Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 17 de Enero de 2008

la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 79.481.600,00) correspondientes al monto de los cheques impagados, los cuales opuso a la demandada en toda forma de Derecho.

La cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 2.364.032,00), en concepto de gastos de Protesto de los Cheques, por la Notaría Pública y Honorarios Profesionales, según planillas que anexó marcadas con las letras “C” y “D”.

Que pague la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UNO BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 242.471,68) por concepto de intereses moratorios calculados a la tasa del Cinco por Ciento (5%) anual sobre el monto de los cheques, desde el dieciséis (16) de mayo de 2006 hasta el seis (06) de junio de 2006. Demandó también los intereses moratorios a la misma tasa del cinco por ciento (5%) anual desde el día siete (07) de junio de 2006 hasta el momento de la sentencia definitiva.

En pagar las costas y Costos del presente proceso, calculados prudencialmente por este Tribunal, según lo pautado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela en concordancia con el artículo 648 ejusdem.

Señaló que con el fin de evitar que se le produzca un daño irreparable y de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que los títulos cambiarios (Cheques) debidamente protestados constituyen presunción grave a esta circunstancia y al derecho que se reclama; todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil Vigente, solicitó se decretara medida provisional de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, que oportunamente señalaría, y que para la practica de la medida solicitada se comisionó suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas.

Indicó que a los efectos de la estimación de la demanda, según los artículos 31 y 33 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela, la estimó en OCHENTA Y DOS MILLONES OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO TRES BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 82.088.103,68), más los intereses moratorios hasta sentencia definitiva, más las costas y costos del procedimiento, las cuales deberán calcular el Juzgado a su cargo.

Solicitó que la intimación de la demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A., en la persona de su representante legal conforme al Acta Constitutiva, esto es su Presidente FINA HELANDIZ HERNANADEZ VIELMA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158., se practique en la siguiente dirección: Avenida Sucre a cuatro casas antes de llegar a la tienda La Primavera, de color amarillo, sin número, en la Ciudad de Barinas, estado Barinas.

OPOSICION A LA DEMANDA:

En fecha 21 de Septiembre del año 2006, comparece el Abogado A.T., actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada, quien expuso:

“Ciudadano Juez, a toda luz podemos observar en la presente demanda que tiene incoada el ciudadano C.A.I.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.869.838, civilmente hábil, con domicilio en esta ciudad de Barinas, Estado Barinas, expediente N° 1864, JUICIO DE INTIMACION DE COBRO DE BOLÍVARES, contra mi representada ciudadana: FINA HELANDIZ H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula identidad N° V-10.563.158, civilmente hábil, con domicilio en la ciudad de Barinas, Estado Barinas, representante legal de la Empresa Mercantil “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del estado Barinas, en fecha 22/03/2001, bajo el N° 18, Tomo 5-A, es una demanda temeraria, llevada por el Procedimiento por Intimación, y podemos observar que los cheques de los cuales hace referencia el demandante han sido protestado extemporáneamente, anexo marcado con la letra “A” Jurisprudencia del tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, donde sostiene que el Juez deberá de abstenerse a admitir estos tipos de demanda, y si no hay protesto la obligación no es exigible.- Asimismo consigno marcada con la letra “B” Jurisprudencia del tribunal Supremo de Justicia que nos ilustran en cuanto a las medidas preventivas.- Por las razones anteriormente expuestas HAGO FORMAL OPOSICIÓN a la presente Demanda de Intimación, según lo establecido en el Artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, dejando constancia que “NO” convalido la admisión de esta demanda tan temeraria, por lo cual pido con el debido respeto y acatamiento de costumbre ordene el Tribunal SUSPENDER LAS MEDIDASS PREVENTIVAS que fueron acordadas erróneamente, para no causar daños morales, materiales y económicos a la demanda los cuales puedan ser irreversibles en la definitiva, juro la urgencia de este caso y pido se habilite todo el tiempo que sea necesario para la realización de la misma.- Me reservo el derecho de accionar por demanda separada, por los daños causados a mi representada en la oportunidad que creamos conveniente.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En fecha 13 de Octubre del 2006, el abogado: A.T., actuando en su condición de apoderado judicial de la parte demandada dio contestación a la demanda en los términos siguientes:

Negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes la temeraria demanda incoada en contra de su representada por el ciudadano: C.A.I.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.869.838, asistido por el abogado M.L.s.T., IPSA N° 78.574.

Negó, rechazó y contradijo tanto los hechos como el derecho invocado por la parte demandante, por cuanto, los mismos son infundados.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeude al demandante la cantidad de TREINTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 37.000.000,00) según cheque N° 07125279 de fecha 24-12-2004, contra el BANCO SOFITASA, Código Cuenta Cliente N° 0137-0040-16-0000057921.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeuda al demandante la cantidad de NUEVE MILLONES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 9.001.600,00) según cheque N° 07052511, de fecha 14-01-2005, contra el BANCO SOFITASA, Código Cuenta Cliente N° 0137-0040-16-0000057921.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeuda al demandante la cantidad de DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 17.325.000,00) según cheque N° 07147824 de fecha 23-03-2005, contra el BANCO SOFITASA, Código Cuenta Cliente N° 0137-0040-16-0000057921.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeuda al demandante la cantidad de DOCE MILLONES SETECIENTOS CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 12.705.000,00) según cheque N° 07115010 de fecha 08-05-2005, contra el BANCO SOFITASA, Código Cuenta Cliente N° 0137-0040-16-0000057921.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeuda al demandante la cantidad de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL DIEZ BOLÍVARES (Bs. 3.450.010,00) según cheque N° 07115017 de fecha 29-05-2005, contra el BANCO SOFITASA, Código Cuenta Cliente N° 0137-0040-16-0000057921.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeuda al demandante la cantidad de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 79.481.600,) de cheques presentados al cobro contra el BANCO SOFITASA, Código Cuenta Cliente N° 0137-0040-16-0000057921.

Negó, rechazó y contradijo que los cheques anteriormente mencionado tengan valor real, sean pruebas fehacientes para estar en juicio como títulos cambiarios, toda vez que fueron realizados los Protestos EXTEMPORANEAMENTE. En consecuencia, su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, nada adeuda por cuentas por cobrar al demandante.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, hayan sido citado ó en alguna oportunidad del tiempo desde el año 2.004 hasta la presente fecha de año 2.006 el demandante ha exigido pago alguno de cualquiera de los cheques anteriormente mencionados, toda vez que cuando tubo la oportunidad legal para cobrarlo no lo hizo, por cuanto, habían sido ya cancelados por sus representados y no los devolvió, de hecho los protestos lo realizó extemporáneamente, por la conciencia lo acusa.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”,

le adeuda al demandante la cantidad de DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL TREINTA DOS BOLÍVARES (Bs. 2.364.032,00), por concepto de gastos por protestos de los cheques, por la Notaría Pública y Honorarios Profesionales, según planilla marcada con la letra “C”.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”,

le adeuda al demandante la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 242.471,68), por concepto de de intereses moratorios calculados al cinco por ciento (5%) anual sobre el monto de los cheques.

Negó, rechazó y contradijo que su representada Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.563.158, presidente de la empresa “CONSTRUCCIONES E INVERSIONES FINA, (COINFI), C.A.”, le adeuda al demandante la cantidad de ALGUNA por concepto de Costas y Costos del presente proceso calculados prudencialmente por el Tribunal.

A todo evento, invocó la cuestión previa establecida en el Artículo 346, Ordinal 5° “La falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio” en virtud, de que el demandante está realizando una demanda temeraria que acarrea consecuencias, en conjunto con daños patrimoniales y morales a sus representados por cantidades millonarias. Se reservó el derecho de demostrar con pruebas fehacientes en el juicio la verdad verdadera.

A todo evento, invocó la cuestión previa establecida en el Artículo 346, Ordinal 10° “La caducidad de la acción establecida en la Ley.” (resaltado nuestro) en virtud, de que el demandante esta realizando una demanda temeraria con títulos cambiarios protestados extemporáneamente.- Se reservó el derecho de demostrar con pruebas fehacientes en el juicio la verdad verdadera.

A todo evento, invocó la cuestión previa establecida en el Artículo 346 Ordinal 11° “La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta,...” (resaltado nuestro) en virtud, de que el de mandante esta realizando una demanda temeraria con títulos cambiarios protestados extemporáneamente, y la Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil consignada en este expediente por él según folios 24 hasta al folio 36, establece que el Juez ni siquiera debe admitir este tipo de demanda. Se reservó el derecho de demostrar compruebas fehacientes en el juicio la verdad verdadera.

En fecha 07 de Agosto, la Juez “A Quo” dictó sentencia definitiva en el presente procedimiento la cual es del tenor siguiente:

SENTENCIA RECURRIDA:

Se inicia la presente causa por demanda de Cobro de Bolívares por Intimación, interpuesta por ante éste Juzgado, en fecha 08 de Junio de 2.006, por el ciudadano C.A.I.A., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-3.869.838, debidamente asistido por el Abogado en ejercicio M.L.S.T., titular de la cédula de identidad Nº V-11.716.024, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 78.574, contra Sociedad Mercantil Construcciones e Inversiones Fina, (COINFI) C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Estado Barinas, en fecha 22 de marzo de 2.001, bajo el Nº 18, Tomo 5-A, representada por su Presidente Fina Helandiz H.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.563.158, de cinco (5) cheques emitidos en fechas 24 de diciembre de 2.004, 14 de enero de 2.005, 23 de marzo de 2.005, 08 de mayo de 2.005 y 29 de mayo de 2.005, libradas a favor del ciudadano C.A.I.A..

…0MISSIS…

PUNTO PREVIO:

De la Caducidad de la Acción

Verificándose en el presente caso, que la parte demandada alegó la caducidad legal de la acción propuesta, aún cuando la misma fue promovida como cuestión previa junto con el escrito de contestación a la demanda y se tuvo como no opuesta, de conformidad con la decisión dictada por éste Tribunal en fecha 21 de Noviembre de 2.006, considera necesario quien aquí decide, por constituirse la caducidad en materia que interesa al orden público, cuyos plazos la propia ley obliga a respetarlos y a hacer que se respeten, realizar las siguientes consideraciones, previo a cualquier pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido.

En su libelo de demanda, el ciudadano C.A.I.A., alega que es poseedor y beneficiario de cinco (05) cheques por diversos montos, librados por la Sociedad Mercantil “Construcciones e Inversiones Fina, C.A.” contra la cuenta corriente Nº 0137-0040-16-0000057921 del Banco Sofitasa, los cuales, al momento de ser presentados en taquilla para su cobro, en fecha 04 de Mayo de 2.006, le fueron devueltos, manifestándosele que la cuenta contra la cual fueron librados, se encontraba cancelada.

En virtud de los hechos narrados, el demandante procedió a levantar el protesto de los cheques en fecha 16 de Mayo de 2.006, haciéndose acompañar de la Notaría Pública Primera del Estado Barinas, dejándose constancia en el acta levantada al efecto, de lo siguiente: “Para el día 04-05-2006, fecha de presentación al cobro, dicha cuenta estaba cancelada por la titular, manteniéndose la misma situación para el día 16-05-2006…”.

En razón a lo expuesto, por verificar quien decide, que el presente caso versa sobre la no cancelación de cinco (05) cheques librados por la demandada de autos, se hace necesario constatar las exigencias que establece el Código de Comercio para el caso de la falta de pago de los instrumentos cambiarios referidos. Al efecto, es necesario recordar en primer lugar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 491 del referido código, son aplicables al cheque -entre otras- todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre el protesto. En éste sentido, establece el artículo 452 del Código de Comercio lo siguiente:

La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago) (omissis)

.

Se deduce de la simple lectura del contenido del artículo parcialmente transcrito, que la ley sustantiva mercantil impone una carga a los fines de reflejar la falta de pago de un cheque, cual es, el levantamiento del protesto. Se dice que es una carga y no una mera potestad, pues el propio artículo expresa “…debe constar…”, lo que no deja margen a la discrecionalidad, es decir, no es potestativo del beneficiario de un instrumento cambiario de estas características optar entre levantar o no el protesto por falta de pago, siendo claro que es un mandato legal previsto en la ley mercantil venezolana, de obligatorio cumplimiento.

En éste orden de ideas, consta en las actuaciones que la parte actora, dando estricto cumplimiento a lo pautado en la primera parte de la referida norma, procedió a levantar el protesto de los cheques no cancelados, en fecha 16 de Mayo de 2.006, es decir, doce (12) días después de que fueren presentados al cobro, los mismos.

Al respecto, dispone el referido artículo 452 del Código de Comercio lo siguiente:

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes (omissis)

.

Se observa de la lectura del artículo reseñado supra, que al igual que en su primera parte, se impone una obligación al beneficiario del cheque que no logra su pago, cuando enuncia: “…debe ser sacado…”, constituyéndose ésta obligación en el requisito temporal del protesto, el cual, de conformidad con lo expresado en la norma, debe ser levantado el mismo día en que es presentado el cheque para su pago, y éste no se produce, o en su defecto, en uno de los días laborables siguientes, so pena de adolecer de extemporaneidad el protesto levantado fuera de dicho lapso.

Como ya se acotó, en el caso sub examine, la parte actora procede a levantar el protesto de los cheques no pagados, doce (12) días después que los mismos fueron presentados en taquilla para su cobro y se le informare que la cuenta contra la que fueron librados estaba cancelada, verificándose en éste sentido, que el demandante dejó transcurrir sobradamente el lapso establecido en la norma mercantil dentro del cual era tempestivo levantar el protesto, por lo que en consecuencia, dicha actuación es extemporánea. Y así se decide.

Sobre éste punto, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia RC Nº 00-026, de fecha 02 de Noviembre de 2.001, estableciendo:

En este mismo sentido, la casación ha venido interpretando desde tiempos inveterados que la frase “debe constar”, aludida en el articulo precedente, constituye una forma imperativa que convierte al protesto en la única prueba idónea para demostrar la falta de pago del cheque.

Por consiguiente, el levantamiento oportuno del protesto evita la caducidad de la acción que pudiera ejercer el portador legitimado contra los endosantes del cheque (artículos 461 y 491 del Código de Comercio), preservando igualmente el ejercicio de las acciones penales contra el librador, impidiendo, además, el inicio de los lapsos de prescripción de las acciones contra el endosante y el librador…

. (Cursivas y subrayado de éste Tribunal).

De conformidad con el extracto de la decisión, anterior y parcialmente transcrita, y en consonancia con el contenido del artículo 461 del Código de Comercio, la extemporaneidad del levantamiento del protesto, genera consecuencialmente, la caducidad de la acción del portador o beneficiario del cheque contra el librador del mismo.

En éste sentido, dispone el artículo 461 del Código de Comercio:

Después del vencimiento de los términos fijados para la presentación de una letra de cambio a la vista o a cierto término vista; Para sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago; Para la presentación al pago en caso de resaca sin gastos; El portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante (omissis)

.

Se evidencia de la lectura del artículo parcialmente transcrito, que en el presente caso, ha operado la consecuencia prevista en el mismo, pues la extemporaneidad de la actuación observada por parte del demandante de autos a los fines de hacer constar la negativa de pago, ha ocasionado que su posibilidad de acción contra la demandada, por ésta vía monitoria, haya caducado. Y así se decide.

De conformidad con lo expuesto, y siendo la caducidad materia que interesa el orden público, no siendo requisito sine qua non que la misma sea alegada por las partes, sino que los jueces tienen el deber de declararla en los casos en que se verifique la misma, por constituir un principio de garantía procesal y seguridad jurídica para las partes litigantes, quien decide, se encuentra indudablemente en la obligación de declarar que en el presente caso, se ha verificado la caducidad de la acción incoada por el ciudadano C.A.I.A., en contra de la Sociedad Mercantil “Construcciones e Inversiones Fina, C.A.”, por comprobarse de las actuaciones, que la prueba idónea para demostrar la falta de pago de los cheques demandados, verbigracia, el protesto, fue levantado extemporáneamente. Y así se decide.

En razón de lo expuesto, resulta inoficioso proceder a realizar la valoración de las pruebas aportadas por las partes. Y así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

Declara EXTINGUIDA LA INSTANCIA POR HABER OPERADO LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 461 del Código de Comercio venezolano vigente…”

PRUEBAS DE LAS PARTES:

Pruebas de la parte demandante:

.-Reprodujo el mérito favorable de los autos contentivos en el presente juicio, esto es, los instrumentos fundamentales de la demanda (Títulos Cambiarios-Cheques), impagados y los cuales opone a la demanda en toda forma de Derecho con su correspondiente Levantamiento del Protesto, que consta por documento autenticado; y consecuencialmente hace que la obligación intimada consta de prueba escrita proveniente de la deudora, y encontrándose dicha deuda vencida, lo que hace la obligación de plazo vencido, en consecuencia líquida y exigible, no hallándose prescrita, y no sujeta a modalidad alguna.

Pruebas de la parte demandada:

.-Reprodujo el mérito favorable de los protestos de los mencionados cheques objeto fundamental de esta demanda, los cuales son extemporáneos, que corren insertos del folio 10 al 22 del presente expediente.

.-Reprodujo el mérito favorable de las Jurisprudencias que corre inserta del folio 36 al 47 del presente expediente.

.-Reprodujo el mérito favorable del escrito de contestación y promoción de cuestiones previas que corre inserto del folio 54 al 57 del presente expediente.

MOTIVACION

Este Tribunal considera necesario realizar una narrativa de las actuaciones acaecidas en el expediente, a los fines de un mayor comprensión de lo suscitado en el caso de marras:

En fecha 13 de octubre de 2006, la parte demandada presentó escrito contentivo de la contestación de la demanda en el que además opuso a todo evento las cuestiones previas contenidas en los ordinales 5°, 10° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, la falta de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, la caducidad de la acción establecida en la ley y la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta.

En fecha 19 de octubre de 2006, la parte actora presentó escrito en el que esgrimió que no era procedente contestar la demanda y en forma simultánea oponer cuestiones previas, aduciendo que comportamientos se excluyen, solicitando la declaratoria de confesión ficta del demandado, y a todo evento contestó las cuestiones previas opuestas.

En fecha 21 de noviembre de 2006, el Tribunal “A Quo” dicta sentencia pronunciándose acerca de la contestación de la demanda y oposición de las cuestiones previas realizada en forma simultánea por la parte demandada, decidiendo que en le presente caso se tiene como no opuestas las cuestiones previas contenidas en los numerales 5°, 10° y 11° del Código de Procedimiento Civil , fundamentándose para ello en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el N° 533, de fecha 19 de junio de 2.000, en el que se resolvió un caso similar y se decidió que el Tribunal superior había actuado correctamente al indicar que la cuestión previa se consideraba no opuesta.

Así las cosas, tenemos que en el caso bajo estudio ciertamente la causa continuó tramitándose tomando en consideración que la parte demandada había procedido a contestar la demanda.

LIMITES DE LA CONTROVERSIA.

La parte actora pretende el pago de cinco (5) cheques, los cuales fueron consignados con el libelo de la demanda, y debidamente identificados en las actas procesales, presentados para el pago ante el banco emisor en el que no fueron cancelados por encontrarse cancelada la cuenta corriente contra la cual fueron librados. Presentó el acta de protesto levantada con ocasión de la complementación del tramite para el cobro de los cheques, documentos fundamentales de la pretensión esgrimida.

Por su parte, el demandado en la contestación de la demanda, negó, rechazó y contradijo que le debiera al actor los cheques demandados, bajo el argumento de que el protesto fue realizado extemporáneamente, y como consecuencia de ello adujo que los cheques no son títulos cambiarios. Además negó, rechazó y contradijo que le adeudara al actor los gastos del protesto, los intereses moratorios, y los costos y costas del proceso.

Así las cosas, tenemos que en el caso bajo estudio el asunto quedó circunscrito a la extemporaneidad o no del protesto levantado por la parte actora, en fecha 16 de mayo de 2006, dado que el demandado no impugnó o tacho los cheques documentos fundamentales de la pretensión.

El presente juicio corresponde a una acción de cobro de bolívares sustanciado por el procedimiento de intimación previsto en el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil.

Los instrumentos en que se funda dicha acción están representados por cinco (5) cheques, cuyas copias certificadas se encuentran insertas en los folios 12, 14, 16, 18 y 20 del presente expediente, el primero de ellos librado el 24-12-2004, a la orden de C.I., por la cantidad de: treinta y siete millones (Bs. 37.000.000,oo), signado con el N° 07125279; el segundo cheque librado en fecha 14-01-2005, también a favor de C.A., por la cantidad de: nueve millos un mil seiscientos bolívares (Bs. 9.001.600,oo), signado con el N° 07052511, el tercero librado el 23-03-2005, a favor de C.A., por la cantidad de: diecisiete millones trescientos veinticinco mil bolívares (Bs. 17.325.000,oo), signado con el N° 07147824, el cuarto cheque librado el 08-05-2005, a favor de: C.A., por la cantidad de: doce millones setecientos cinco mil bolívares (Bs. 17.705.000,oo), y el último cheque librado el 29-05-2005, de igual modo a favor de: C.A., por la cantidad de: tres millones cuatrocientos cincuenta mil bolívares (Bs. 3.450.000,oo), signado con el N° 07115017, todos librados contra la cuenta corriente del Banco Sofitasa N° 01370040160000057921, cuyo titular es la sociedad mercantil: “Construcciones e Inversiones Fina,C.A. Coinf”.

Esta Alzada, debe determinar las consecuencias derivadas de la no presentación del cheque al cobro en el lapso previsto por el legislador, y del no levantamiento oportuno del protesto.

En materia de cheque, el artículo 493 del Código de Comercio establece dos supuestos de pérdida de las acciones cambiarias a saber:

1. - Se pierden las acciones sólo contra los endosantes, si el poseedor del cheque no lo presenta al cobro en los términos establecidos en el artículo 492. En otras palabras, la no presentación del cheque al cobro en los términos establecidos – esto es, ocho (08) días si es pagadero en el mismo lugar en que fuera girado y quince (15) días si es pagadero en lugar distinto- trae como consecuencia la pérdida de la acción de regreso contra los endosantes, más no la acción contra el librador.

2. - Se pierden además las acciones contra el librador, si después de transcurridos los referidos términos, la cantidad por la que se libró el cheque dejó de estar disponible por un hecho del librado (ejemplo: la quiebra del banco).

De los antes expuesto, debemos concluir, que esa falta de presentación, trae aparejada la pérdida de la acción contra el librador, pero únicamente si después de transcurridos los términos antes señalados, la cantidad del cheque ha dejado de estar disponible por hecho del librado.

El portador frente al librador, sólo pierde su derecho de presentación al cobro, si no lo presenta en el plazo previsto, el cual es de seis (6) meses desde su fecha de emisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 442 y 431 del Código de Comercio.

En conclusión, el plazo de seis (6) meses, establecido en el artículo 431 del señalado cuerpo normativo, es el lapso dentro del cual el portador del cheque debe ejercer su derecho de presentación al cobro frente al librador del título, y en consecuencia de transcurrir dicho lapso sin que lo haya realizado, quedará desposeído de sus derechos.

El caso bajo estudio considera importante esta Alzada transcribir al cuerpo del presente fallo, el contenido de los artículos 491 y 452 del Código de Comercio:

Artículo 491.- Son aplicables al cheque todas las disposiciones acerca de la letra de cambio sobre:

El endoso.

El aval.

La firma de personas incapaces, las firmas falsas o falsificadas.

El vencimiento y el pago.

El protesto.

Las acciones contra el librador y los endosantes.

Las letras de cambio extraviadas

Artículo 452.- La negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico (protesto por falta de aceptación o por falta de pago).

El protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborables siguientes.” (Resaltado nuestro)

El artículo 452 ut supra transcrito, establece en su encabezamiento que la negativa de aceptación o de pago debe constar por medio de un documento auténtico, vale decir, debe constar a través del protesto, el cual es el medio idóneo tal y como lo ha establecido la Casación venezolana. Agrega que el protesto por falta de pago debe ser sacado, bien el día en que la letra se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes.

En cuanto al protesto, A.M.H., en su obra: Curso de Derecho Mercantil. Los Títulos Valores. Tomo III. Caracas 2002. Pág. 1890 -1892, señala:

“El protesto constituye un medio autentico de prueba por el cual se acredita el advenimiento del presupuesto formal (conditio iuris, Salandra) de la acción de regreso: la verificación de la falta de pago al vencimiento, o la constatación de que es previsible que el pago no se produzca en su oportunidad. El protesto implica, por, tanto poner en mora al deudor cambiario (Mesisneo). Este mecanismo sufre una doble función: probatoria y conservativa. Prueba el cumplimiento del deber de diligencia que la ley atribuye al portador legitimo y acredita el estado en que se encuentra la letra al momento del vencimiento. Constituye, además, una conditio iuris para conservar los derechos cambiarios en su plenitud (Alonso Soto).

...Omissis…

“El protesto es un acto auténtico (artículo 452). La norma no especifica ninguna formalidad particular para la realización del acto, por lo cual la materia queda referida al derecho común en materia probatoria. El funcionario que en Venezuela puede dar autenticidad a un protesto es el Notario; en donde no exista Notario, los jueces con facultades para otorgar autenticidad a los actos. El protesto no constituye ningún medio de prueba especial, distinto a los existentes en el Código de Comercio, en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil sino que es un acto auténtico con un contenido típico.

…Omissis…

El protesto no puede ser sustituido por ningún otro medio probatorio, ni siquiera por la declaración del librado sobre el titulo.

El protesto tiene como finalidad, dejar comprobado en forma auténtica la falta de aceptación o de pago de parte del girado, documento considerado suficiente y necesario a los fines de dejar abierta la posibilidad de la acción cambiaria por vía judicial.

En relación a la oportunidad para levantar el protesto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 24 de Marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., Caso: J.M.S. contra: Depositaria Judicial Estaveca, C.A, señaló:

Este artículo 452 del Código de Comercio, es perfectamente aplicable por analogía al cheque, de acuerdo al artículo 491 eiusdem. De esta forma “...el día de la presentación al pago, que marca el vencimiento del cheque, y los dos días laborables inmediatos que le sigan, son los días útiles para protestarlo...” ( Negritas de la Sala. Vadell G., Juan. La Pérdida de las Acciones Derivadas del Cheque. Vadell Hermanos Editores. Pág. 58).

De acuerdo a la recurrida, el beneficiario del cheque lo presentó al cobro el 2-10-1997 y levantó el protesto en fecha 9-10-1997. La recurrida estableció que ese protesto fue extemporáneo.

En primer lugar, debe determinarse qué debe entenderse por fecha de vencimiento del cheque. De acuerdo a estudios doctrinarios, la fecha de vencimiento del cheque, equiparado a la letra de cambio a la vista, queda determinada por el día en que éste título valor (cheque) es presentado o exhibido ante la institución financiera a los efectos del cobro. En este sentido, la presentación del cheque al cobro ante el Banco, marca el momento de su vencimiento. Al respecto, F.M. señala lo siguiente:

…omissis…

Si el cheque fue presentado al cobro el 2-10-1997, ese es el día de vencimiento del cheque, y ese mismo día, de acuerdo a la recurrida, el Banco le informó al portador que la cuenta había sido cancelada y por lo tanto, la institución financiera se negó a pagarlo, entonces, el tenedor del cheque tenía ese mismo día y los dos días laborables siguientes para efectuar el protesto. De acuerdo a la recurrida, el protesto fue levantado el 9-10-1997, señalando el Sentenciador de Alzada y el formalizante no lo desvirtúa desde el punto de vista fáctico, que ésta es una fecha extemporánea por tardía, a los efectos del protesto.

Dispone el artículo 461 del Código de Comercio, que...

después del vencimiento de los términos fijados para...(Omissis)...sacar el protesto por falta de aceptación o por falta de pago...(Omissis)...el portador queda desposeído de sus derechos contra los endosantes, contra el librador y contra los obligados, a excepción del aceptante...” (Negritas de la Sala).

En el caso bajo estudio, el portador y beneficiario del cheque levantó el protesto en forma extemporánea, de acuerdo a lo establecido por la recurrida. Por aplicación analógica del artículo 461 del Código de Comercio, el portador quedó desposeído de sus derechos contra el librador del título valor, al operar el lapso de caducidad para el levantamiento del protesto, establecido en el artículo 452 eiusdem. Así se decide.

Como puede observarse, según la sentencia precedentemente transcrita, la Sala explicó que el protesto por falta de pago debe levantarse dentro del lapso previsto en el primer aparte del artículo 452 del Código de Comercio, es decir, bien en el día en que la letra (entiéndase en este caso cheque) se ha de pagar, bien en uno de los dos días laborales siguientes, de no ser así se produce la caducidad de la acción cambiaria contra el librador del cheque.

No obstante, meses más tarde, especificadamente el día 30 de Septiembre de 2003, la misma Sala de Casación Civil, con ponencia del mismo Magistrado Dr. A.R.J., modificó el criterio que se había establecido en la anterior sentencia transcrita y estableció lo siguiente:

“De las normas citadas precedentemente se evidencia, sin duda alguna, que el cheque a la vista debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de seis meses contados a partir del día siguiente al de su emisión, según lo dispone el artículo 492 del Código de Comercio, al expresar que “el día de la emisión del cheque no está comprendido en estos términos”. Asimismo, de conformidad con lo pautado en el artículo 461 eiusdem, por remisión del artículo 491 ibídem, el portador del cheque pierde la acción de regreso que tiene contra el librador si no exige su pago dentro del referido lapso de seis meses.

Dada la naturaleza del cheque como típico instrumento de pago, y dada su extendida circulación dentro de las operaciones mercantiles, el tenedor o poseedor legítimo del mismo, a fin de salvaguardar los derechos que emanan del propio instrumento cambiario contra el librador, y de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene contra éste, se vería obligado a presentarlo al cobro por taquilla, pues, si lo deposita en alguna cuenta, el trámite del cobro de dicho título valor a través de la Cámara de Compensación Bancaria, que equivale a su presentación al cobro (artículo 446 del Código de Comercio), impediría el levantamiento oportuno del protesto, pues de no contar el librador con fondos disponibles, el tenedor del cheque no podría practicar su protesto dentro del breve lapso previsto para el protesto por falta de pago (el mismo día de su presentación al cobro o dentro de los dos días laborables siguientes), porque cuando la institución financiera pone en posesión del cheque no pagado a su beneficiario o último endosante, dicho lapso ha transcurrido y, por vía de consecuencia, la acción ya ha caducado.

Lo antes expuesto, aunado a las razones planteadas en la doctrina transcrita y compartidas por la Sala, hacen evidente la necesidad de modificar el criterio que aplica el protesto por falta de pago para determinar la caducidad de las acciones contra el librador, que impide en la práctica la realización del levantamiento oportuno del referido protesto con el fin de evitar la caducidad de las acciones legales que tiene el portador legítimo del cheque contra el librador.

En consecuencia, con el fin de garantizar al tenedor o poseedor legítimo de un cheque las acciones legales que el mismo le confiere contra el librador, la Sala modifica el criterio que ha venido sosteniendo y declara que, a partir de la publicación del presente fallo, el protesto que se debe aplicar para determinar la caducidad de las acciones contra el girador o librador es el protesto por falta de aceptación, previsto en el artículo 452 del Código de Comercio, es decir, dentro del plazo de seis (6) meses para su presentación al cobro, por remisión del artículo 491 eiusdem. De ese modo, la acción contra el librador caduca si el cheque no ha sido presentado y protestado dentro del referido plazo de seis (6) meses. Así se decide. “

Ahora bien, revisada la doctrina y los criterios jurisprudenciales antes transcritos, este Tribunal acoge y hace suyo el último de los criterios sentados por nuestro m.T. de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y en ese sentido en reciente sentencia dictada por este mismo tribunal de fecha 17 de Diciembre de 2007, caso: J.E.G. contra: Sociedad Mercantil G.T. Construcciones,C.A., dejó sentado el criterio que el lapso de caducidad de la acción cambiaria contra el librador del cheque por falta de presentación al pago y por falta de levantamiento del protesto por falta de pago, es de seis (6) meses, contados a partir del día siguiente de su emisión, todo en atención a la interpretación ajustada de los artículos 491, 452, y 461 del Código de Comercio.

Realizadas las anteriores consideraciones, corresponde a esta juzgadora revisar si en el caso bajo examen, se produjo la caducidad de la acción cambiaria del beneficiario o titular de los cheques que constituyen los documentos fundamentales de la pretensión aquí esgrimida contra la sociedad mercantil: Construcciones e Inversiones Fina, C.A.

Examinaremos si se produjo o no la caducidad del portador legítimo frente al librador, esto es, por falta de presentación del cheque dentro del lapso legal (seis meses desde su emisión).

De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que los cheques que constituyen los documentos fundamentales de la pretensión aquí esgrimida fueron emitidos en las fechas siguientes: El primero de ellos fue emitido en fecha 24-12-2004, por la cantidad de Bs. 37.000.000,oo; el segundo fue emitido en fecha 14-01-2005, por la cantidad de Bs. 9.001,600,oo; el tercero fue emitido el 23-03-2005 por la cantidad de Bs. 17.325.000,oo, el cuarto cheque fue emitido en fecha 08-05-2005, por la cantidad de Bs. 12.705.000, y el último de ellos fue emitido el 29-05-2005, por la cantidad de Bs. 3.450.000,oo. De igual modo, consta en autos en los folios 11, 13,15, 17 y 19 que todos los cheques fueron presentados para el cobro ante el Instituto Bancario el día 04 de mayo de 2006, de conformidad con la notificación de cheque devuelto.

Por otro lado, también consta en autos que el protesto por falta de pago fue levantado el día 16 de mayo de 2006.

Así las cosas, tenemos que de conformidad con el artículo 492 del Código de Comercio, el día de la emisión del cheque no está comprendido a los efectos del término establecido para la presentación del cheque, tomando en consideración lo antes expuesto, en el caso del primer cheque, vale decir, el más antiguo emitido en fecha 24-12-2004, el portador legítimo del mismo tenía hasta 25 de junio del año 2005 para presentarlo al cobro y para levantar el protesto, en relación al segundo cheque el emitido el 14-01-2005, el portador tenía hasta el 15 de julio de 2005 para presentarlo al cobro y levantar el protesto, en cuanto al tercer cheque emitido el 23-03-2005, para presentarlo al cobro y levantar el protesto el portador tenía hasta el 24 de septiembre de 2005, en relación al cuarto cheque emitido el 08-05-2005, tenía a los mismos efectos hasta el 09 de noviembre de 2005, y por último el cheque emitido el 29-05-2005, para presentarlo al cobro y levantar el protesto el portador tenía hasta el 30 de noviembre de 2005, sin embargo, se observa que el tenedor legítimo del cheque los presentó para el cobro el 04 de mayo del 2006, y además levantó el protesto el día 16 de mayo del 2006, es decir, ciertamente los cheques antes aludidos fueron presentados y protestados por falta de pago fuera del lapso de los seis (6) meses siguientes a su emisión.

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que los cheques objeto de la presente demanda fueron presentados para su pago y fueron protestados fuera del lapso legal, es decir, fuera de los seis (6) meses siguientes a su emisión lapso legal para la presentación al pago y su protesto, resultando con ello que se produjo el supuesto de caducidad de la acción cambiaria. Y ASI SE DECIDE.

Debe agregar esta Superioridad, que se observa de las actas procesales que conforman el presente expediente que el Tribunal “A Quo” decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la empresa demandada en fecha 25 de julio de 2006, comisionándose al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de esta Circunscripción Judicial – ver folios 19, 20 y 21 del cuaderno de medidas-; de igual modo se evidencia que el tribunal ejecutor comisionado practicó la medida de embargo acordada en fecha 11 de mayo de 2007, de conformidad con el acta levantada la cual se encuentra inserta a los folios 80, 81, y 82 con sus vueltos del cuaderno de medidas correspondiente.

En este orden de ideas, habiéndose comprobado que la medida de embargo decretada por el juzgado de la causa fue practicada ciertamente en la aludida fecha, y habiendo recaído la misma sobre varias acreencias a favor de la empresa demandada, tomando en consideración que la demanda intentada en el presente juicio fue declarada sin lugar por las razones y motivos expuestos en el cuerpo del presente fallo, y dado que las medidas preventivas que hayan sido dictadas y ejecutadas con ocasión de un juicio, siguen en definitiva la suerte de este último, se levanta y se deja sin efecto la medida de embargo practicada en fecha 11 de mayo de 2007. Y ASI SE DECIDE.

Por la motivación que antecede, para esta juzgadora es forzoso concluir que el recurso de apelación interpuesto no debe prosperar, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada pero con la motivación expuesta. Y ASI SE DECIDE.

D E C I S I O N

Por la motivación precedente, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta sentencia en los siguientes términos:

declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio: M.L.S.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 78.574, en su carácter de co-apoderada judicial del ciudadano: C.A.I.A., en su condición de demandante en el presente juicio, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha 07 de Agosto del año 2007, en el curso del juicio de Cobro de Bolívares por Intimación, que es llevado en el expediente N° 1.864-06, de la nomenclatura interna de ese Tribunal.

Se declara SIN LUGAR la presente demanda, por haber operado la CADUCIDAD DE LA ACCION CAMBIARIA.

Queda CONFIRMADA la decisión apelada en los términos expuestos en el texto de la presente sentencia y por la motivación precedente.

Se condena a la parte actora, en las costas del presente proceso, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil..

Se ordena levantar y dejar sin efecto la medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad de la empresa demandada, decretada por el Tribunal “A Quo” en fecha 25 de julio de 2006, y ejecutada por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas en fecha 11 de mayo de 2007. El levantamiento de la medida preventiva aludida se hará una vez quede definitivamente firme la presente sentencia.

Se condena en costas a la parte apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

No se ordena la notificación de las partes por cuanto la presente sentencia se dictó dentro del lapso legal correspondiente.

Publíquese, regístrese, certifíquese y devuélvase al tribunal de la causa en su oportunidad legal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en Barinas a los Diecisiete (17) días del mes de Enero del año dos mil 2008. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Jueza Suplente Especial,

R.E.Q.A.

La Secretaria,

Abg. A.N.

En esta misma fecha, se publicó y registró la presente sentencia. Conste.

La Scria.

Exp. N° 07-2791-M

REQ/id.