno de medidas y en fecha 05 de mayo de 2.005 se nombraron los expertos contables para determinar los intereses moratorios que debía cancelar la parte perdidosa, vale decir, nuestra representada. Inmediatamente después, en fecha 16 de mayo de 2.005, la parte actora gananciosa en el proceso, a través de su apoderada L.V. estampa una diligencia en la cual solicita que la experticia acordada abarque la indexación, actuación diligencia esta que corren a las copias certificadas que con este escrito consigno marcada con la letra “D”, cuya diligencia específicamente expresa:

Sic…”A los fines de la experticia acordada y los peritos designados, solicito que estos igualmente realicen su experticia sobre la indexación, tal como lo fundamentamos y explanamos en diligencia de fecha 13-12-2.004”. (Subrayado de los recurrentes).

Es importante resaltar que, como consecuencia de ésta diligencia la juez de la causa para ese momento doctora F.C.A., en fecha 24 de mayo de 2.005, produjo un auto acordando que la experticia abarcara la indexación, cuyo auto se evidencia en las copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “D”, específicamente al folio 4 de dichas copias el cual identifico en el signo alfanumérico “D1”, donde se expresa lo siguiente:

Sic…”Vista la diligencia de fecha 16 de mayo de 2.005, suscrita por la abogado L.V., en su carácter acreditado en autos y sus planteamientos en la misma, este Tribunal a los fines de proveer observa: Vista la juramentación de la totalidad de los expertos designados en el presente juicio, este Juzgado considera prudente hacer la siguiente aclaratoria a las partes y a los expertos designados; la experticia debe hacerse, tanto a la indexación como también a los intereses moratorios, en la oportunidad en que le correspondan consignar sus respectivos informes en los lapsos previstos en la ley. Y así se decide”. (Subrayado de los recurrentes).

En fecha 27 de septiembre de 2.005, los expertos designados consignaron su informe pericial, que corre a los folios 311 al 323 del cuaderno de medidas No1, y que corre al legajo de las copias certificadas marcadas con la letra “D”, específicamente desde el folio 5 hasta el folio 22 de dichas copias el cual identifico con el signo alfanumérico “D2”, en el cual calcularon la indexación que no había sido acordado en la sentencia firme a ejecutarse, la cual arrojó una cantidad de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 313.021.424,oo). Del propio informe se evidencia con meridiana claridad que, la indexación fue acordada en fase de ejecución de sentencia, pues, en el propio cuerpo del mismo, específicamente en el quinto folio de este, y específicamente en el folio 315 del expediente contentivo del Cuaderno de Medidas No1, se expresa en el titulo OBJETO DE LA EXPERTICIA, lo siguiente:

Sic…” La experticia señalada tiene como finalidad determinar el importe de la indexación o corrección monetaria y los intereses moratorios, que le corresponden al monto del capital adeudado por la parte demandada en el presente juicio. En este sentido, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante auto de fecha 24 de mayo de 2.005 declaró: …Vista la juramentación de la totalidad de los expertos designados en el presente juicio, este Juzgado considera prudente hacer la siguiente aclaratoria a las partes y a los expertos designados; la experticia debe hacerse, tanto a la indexación como también a los intereses moratorios, en la oportunidad en que le corresponda consignar sus respectivos informes en los lapsos previstos en la Ley. Y así se decide”.

Observe usted ciudadano Juez Constitucional, que en el auto de fecha 24 de mayo de 2.005, producido en fase de ejecución de sentencia, que corre a las copias certificadas que he consignado marcadas con la letra “D”, es cuando la jurisdicente por primera vez en este juicio ordena la indexación, después que ya la sentencia a ejecutarse se encontraba definitivamente firme. Este proceder en la actividad jurisdiccional de la administradora de justicia, trastoca flagrantemente el debido proceso y produce un antecedente nocivo para el interés procesal y por ende para el interés general de la sociedad venezolana, pues, de aceptarse esta conducta como valida, y que otros jueces pudieran repetirla, generaría un caos jurídico y social, por cuanto se correría el riesgo que cualquier persona de la sociedad, pudiera ser constreñida a cumplir obligaciones a las que no han sido condenados en las sentencias firmes que se hayan producido en su contra, lo que se convertiría en una verdadera injusticia en un estado social, de derecho y de justicia como el que propugna nuestra Carta Magna, además que ello atentaría contra el principio de la confianza legitima que deben tener los administrados de los órganos del poder público y más específicamente del poder judicial.

Inmediatamente luego de este auto de fecha 24 de mayo de 2.005, nuestra representada trató por las vías procesales ordinarias, que se corrigiera tal auto lesionador, por lo que produjo en varias oportunidades escritos para que se dejaran sin efecto lo ordenado en fase de ejecución de sentencia en el sentido de calcular la indexación, y finalmente en escritos de fechas 30 de mayo y 14 de junio de 2.005, así como en escritos de fechas 5 de diciembre de 2.006 y 12 de enero de 2.007, que corren a las copias certificadas que con este escrito recursivo consignamos marcadas con la letra “D”, en los cuales se sigue solicitando, que se reponga la causa al estado de que se practique un nuevo avalúo, y que se deje sin efecto la orden de que los peritos informen sobre la supuesta y pretendida indexación, por cuanto la misma no había sido ordenada en la sentencia firme que se ejecutaba.

La Juez de la causa no había resuelto mediante auto motivado, el argumento y solicitud de la parte demandada, en el sentido que, la indexación que se pretenden pague nuestra mandante, no se había acordado en la sentencia definitiva a ejecutar, sino a través de un auto (24-05-2.005) en la fase de ejecución. Por ello, no fue sino hasta el 05 de junio de 2.007, cuando se produce la decisión interlocutoria patentizadora de lesiones a las garantías constitucionales de mi representada, relativas al derecho del debido proceso, del derecho a la defensa y fundamentalmente de una tutela judicial efectiva, como se determina y prueba con lo expuesto y en lo delante de este escrito recursivo.

El Tribunal lesionador en el presente caso, pretendió resolver lo peticionado por nuestra representación, en decisión de fecha 30 de noviembre de 2.005, que con este escrito consigno con el legajo de copias certificadas consignadas marcadas con la letra “D”, específicamente desde el folio 23 al folio 28 de dichas copias, que identifico con el signo alfanumérico “D3”. Y decimos que pretendió resolver, por cuanto sus consideraciones y argumentos no concuerdan con lo solicitado, ni resuelve el punto esgrimido y que se solicita se corrigiera. En efecto, cuando el Tribunal de la causa en esa decisión resolvió otros puntos controvertidos y pretendió dar solución al planteamiento de la inadecuada indexación acordada en fase de ejecución de sentencia, expuso específicamente en la penúltima página de la decisión o folio 411 del expediente contentivo del Cuaderno de Medidas, lo siguiente:

Sic…”En cuanto la validez de los intereses e indexación, la parte demandada no probó que el informe de los expertos fueren excesivos, carentes de valor o insuficientes, pues la única manera de refutar o demostrar la falsedad o insuficiencia del informe era mediante otra experticia, lo cual no lo hizo dentro del lapso probatorio, tampoco consta en autos que la parte demandada haya promovido medio probatorio alguno dentro del lapso. …Omissis…. En consecuencia, por todas las razones expuestas este Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, DECLARA: Parcialmente Sin Lugar (sic) la impugnación formulada por la parte demandada en la incidencia de la articulación probatoria surgida en fase de ejecución de la sentencia y en la que se dio inicio a la indexación ordenada y en consecuencia por cuanto los carteles de remate no fueron publicados con el intervalo de ley, se declara la nulidad de los mismos, quedando la parte actora en la potestad de solicitar nuevamente el cartel de remate, pero con la expresa advertencia que los mismos deberán ser publicados y consignados conforme a la ley”. (Subrayado de los recurrentes).

De esta decisión que he consignado con el presente escrito con las copias marcadas con la letra “D”, se puede evidenciar palmariamente que, no fue resuelto el punto planteado por mi representada en el sentido que, la indexación no había sido acordada en la sentencia firme a ejecutarse, sino en un auto de fecha 24 de mayo de 2.005, dictado en la fase de ejecución de la sentencia, pues la decisión transcrita solo se refiere a que nuestra mandante no probó que el informe de los expertos fuera excesivo, insuficiente o carente de valor, como que el planteamiento de mi representación estuviera cuestionando el informe de los expertos por los montos determinados de la indexación, lo cual no es cierto. En cuanto a la indexación, no cuestionamos el informe de los expertos, por cuanto ello había sido ordenado por la propia juez de la causa, aunque ilegal e inconstitucionalmente. De tal forma que, el argumento nuestro de que la indexación no fue acordada en la sentencia firme a ejecutarse, y que por ello no era procedente en Derecho, no fue resuelto por la Juez en esa sentencia del 30 de noviembre de 2.005. Por ello, es importante resaltar que, a pesar que el apoderado de nuestra representada había apelado de dicha sentencia (30 de noviembre de 2.005), luego desiste de la misma para continuar instando a que el Tribunal de la causa resolviera el planteamiento relativo a la irregular e inconstitucional indexación acordada en fase de ejecución de sentencia, por no haber sido resuelto dicho planteamiento, como se expresó inmediatamente en lo anterior de este escrito.

Por cuanto el planteamiento de nuestra mandante en relación a la irregular indexación no fue resuelta en esa oportunidad, como se expresó anteriormente, se siguió solicitando tal pronunciamiento en ese sentido, para tratar que se corrigiera tal irregularidad lesionadora, así se siguió haciendo en escritos de fechas 05 de diciembre de 2.006 y 12 de enero de 2.007, como fue resaltado anteriormente, donde se insiste en que la indexación no fue acordada en la sentencia firme, y que por ello, se deje sin efecto dicha indexación acordada en fase de ejecución de sentencia. Estos escritos son consignados en las copias certificadas marcadas con la letra “D”. De esta forma quedaron desarrolladas las actuaciones en la litis donde se han originado las lesiones al derecho a la defensa, al debido proceso y de la tutela judicial efectiva de mi mandante, específicamente con la decisión del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 05 de junio de 2.007, y notificada a nuestra poderista el 29 de enero de 2.008, donde se resuelve definitivamente el planteamiento de la indexación irregular, y donde se patentizan las lesiones a los derechos fundamentales denunciadas, por cuanto afirma haberlas resueltas con anterioridad, lo que significaría que no se pronunciaría nuevamente sobre el punto planteado en cuanto a la irregular indexación...” (Copiado textualmente); y,

1.2. “...Pues bien, así las cosas, el tribunal agraviante dirigido por la doctora E.B.G., en decisión de fecha 05 de junio de 2.007, resuelve a su manera, el planteamiento de la indexación, que no fue acordada en la sentencia firme a ejecutarse, sino en un auto de fecha 24 de mayo de 2.005 en fase de ejecución de sentencia, cuando expresa que en lo relativo a la improcedencia de la indexación, lo siguiente:

Sic… “en fecha 30 de noviembre de 2.005, el Tribunal declaró parcialmente sin lugar la impugnación formulada por la parte demandada contra el pago por concepto de indexación y contra el pago de los intereses moratorios, contra dicha decisión la parte accionada apelo y posteriormente desistió de dicho recurso por lo que la misma quedo definitivamente firme; en consecuencia se desecha la solicitud de reposición formulada por la apoderada judicial de la parte demandada. Así se decide”.

Esta escueta decisión de fecha 05 de junio de 2.007, que nos fuera notificada en fecha 29 de enero de 2.008, por haber sido dictada fuera de lapso, y cuestionada como lesiva, dictada por la juez E.B.G., a quien se determina como agraviante, no se ajusta a la realidad, por cuanto nunca antes había resuelto el planteamiento de la irregular indexación, en los términos en que fue solicitado, patentiza con claridad las lesiones al debido proceso, del derecho a la defensa y de la tutela judicial efectiva, por cuanto va dirigida a permitir que se obligue a mi representada a cancelar una cantidad de dinero, producto de la indexación, que no fue condenada ni ordenada en la sentencia firme que se pretende ejecutar. De tal manera que, se mantiene la amenaza inminente de que se constriña a nuestra mandante a cancelar unas cantidades a las cuales no se le condenó en la sentencia que pretende ejecutarse...” (Copiado textualmente).

  1. Denunció:

    2.1. La presunta violación de sus derechos al debido procedimiento, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 49, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones siguientes:

    …La decisión cuestionada como patentizadora del agravio constitucional, lesiona el debido proceso, por cuanto no se puede constreñir a una persona a cumplir una obligación a la que no fue condenada en la sentencia firme que se ejecute en su contra. De otra parte, en los distintos escritos de mi representada, de los cuales algunos han sido consignados en el presente a.c., se planteó hasta la saciedad, que no se podía condenar al mismo tiempo a los intereses moratorios y a la indexación.

    En este mismo sentido, violó el derecho a la defensa de mi poderista, por cuanto si se hubiese condenado a la indexación – que insistimos no se condenó -- en la sentencia de primera instancia, nuestra mandante en la apelación y en Casación hubiese esgrimido su defensa y específicamente lo expuesto en el presente amparo, pero que al no haber sido condenada la indexación en la sentencia que quedo firme, no se esgrimió defensa alguna en este sentido, violándose flagrantemente su derecho a la defensa, al ordenar por primera vez la indexación en fase de ejecución de sentencia, como ha sido explanado en lo anterior de este escrito.

    …Omissis…

    En el presente caso, por cuanto la actuación o decisión lesiva se produce en fase de ejecución de sentencia, no era procedente recurso alguno contra ella, y en caso de existir apelación, la misma sería oída en un solo efecto, por lo que de esperarse su corrección en vía ordinaria, se correría el riego de que se ejecutara la decisión inconstitucional, por cuanto el proceso donde se produce el agravio constitucional se encuentra en la fase de producir los carteles de remate, razón por lo que el daño se haría irreparable y la sentencia ordinaria haría nugatorio los derechos de mi mandante. Por ello, no le quedaba otro camino procesal a nuestra poderista, que no fuera hacer uso directamente del A.C., en la oportunidad legal de interponer los recursos a que pudiera haber lugar contra la decisión cuestionada como patentizadora de las lesiones de los derechos fundamentales de nuestra representada. Así mismo se debe resaltar que el presente amparo se interpuso en lapso que tenía mi representada para interponer apelación contra el fallo cuestionado, vale decir, dentro de los cinco días de despacho siguientes a su notificación de la sentencia lesionadora. Tal situación será demostrada con el cómputo que será solicitado ante el Tribunal lesionador. En caso de no ser acordado dicho computo, promuevo prueba de informe para que se solicite al Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito Y bancario del Área Metropolitana de Caracas, para que informe al Tribunal Constitucional, los días de despacho transcurridos desde el 29 de enero de 2.008 exclusive hasta el 12 de febrero de 2.008 inclusive.

    Es de tal magnitud los agravios constitucionales denunciados, que ellos atentan contra el orden público constitucional, pues, aceptar el criterio sostenido por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dirigido por la juez E.B.G., que es el órgano agraviante, en el sentido de que se puede ordenar una indexación en fase de ejecución de una sentencia en la que no se condenó en su contenido a tal indexación, o acordar indexación o corrección monetaria conjuntamente con intereses moratorios, generaría en el colectivo una incertidumbre, pues, aceptar que por ello otros jueces pudieran decidir de esta forma, se produciría un verdadero caos jurídico y social, por lo que tal actuación trastoca el interés general de la colectividad, por lo que, ni siquiera se podría esgrimir en contra de las denuncias constitucionales señaladas en el presente amparo, aspectos relativos a inadmisibilidades...” (Copiado textualmente).

  2. Pidió:

    Por todas las razones antes expuestas, ante las violaciones de las garantías constitucionales de mi mandante relativas al derecho de la defensa, del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, por la decisión interlocutoria en fase de ejecución denunciada como lesiva, debidamente identificada en el inicio de este recurso, y no existiendo dentro de los cauces idóneos otra vía judicial expedita, que no sea el a.c. que resuelva el agravio constitucional y restablezca la situación jurídica infringida a mi representada, muy respetuosamente solicito que a la brevedad posible, se declare la nulidad de la parte o aspecto del auto del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 24 de mayo de 2.005, que ordena que la experticia a realizar por los expertos contables designados para determinar los intereses moratorios, abarque también la indexación de las cantidades condenadas, así mismo anule el aspecto del informe de los expertos que trató y calculó la indexación, ordenando en consecuencia que se excluya de la ejecución a efectuarse en el juicio de solicitud de ejecución de hipoteca que interpusieran los ciudadanos E.R.P.G. y L.M.R., contra la Sociedad Mercantil JAIMARY BIENES Y RAICES C.A., y que se sustancia en el expediente No 15830 en el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el monto de TRESCIENTOS TRECE MILLONES VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES (Bs. 313.021.424,oo) correspondiente a la indexación que el informe de los expertos estableció, por ser tal indexación inconstitucional, o cualquier otra solución que considere este respetable Tribunal Constitucional, para subsanar el agravio denunciado.

    De igual forma solicito que, el presente procedimiento se sustancie conforme al criterio sostenido por la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de febrero de 2.000, que fijó el nuevo procedimiento en los recursos de amparos constitucionales, donde se adecuó el procedimiento fijado por la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con los artículos 26, 27 y 257 de la nueva Carta Magna.

    Solicito que, el presente recurso de amparo sea admitido y declarado con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley

    (Copiado textualmente).

    II

    De la Sentencia recurrida por vía de a.c.

    El 5.6.2007 el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión, en el Juicio de Ejecución de Hipoteca en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado intentado por los ciudadanos E.P.G. y L.M.R. en contra de la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., de la nomenclatura de ese Juzgado, en base al siguiente argumento:

    …por lo que en el presente proceso existe cosa juzgada sobre la materia que pretende la parte demandada emita este Despacho nuevamente pronunciamiento, ya que el estado procesal de esta causa es de ejecución de sentencia la cual fue confirmada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia; aunado a ello en fecha 30 de noviembre de 2005 este Tribunal declaró parcialmente sin lugar la impugnación formulada por la parte demandada contra el pago por concepto de indexación y contra el pago de los intereses moratorios, contra dicha decisión la parte accionada apeló y posteriormente desistió de dicho recurso por lo que la misma quedó definitivamente firme; en consecuencia se desecha la solicitud de reposición formulada por la apoderada judicial de la parte demandada. Así se decide…

    . (Copiado textualmente).

    III

    Del tercero interesado

    El 22 de octubre de 2008, oportunidad de la audiencia oral y pública, la representación judicial del ciudadano L.M.R., tercero interesado, consignó sus alegatos en forma escrita exponiendo lo siguiente:

    …No estamos en el caso de autos en una situación donde el presunto agraviante se extralimitó en sus poderes, pues con el ya nombrado auto del 5 de junio de 2007 el Tribunal a-quo lo que hizo fue ratificar que los temas sometidos a su consideración en la nueva incidencia promovida por la hoy accionante ya habían sido decididos y sobre tales temas ya había cosa juzgada…

    …Omissis…

    Ejercido y desistido un recurso ordinario de apelación, no cabe intentar no cabe destacar un recurso extraordinario de amparo, para atacar una sentencia que ya aceptó la parte.

    Estamos ciudadanos Juez, ante el supuesto establecido en el numeral 5) del Artículo 6° de la Ley Orgánica de A.s.d. y Garantías Constitucionales, pues JAIMARY BIENES Y RAICES, C.A. ya planteó en vía ordinaria (Y luego desistió de dicho recurso) ante el hoy presunto agraviante, un recurso ordinario de apelación contra las mismas supuestas violaciones que ahora pretende atacar en sede constitucional por la vía del presente recurso extraordinario de a.c. aprovechándose de la sentencia interlocutoria de fecha 5 de junio de 2007 (provocada por la misma JAIMARY BIENES Y RAICES, C.A. al pedir la actualización de la experticia) que simplemente se limitó a invocar la cosa juzgada de las sentencias interlocutorias del 24 de mayo de 2005 y 30 de noviembre de 2005 que la precedieron…” (Copiado textualmente).

    Concluyendo:

    …Por todas las razones de hecho y derecho planteadas solicitamos a este Honorable Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional que declare inadmisible el presente recurso de amparo con base en el Numeral 5 del Artículo 6 de la ley de A.s.D. y Garantías Constitucionales, condenando en las costas del recurso a la solicitante JAIMARY BIENES Y RAICES, C.A.

    Subsidiariamente, y por razones de hecho y de derecho esgrimidas solicitamos a este Honorable Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional que declare improcedente el presente recurso de amparo, por no haberse producido ninguna violación de los derechos constitucionales de la solicitante JAIMARY BIENES Y RAICES, C.A. condenándola expresamente, en las costas del recurso.

    Asimismo, y de estimarlo así este Honorable Tribunal, se califique la conducta de JAIMARY BIENES Y RAICES, C.A. y de sus apoderados judiciales como temeraria y se les sancione conforme dispone el Artículo 28 de la Ley Orgánica sobre Amparo y Garantías Constitucionales así como de falta de probidad y de lealtad ante el proceso conforme a los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil....

    (Copiado textualmente).

    IV

    Opinión del Ministerio Público

    En la oportunidad de la audiencia oral y pública, la representación del Ministerio Público, expresó sus alegatos y argumentos en forma oral y consignó sus conclusiones escritas, de la forma siguiente:

    …Analizados como han sido los recaudos contenidos en la actuaciones procesales, se puede determinar que la presente acción de amparo ha sido interpuesta por el ciudadano S.G.F., en su carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., contra la sentencia interlocutoria en fase de ejecución dictada por el Juzgado Undécimo Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 05 de junio de 2007. En primer lugar, se traduce en solicitar la protección de sus derechos constitucionales, alegando que los mismos fueron quebrantados por el mencionado tribunal al dictar la sentencia lesionadora de los derechos de su representada en juicio de ejecución de hipoteca que incoaran los ciudadanos E.P.G. y L.M.R., en virtud de ordenar la practica de una indexación no contemplada en ningún fallo judicial.

    …Omissis…

    En el caso sub examine, para quien suscribe, sin entrar a conocer las razones de hecho y de derecho, tomadas en cuenta por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al emitir el fallo contra el cual se recurre en esta Acción de Amparo, dictado en fecha 05 de junio de 2007, es claro que los jueces gozan de autonomía e independencia al decidir causas sometidas a su conocimiento, y que de igual forma disponen de un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento, no obstante a ello considera esta Representación Fiscal que el presunto agraviante al dictar el fallo recurrido no actuó apegado a lo que pauta el ordenamiento jurídico, y a lo que ha venido sosteniendo en reiterados fallos la Sala Constitucional de nuestro M.T. en materia de juicios con garantías hipotecarias relacionado con la indexación, originando con tal proceder violaciones constitucionales que mas adelante se especificaran.

    …Omissis…

    En el caso en comento, la situación se torna aún más grave, dado que la indexación ordenada a practicar no está contenida en la sentencia, lo cual violatorio del derecho a la defensa, y al debido proceso, amén, que la misma no es procedente en los juicios de garantías hipotecarias, tal como lo señaló el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sala Constitucional, caso A.B., de fecha 17 de julio de 2007, que cito a continuación:

    …Por los motivos expuestos a lo largo del presente fallo, en resguardo del orden público y de las buenas costumbres, de conformidad con las decisiones citadas precedentemente y en resguardo de los mencionados derechos constitucionales que asisten al accionante, esta Sala estima menester anular el proceso que, por ejecución de hipoteca, sigue la ciudadana Z.J.C.d.C. contra el accionante, ciudadana A.B..

    En consecuencia, se ordena reponer la causa al estado de que resuelva la oposición formulada por el deudor en la causa principal –hoy accionante-, tomando en cuenta de manera ineludible, las consideraciones y jurisprudencias expuestas en este fallo al momento del cálculo de los intereses sobre el capital adeudado por el accionante, teniendo presente que los intereses moratorios ya representan los daños y perjuicios eventualmente causados al acreedor, de conformidad con el artículo 1.277 del Código Civil y, respecto de la corrección monetaria solicitada por la parte actora en su libelo de demanda, ésta no resulta procedente habida cuenta que se está en presencia de una obligación dineraria y no de valor, pues respecto de la primera no procede la indexación, ya que lo dejado de percibir por la prestamista ante el cumplimiento del deudor resulta compensado con el cobro de los intereses convencionales y moratorios, los cuales no pueden exceder de ningún modo en un 50% el interés del mercado, resultando contra lege, excesivo y en detrimento de las garantías constitucionales del deudor, cobrar además la indexación de cada uno de los intereses, la indexación del capital de la obligación principal, mas daños y perjuicios

    En cuanto a la existencia de vías ordinarias las cuales pueden investir la presente acción constitucional, por razones de interés constitucional como así fue señalado en la jurisprudencia, solicito declarar admisible la misma, y conocer el fondo de lo aquí debatido, siendo este punto resuelto en la jurisprudencia arriba mencionada, la cual continuó citando:

    “Finalmente, quiere apuntar la Sala que si bien en el caso de autos el accionante –parte demandada en el eje principal- disponía de una vía ordinaria para atacar la omisión de pronunciamiento sobre la oposición que éste formuló en el juicio seguido en su contra, por lo cual, en principio, la acción de amparo interpuesta devendría en inadmisible, de conformidad con el artículo 6, cardinal 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales la Sala estima menester reiterar su criterio expuesto en su decisión N° 479 del 15 de marzo de 2007, caso: “Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal”, en la cual, ante la posible violación de derechos constitucionales y, por razones de interés constitucional, declaro lo siguiente:

    No obstante lo anterior, esta Sala observa que en sentencia –reiterada- n° 264 del 28 de febrero de 2001, caso: Á.A.L.L., se expresó el Estado venezolano es, conforme a la vigente Constitución (artículo 257), un Estado de derecho y de justicia, lo que se patentiza en que las formas quedan subordinadas a las cuestiones de fondo. Esto significa –a tenor del fallo en cuestión- que quienes piden aplicación de normas constitucionales no necesitan ceñirse a formas estrictas, tal como lo denota el artículo 26 de la Constitución. Por lo tanto, lo importante para quien actúe a través de un amparo es que su petición sea inteligible y pueda precisarse qué quiere (subrayo propio).

    Como consecuencia de ello, expuso la sentencia a la cual se hace alusión que el petitorio de un amparo puede no ser vinculante para el tribunal que lo conoce, ya que, tal como se desprende de los artículos 3 y 334 de la Constitución, existe el interés constitucional de que quienes pidan la intervención del poder judicial en el orden constitucional reciban efectivamente los beneficios constitucionales, sin desviación o minimizaciones causadas por carencias o errores en el objeto de las peticiones, como también sin extralimitaciones provenientes del objeto se sus pretensiones, ya que, de ser así, el Juez Constitucional estaría obrando contra el Estado de derecho y justicia a que se refiere la Constitución.

    En tal virtud, y reiterando en esa oportunidad la doctrina referida y asentada previamente en sentencia n° 7/2000, la Sala declaró que, de ser el caso ordenará el restablecimiento de la situación jurídica pretendidamente infringida en la forma que eventualmente estime cónsona con la protección de los derechos constitucionales de los presuntos agraviados (Subrayo del fallo citado).

    Así las cosas, de conformidad con las citadas jurisprudencias, por razones de interés constitucional, entendido éste como un interés que pertenece al ordenamiento jurídico fundamental, puesto de manifiesto en las normas constitucionales que garantizan la incolumidad del Texto Fundamental en cuanto a su supremacía normativa, en los términos expuestos en las anteriores decisiones, y en ejercicio de la labor suprema de esta Sala como máxima y ultima intérprete de la Carta Magna destinada a garantizar una justicia idónea, transparente y responsable, la misma entra a conocer la presente causa, en virtud de la posible violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    …Omissis…

    El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes los medios adecuados para imponer sus defensas, siendo ello así, debemos concluir, que el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, se extralimitó en sus funciones, por tal motivo, incurrió en violación al debido proceso, al derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva en su proceder en contra de la Sociedad Mercantil Jaimary Bienes y Raíces C.A.

    …Omissis…

    Por las razones precedentemente expuestas, se solicita muy respetuosamente a este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional:

    UNICO: Sea declarada CON LUGAR la presente acción de a.c. interpuesta por el ciudadano S.G.F., en su carácter de coapoderado judicial de la Sociedad Mercantil Jaimary Bienes Raíces, C.A. contra la decisión proferida en fecha 05 de Junio de 2007 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas...

    (Copiado textualmente).

    V

    Motivaciones para decidir

    Luego de realizada la narración de los hechos y argumentos más importantes acontecidos en este procedimiento constitucional, observa este Tribunal:

    Basa su pretensión constitucional el quejoso, en el hecho que el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión de fecha 5.06.2007, le patentiza la amenaza inminente de violación a sus derechos fundamentales del debido proceso, a la defensa, al principio de la confianza legítima y a una tutela judicial efectiva, toda vez, que dicho operador de justicia en el juicio de Ejecución de Hipoteca que siguen los ciudadanos E.P.G. y L.M.R., en su contra, aun cuando en la admisión de la pretensión solo se acordó la intimación de las cantidades demandadas sin incluir la condena de indexación; lo que no fue modificado en las sentencias producidas en ese juicio, a saber, la del 2.05.2001 del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., la del 29.04.2002 del Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ni la del 23.03.2004 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, puesto que se casó sin reenvío la sentencia del Juzgado Superior, determinándose la improcedencia de la apelación interpuesta en contra de la decisión de fecha 2 de mayo de 2001, del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y en consecuencia sin lugar la oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca. Que de tal forma quedó firme la sentencia que declaró sin lugar la oposición a la ejecución de la hipoteca, remitiéndose el expediente al tribunal de la causa para su ejecución; que en fecha 16 de mayo de 2005, la parte actora solicita que la experticia complementaria al fallo, abarque la indexación, solicitud acordada por auto de fecha 24 de mayo de 2005, produciendo un informe pericial el 27 de septiembre de 2005, en el cual se calculó la indexación, que inmediatamente luego de ese auto su representada trató por las vías procesales ordinarias, que se corrigiera tal auto lesionador, por lo que produjo en varias oportunidades escritos para que se dejaran sin efecto lo ordenado en fase de ejecución en el sentido de calcular la indexación. Que el Tribunal de la causa, pretendió resolver lo peticionado en decisión del 30 de noviembre de 2005, pero que se puede evidenciar palmariamente que, no fue resuelto el punto planteado en el sentido que la indexación no fue acordada en la sentencia, por ello a pesar que el apoderado de su representada había apelado de la decisión, luego desiste de la misma para continuar instando al Tribunal de la causa que resolviera el planteamiento relativo a la irregular e inconstitucional indexación, que se siguió solicitando tal pronunciamiento, para tratar de corregir tal irregularidad, que fue en fecha 05 de junio de 2007, que se produce la decisión interlocutoria patentizadora de lesiones a las garantías constitucionales de su representada.

    Que de esa forma quedaron desarrolladas las actuaciones en la litis donde se han originado las inminentes lesiones al derecho a la defensa, al debido proceso y de la tutela judicial efectiva, específicamente con la decisión del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas del 5 de junio de 2007, notificada el 29 de enero de 2008, pues bien, el tribunal agraviante resuelve a su manera, el planteamiento de la indexación, que no fue acordada en la sentencia firme a ejecutarse, sino en un auto de fecha 24 de mayo de 2005 en fase de ejecución, que este proceder en la actividad jurisdiccional de la administradora de justicia, trastoca flagrantemente el debido proceso y produce un antecedente nocivo para el interés procesal y por ende para el interés general de la sociedad venezolana, además que ello atenta contra el principio de la confianza legítima que deben tener los administrados de los órganos del poder público y más específicamente del poder judicial. Que la actuación o decisión lesiva se produce en fase de ejecución de sentencia, no siendo procedente recurso alguno contra ella y en caso de existir apelación, la misma sería oída en un solo efecto, por lo que de esperarse su corrección en vía ordinaria, se correría el riego de que se ejecutara la decisión inconstitucional, por cuanto el proceso donde se produce el agravio constitucional se encuentra en la fase de carteles de remate, razón por lo que el daño se haría irreparable y la sentencia ordinaria haría nugatorio los derechos de su mandante. Por último, manifiesta que es de tal magnitud los agravios constitucionales denunciados, que ellos atentan contra el orden público constitucional, pues, aceptar el criterio sostenido por el Tribunal agraviante, en el sentido que se puede ordenar una indexación en fase de ejecución de la sentencia en la que no se condenó la indexación, o acordar indexación o corrección monetaria conjuntamente con intereses moratorios, generaría en el colectivo una incertidumbre, por ello pide se declare la nulidad de la parte o aspecto del auto del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 24 de mayo de 2005, que ordena que la experticia abarque la indexación de las cantidades condenadas, asimismo anule el aspecto del informe de los expertos que trató y calculó la indexación, ordenando en consecuencia que se excluya de la ejecución a efectuarse.

    Ahora bien, establecida la pretensión constitucional del quejoso, debe este jurisdicente establecer los alegatos y argumentos del tercero interesado, en primer lugar la inadmisibilidad de la demanda de a.c. conforme a la causal del cardinal No. 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y subsidiariamente la improcedencia de la pretensión, por no constituir los actos denunciados violación constitucional alguna, por estar enmarcados dentro de los presupuestos de la cosa Juzgada. De igual forma solicitó la aplicación del artículo 28 de la Ley especial de la materia y los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, en contra de la accionante y se determine su conducta como temeraria.

    II

    Este Tribunal al concluir los alegatos de las partes intervinientes, decidió la procedencia de la pretensión constitucional por los razonamientos siguientes:

    En primer lugar estableció la admisibilidad de las copias acompañadas por el representante judicial de la accionante, la inoficiocidad de la prueba de Inspección Judicial promovida en el escrito libelar, en razón de la valoración de la certificación acompañada y la copia simple del cómputo del tribunal de origen, de conformidad con lo establecido por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que evidenció la veracidad de la presentación del escrito libelar dentro del lapso establecido por el accionante.

    En cuanto a los alegatos de inadmisibilidad e improcedencia efectuados por el representante judicial del tercero interviniente, precisó la no caducidad de la pretensión constitucional intentada, por estar involucrado el Orden Público Constitucional, que afectaría la esfera del Colectivo, toda vez, que no se concibe la ejecución forzosa de la condena de ajuste monetario o indexación, sin el debido debate contradictorio en juicio ni su condena por el órgano judicial extra-sentencia. La aceptación de esa condena, en asiento a la falta de ejercicio oportuno de los medios de impugnación, en su implantación accesoria del dispositivo de la condena, o en base al abandono de los recursos, acarrearía el descalabro de la cosa juzgada, obtenida durante el proceso debido, el aniquilamiento del derecho de la defensa del justiciable, con desprecio a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que engrandecen nuestro ordenamiento jurídico venezolano. La falta del remedio judicial de los operadores de justicia que intervinieron en el proceso, desnaturaliza la tutela judicial efectiva, porque ante tal agravio constitucional que descarrila la competencia judicial, puede el mismo infractor en base a ese principio fundamental de efectividad de la justicia y a la falta de consolidación de la cosa juzgada, sin esperar los medios recursivos en contra del ultraje, corregir, revocando o anulando el acto agraviante a los derechos fundamentales y así enaltecer su labor jurisdiccional.

    Del alegato central de la pretensión constitucional, la indexación establecida en ejecución de sentencia sin formula de juicio, pudo concluir este jurisdicente, que la misma constituye un agravio constitucional de tal magnitud que no podría consolidarse su firmeza judicial, ni siquiera por falta del ejercicio oportuno de los recursos o por el abandono de éstos, tal como lo estableció la agraviante en su decisión recurrida, ya que tal condena extra-sentencia, lesiona la conciencia jurídica del colectivo que impide que se consolide por el transcurso del tiempo o por aceptación del lesionado la violación delatada. La revisión judicial en contra de la pretendida condena extra-sentencia, atacada mediante herramienta constitucional, impide así y conforme el artículo 25 de la Constitucional Nacional que se consolide con firmeza de cosa juzgada el agravio constitucional y restablece los derechos lesionados.

    Concluyó este jurisdicente, que la implantación del ajuste monetario por inflación o indexación sin formula de juicio, conllevó a los operadores judiciales del presunto agraviante a perder su competencia por extralimitación de sus funciones con evidente abuso de poder, consolidándose tal lesión constitucional, a pesar de las innumerables solicitudes del agraviado sobre su inoportuna implantación. Esto hace procedente el remedio judicial establecido por el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales e inaceptable la caducidad del ejercicio de la pretensión por el transcurso del tiempo o por aceptación del agraviado. Así expresamente se decidió.

    En referencia al alegato de la representación judicial del tercero interviniente sobre la existencia de incongruencia en la petición de tutela constitucional, observó este jurisdicente que los jueces constitucionales poseen amplias facultades para escudriñar en los hechos y sobre las actas procesales la lesión constitucional y restablecer el orden constitucional lesionado. Ciertamente se ejerció la pretensión constitucional contra la decisión del 5.06.2007 y se pidió la anulación de toda referencia del agravio constitucional en el auto del 24.05.2005 y del informe pericial del 27.09.2005; determinándose la improcedencia de tal incongruencia alegada, toda vez, que la decisión recurrida en amparo, constituye la consolidación y último agravio de los autos anteriores a ella, lo que hizo tolerable la conjunción de toda referencia del agravio lesionador en la demanda de tutela y posible el restablecimiento de los derechos vulnerados mediante la anulación parcial de los mismos. Así expresamente se decidió.

    Por último y sobre la aplicación de los dispositivos establecidos en los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil a la quejosa y sus representantes judiciales, así como la determinación de temeridad de la demanda de a.c., fue desestimada por este jurisdicente en base a la procedencia del a.c. y así expresamente lo decidió.

    En conclusión se declaró procedente el a.c. impetrado por la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A. en contra de la decisión del 5.6.2007 en el juicio seguido por los ciudadanos E.P.G. y L.M.R. en su contra, anulando de ella y del auto de fecha 25.5.2005 así como del informe pericial del 27.09.2005 toda referencia de ajuste monetario por inflación o indexación. Así expresamente se decidió.

    V

    Decisión

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda de a.c. que intentó la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A., en contra de la sentencia interlocutoria en fase de ejecución dictada el 5.6.2007 por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado.

    Consecuente con esta decisión, se anula toda referencia de ajuste monetario por inflación o indexación del auto de fecha 24.5.2005, del informe pericial del 27.09.2005 y de la decisión del 5.06.2007 emanado del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de Ejecución de Hipoteca contenido en el expediente Nº 15.830 de la nomenclatura de ese juzgado intentado por los ciudadanos E.P.G. y L.M.R. en contra de la sociedad mercantil Jaimary Bienes y Raíces, C.A.

    No hay condenatoria en costas, por la naturaleza de la decisión.

    Publíquese y regístrese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, veintinueve (29) días del mes de octubre de dos mil ocho. Años: 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

    El Juez,

    E.J.S.M.

    La Secretaria

    Abg. Eneida J. Torrealba C.

    En la misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las doce meridiem (12:00 M.).

    La Secretaria

    Abg. Eneida J. Torrealba C.

    Exp. Nº 9467

    Definitiva/Amparo Directo

    A.C./Mercantil

    Con Lugar/D.

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