Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Marzo de 2011

Mediante escrito presentado en fecha 27 de julio de 2010, por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (distribuidor de turno), se interpuso el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, siendo que mediante distribución de esa misma fecha, le correspondió el conocimiento de la presente causa a este Juzgado, el cual se recibió en fecha 28 de julio de 2010.

Por auto de fecha 02 de agosto de 2010, este Juzgado admitió el presente recurso, ordenándose la notificación del Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, a la Fiscal General de la República y al Director de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda. Asimismo se le solicitó a ésta última, la remisión del expediente administrativo. Asimismo, en dicho auto se ordenó abrir cuaderno separado a fin de pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar de amparo constitucional, siendo que, mediante decisión de fecha 13 de octubre de 2010, este Juzgado declaró procedente la misma.

Mediante diligencia de fecha 23 de septiembre de 2010, suscrita por la abogada S.Á.Z., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 117.170, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó copia simple del poder que acredita su representación, así como también el expediente administrativo sin número, contentiva del acto impugnado, siendo agregado a los autos mediante cuaderno separado, en fecha 24 de septiembre de 2010.

Una vez practicadas las notificaciones correspondientes, este Juzgado mediante auto de fecha 07 de octubre de 2010, fijó la audiencia de juicio para el décimo quinto (15º) día de despacho siguiente, a las diez ante meridiem (10:00 a.m.), de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, llevándose a cabo la misma en fecha 01 de noviembre de 2010.

Por auto de fecha 10 de noviembre de 2010, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas en la presente causa.

Por auto de fecha 18 de noviembre de 2010, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho siguientes, a los fines de dictar sentencia de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, siendo diferido dicho lapso por treinta (30) días de despacho más, mediante auto de fecha 26 de enero de 2011, conforme a lo dispuesto en la mencionada norma.

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Señala que el Edificio 05-04 se encuentra regulado por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao y por la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao como R7.PC-3, Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, siendo el caso, que la Administración señala erróneamente que a dicho inmueble le corresponde la zona R6, al cual le corresponde una densidad neta de 500 habitantes por área (Artículo 65 ejusdem) y un área de construcción que no puede exceder de 120% del área de la parcela (Artículo 68 de la ordenanza referida).

Sostiene que la Junta de Condominio del Edificio 05-04, en Acta de Asamblea General Ordinaria de Condóminos de fecha 09/07/2009, aprobó la remodelación general de dicho inmueble, elaborando e introduciendo ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, un Proyecto de Obra de Modificación signado SN-09.003735, de fecha 16/09/2009, en el cual se propone un diseño de apartamentos tipo Loft, con la destinación de la Planta Baja para la Oficina PB-01, en vez del Local Comercial PB-01 (lo que reduce la necesidad de puestos de estacionamiento); la instalación de dos (02) oficinas en el Primer Piso, en vez de una (01) como fuera permisado el inmueble, colocando la nueva oficina en la doble altura del Local PB; cuatro (04) Plantas Tipo destinadas a apartamentos Loft; eliminación de los Pent Houses y en su lugar la instalación de lavandería, gimnasio y sala de reuniones de la Junta de Condominio, propuesto en la primera modificación como Salón de Fiestas.

Señala que el acto parcialmente recurrido se originó en el decurso de un procedimiento de notificación de inicio de Obra de Modificación, siendo que éste en su segunda revisión al Proyecto, la Administración Municipal consideró que el proyecto de remodelación del Edificio 05-04, no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales propuestas en la zonificación que le correspondía, que según ésta era la zona R6-PC3, todo ello de conformidad con los artículos 84 al 89, ambos inclusive, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Denuncia el vicio de ausencia de base legal, señalando al respecto que, si bien es cierto que pretende la nulidad parcial del acto administrativo recurrido en cuanto al punto a) que reza “Presenta exceso en el porcentaje de construcción, con respecto a lo permitido en la Constancia Nº 0313, de 82,26% equivalente a Ochocientos Veintiocho Metros Cuadrados (828 mts2)”, sin que señale el Municipio en qué consiste tal exceso, habida cuenta de que no se trata de una notificación de inicio de obra nueva en la cual evidentemente no existe un permiso original o Clase A como referencia, sino que se trata de una Notificación de Inicio de Obra de Modificación, razón por la cual, la Administración en vista de lo autorizado en los permisos ya otorgados al inmueble (Permiso Clase A 7291, de fecha 06/08/1953, Solicitud de modificación y ampliación del Permiso Clase A modificación Nº 0192 del 10/10/1994 y la Modificación Nº 0313 de fecha 20/10/1995), ha podido señalar al particular, cual parte de sus modificaciones constituía el exceso de construcción y por qué en un 82%, señalando al efecto las normas legales contentivas de las Variables Urbanas Fundamentales trasgredidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual no hizo.

Asimismo, manifiesta que no basta con señalar que supuestamente se han trasgredido los numerales 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que enuncian cuales son las variables urbanas fundamentales para todas las edificaciones, sino que era necesario que la actuación del órgano revisor del proyecto de modificación hiciera referencia a las variables violadas en cuanto a la zonificación del inmueble de que se trata, siendo que nunca se le señaló que las áreas de Salón de Reuniones de la Junta de Condominio, Lavandería y Gimnasio de uso común, a pesar de ser áreas comunes fueren computadas en el porcentaje de construcción, así como tampoco nunca manifestó en donde estaba el exceso de ese supuesto 82,26% u 820 mts2 de construcción, ni hizo mención de cuales variables de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao fueron las trasgredidas.

Alega el vicio de inmotivación, toda vez que el supuesto de hecho para el literal a) en referencia, consistía en determinar cuál parte de la modificación estaba contenido el exceso del 82,26% del área de construcción equivalente a 826 mts2, siendo el caso, que el Municipio no especificó ni discriminó en qué consistía el supuesto incremento o trasgresión a la variable urbana fundamental, porcentaje de construcción.

En lo que respecta a la causa o motivo, indica que el Municipio se refirió en el acto parcialmente impugnado a las variables urbanas fundamentales previstas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, es decir, las contenidas en el artículo 87, numerales 4, 5 y 8; no obstante, el Edificio 05-04 se encuentra regido por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao y, si se produjo la infracción de los numerales predichos, ello debió ser tomado en consideración a lo regulado por dicha Ordenanza al momento de dictar el acto, y no de una mera mención de una n.g. y programática como lo es el mencionado artículo 87 ejusdem, toda vez que no se puede precisar qué criterios legales utilizó para considerar que la modificación no se ajustaba a las variables específicas del inmueble previstas en dicha Ordenanza.

Manifiesta que de una simple lectura del acto administrativo impugnado, se evidencia de manera clara y muy precisa que el mismo carece de fundamentación legal, cuando no indican cuál es la norma que supuestamente se trasgrede en función de la Ordenanza de Zonificación que rija al inmueble, por qué tal área se encuentra en exceso, ni mucho menos indique en qué consiste ese exceso de 820 mts2 previsto en el literal a) de la Resolución impugnada, siempre con la indicación expresa de qué norma fue trasgredida, caso que no ocurrió con su representada, existiendo un total silencio en cuanto a cuáles artículos de la Ordenanza fueron infringidos o el por qué consideró la Administración que las áreas de uso común o servicios son computables.

Por otro lado invoca el vicio de falso supuesto de derecho, señalando al respecto que la Administración señaló erróneamente que las variables urbanas fundamentales que rigen al Edificio 05-04 son las que corresponden al R6, en virtud de la errónea aplicación del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao.

En tal sentido, manifiestan que el Edificio 05-04 siempre ha tenido la zonificación R7-PC-3, el problema deriva de que en un principio, al área acusada en el documento de propiedad del inmueble era de 947 mts2, lo que traía como consecuencia, que estando por debajo de la tolerancia mínima de parcela, le correspondía al otro edificio (Edificio Carpa), las características de construcción del R6, situación ésta que no fue suficientemente aclarada en el permiso que hasta dicha rectificación de áreas se le había otorgado al inmueble, Permiso de Modificación Nº 0192 del 10/10/1994, en el cual, si bien es cierto que las características de construcción del inmueble eran las que le corresponden al R6, no obstante la zonificación del inmueble era R7 (antes de la rectificación) y así debía figurar en las carátulas de los permisos en mención, cuestión que nunca sucedió, ya que siempre la Administración lo tildó como R6-PC-3, y no como R7-PC-3.

Como colofón a esa errónea situación, señala que la parcela fue objeto de un procedimiento de rectificación de área y linderos dando una cabida resultante de 1.006,57 mts2, conforme Oficio Nº 1663 de fecha 04 de octubre de 1995, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao. Sin embargo, indica que a pesar que dicho inmueble subió de rango al ya tener un área mayor al de la tolerancia exigida para el área mínima, es decir, pasó de tener 947 mts2 (R6) a tener 1.006,57 mts2 (R7), la Dirección en mención, concluyó erróneamente que a la parcela le correspondían las variables urbanas fundamentales de R6 PC-3, situación que necesariamente implica que dicho acto administrativo adolece del vicio de nulidad absoluta, por falso supuesto de hecho.

Asimismo sostiene en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y errónea interpretación del derecho, que el artículo 217 referido previamente, es interpretado erróneamente por el Municipio, ya que en ninguna de sus partes expresa que si la parcela no cumple con el área mínima se le aplica la Zonificación inmediatamente anterior, toda vez que, cuando establece la restricción no lo hace en base al área mínima sino más bien en base a los márgenes de tolerancia, expresado en el único aparte del referido artículo.

Expresa que el dispositivo legal no toma en cuenta el área mínima como lo señala el Municipio, sino que se refiere expresamente al margen de tolerancia hasta un 20% menor al área mínima y la parcela rectificada de su representada, tiene una cabida de 1.006,57 mts2 racionalmente mayor al tope de tolerancia exigida en el artículo 217 aludido previamente.

Señala que cumpliendo con la tolerancia del área mínima, el Edificio 05-04, no puede considerársele aplicable la zonificación inmediatamente anterior a la que le corresponde, y para que se le aplique el R6, debe de estar fuera de dicha tolerancia como también de la tolerancia de frente mínimo. Asimismo señala que el artículo exige que la parcela se encuentre fuera de ambos márgenes de tolerancia y no, sólo fuera de uno de ellos, en aquellas disposiciones legales restrictivas, siempre se les da la interpretación restrictiva que más favorezca al administrado y, donde no distingue el legislador, menos puede hacerlo el intérprete, siendo que en su caso, no cumple con la tolerancia del frente mínimo por una diferencia de 3 mts lineales, pero ello no es suficiente para catalogar el inmueble como R6, adicionalmente es necesario que no cumpla con la tolerancia del área mínima.

Por otra parte indica que el exceso que manifiesta la Alcaldía con relación al porcentaje de construcción, si bien no lo expresa el oficio cuya nulidad se pretende, el proyecto en mención establece la remodelación eliminando los PH de las plantas 6 y 7, para transformarlos y ampliarlos en áreas de uso común y servicios del inmueble, entre ellos, Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta de Condominio, éstas áreas no se encuentran previstas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, prácticamente sin cambios hasta la actualidad desde 1958.

Destaca que el Edificio 05-04 carece de Salón de Fiestas, dado a que su área de ubicación en plantas es muy reducida, de 315,43 mts2, según Permiso de Modificación Nº 0313 de fecha 20/10/1995 y en esa planta baja se ubica el Local Comercial P.B, las áreas de circulación vertical (escaleras), la fosa de ascensores (que el proyecto de modificación actual se amplía a 2 ascensores) e inclusive, la existencia de dos (02) puestos de estacionamiento; en cuanto a la vivienda del conserje y un depósito de condominio, dicha situación imposibilita la habilitación de una porción del área de ubicación en P.B, para uso común adicional o servicio determinado cónsone con un Salón de Reuniones de Junta de Condominio, una lavandería de uso común y un gimnasio de uso común.

Alega que no es que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao sostenga que tales áreas de servicio no puedan establecerse en el inmueble, sino que tales áreas serían computables al no entrar dentro de la categoría de “áreas no computables”, por no encontrarse dichas instalaciones en la Planta Baja o en el Sótano.

Indica que hay que tener en cuenta que el Edificio 05-04, antiguo Edificio Carpa, data del año 1953, conforme se puede evidenciar en el Permiso Clase A 7291, de fecha 06/08/1953, que forma parte del expediente que lleva al efecto la Dirección de Ingeniería Municipal y que dadas las dimensiones de la parcela (se encuentra en el margen de tolerancia del área mínima del R7) y sus variables urbanas fundamentales, es imposible concebir dichas áreas de servicio en su planta baja.

Sostiene que el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción de Chacao, se refiere a los ambientes recreacionales, conserjería y las áreas utilizadas para instalación de servicios públicos, términos que podrían ser similares a los conceptos de “Salón de Reuniones de Junta de Condominio”, lavandería de uso común del condominio y gimnasio de uso común del condominio”; sin embargo, manifiesta que está claro que ninguna edificación en el Plano de Asignación de Usos de la Ordenanza referida previamente, tales áreas se encuentran en la Planta Baja del Sótano, por cuanto tal concepto involucra en prima facie, la existencia de un sótano, el cual no todos los edificios en dicho ámbito poseen, y en segundo lugar, por cuanto no es lo mismo Planta Baja que un Nivel Planta Baja del Sótano, de modo que dicha redacción es ambigua, adolece de contradicciones, si el edificio posee 3 sótanos, cual es el Nivel Planta Baja del Sótano, el último sótano o el primer sótano o la planta baja, la restricción que establece el artículo a un nivel en particular resulta ambigua en su definición, así como no existe compatibilidad entre las áreas contenidas en el proyecto y las áreas incluidas en el supuesto de hecho de la norma, entre ellas las destinadas a servicio público, las recreacionales y la de Conserje.

Alega que su representado ha decidido eliminar los dos (02) PH, ello en razón de modernizar la edificación con la inclusión de dichas áreas de servicio en tales niveles, áreas que sin duda y a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal son áreas comunes y que por tanto no deben ser computables.

Considera que el hecho de que el Municipio en su proceso de revisión del proyecto de remodelación haya incurrido en el vicio de nulidad por falso supuesto de derecho, al haber computado el Salón de Reuniones, Lavandería y Gimnasio como áreas netas de construcción cuando en realidad son áreas de uso común, y por ende, no computables, en tanto no exista una disposición legal que expresamente sostenga que tales áreas son computables en un proyecto de remodelación que lo que procura es dignificar a los futuros adquirentes quienes podrán obtener unidades de vivienda con todos los servicios de calidad que puedan requerirse, sacrificando inclusive en este caso, dos (02) unidades de PH que inicialmente fueron aprobadas en el Permiso Clase A antes mencionado, a favor de los condóminos, quienes en definitiva son los beneficiarios de tales servicios.

Asimismo, indica que la interpretación literal que pretende hacer el Municipio en base a una disposición ambigua como lo es el artículo 247 de la Ordenanza mencionada, con la expresión Planta Baja del Sótano, debe ser desechada por el legislador, en cuanto a que es evidentemente contradictoria y en tanto, al no serlo el resto del artículo en mención, la restricción de la ubicación de dichas áreas deja de tener efecto, no siendo en consecuencia en ningún caso áreas computables, aún cuando se encuentren en cualquier nivel de la edificación, pues lo que se busca es adaptar la edificación mediante la satisfacción de las necesidades de quienes vivirán en el edificio, a la legislación actual, sin por ello transgredir el orden urbanístico.

Aduce la violación del derecho de propiedad de los condóminos copropietarios del inmueble, por haberse catalogado el mismo con las variables urbanas del R6, cuando en realidad lo que le corresponde son las variables urbanas del R7, que en definitiva se traduce en una mengua directa y actual del área máxima de construcción que le corresponde al inmueble que originalmente es de 150% del área de la parcela y que erróneamente el Municipio le ha conferido un 120% del área de la parcela y, en segundo lugar, el catalogar erróneamente como áreas computables a las áreas de servicio, al Salón de Reuniones de la Junta de Condominio o Salón de Fiestas, a la Lavandería y al Gimnasio propuestos en el Proyecto de Remodelación, áreas todas de uso común, trayendo como consecuencia la imposibilidad de dotar a la edificación de tales instalaciones so pretexto infundado de que con ello se excede en un 82% el área máxima de construcción permitida para la edificación de marras.

Solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución signada O-IS-10-0713, de fecha 07/06/2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao, con ocasión del procedimiento de Notificación de Inicio de Obra de Modificación del Edificio 05-04, signada SN-09-003735, de fecha 16/09/2009, nulidad referida al literal a) que establece un exceso en el porcentaje de construcción, con respecto a lo permitido en la C.N.. 0313, de 82,26%, equivalente a Ochocientos Veintiocho Metros Cuadrados (828 mts2), en tanto la Resolución impugnada está viciada de ausencia de base legal, toda vez que no precisa cuales variables urbanas del R7 trasgrede el proyecto, ni precisa en que parte de la edificación proyectada se encuentran 820 mtrs de exceso, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de una remodelación y que el funcionario revisor para efectuar su silogismo, requiere comparar los planos presentados con los permisos otorgados al referido edificio y, por el hecho de que el proyecto de modificación presentado incluye áreas de uso común que no son computables y adicionalmente le corresponde al mencionado edificio, las variables urbanas fundamentales de la zonificación R7 y no las de R6 como erróneamente sostiene la Administración.

Asimismo solicita que de conformidad con lo establecido en los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la condenatoria en costas y costos al Municipio Chacao, estimados en la suma de 3.000.000,00 Bs., aunados a las cantidades que se sigan generando hasta la sentencia definitivamente firme.

III

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Que la representación judicial de la parte recurrida señaló que ciertamente la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble denominado Edificio 05-04, se encuentra regido por las disposiciones normativas contenidas en la Reforma Parcial de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao, siendo que, conforme al plano anexo de dicha Ordenanza, a la mencionada parcela le corresponde la zonificación R7-PC3 (Vivienda Multifamiliar + Comercio Vecinal); más sin embargo, no cuenta con el frente mínimo requerido, y por tanto es objeto de la regulación contenida en el artículo 217 de la referida Ordenanza, por lo cual le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zona R6-PC3, cuyo porcentaje de construcción es 120% y el de ubicación de 30%.

Indica que la sociedad mercantil INVERSIONES TENT, C.A., introdujo un proyecto de modificación del inmueble, siendo que en fecha 10 de octubre de 1994, fue aprobada la C.d.V.U.F.N.. 0192, evidenciándose de los planos que acompañaron dicho proyecto, que la edificación sufrió modificaciones absolutas que conllevaron a recomputar nuevamente sus porcentajes de construcción y ubicación como un nuevo proyecto. Asimismo, manifiesta que el porcentaje de construcción es considerado de acuerdo a los metros de construcción de la parcela, a saber, 1.371,64 mts2 de construcción, multiplicado por 100 (porcentaje) y dividido entre el área del terreno, esto es, 947,00 mts2, lo que deriva en 144,84%.

Señala que en el oficio Nro. 1663, de fecha 04 de octubre de 1995, la Dirección de Ingeniería Municipal aprobó la rectificación de áreas y linderos de la parcela, estableciéndose así un área de 1.006,57 mts2.

Posteriormente, expone que en virtud del proyecto de modificación presentado por la referida sociedad mercantil, en fecha 20 de octubre de 1995, fue aprobada la C.d.V.U.F.N.. 0313, evidenciándose de los planos que acompañaron dicho proyecto, que esa modificación se refirió sustancialmente a la incorporación de la rectificación de áreas y linderos aprobada y reubicación de puestos de estacionamientos, lo que generó la disminución del porcentaje de construcción aprobado en el año 1994, toda vez que, al aumentar el área de la parcela disminuye dicho porcentaje, el cual se demuestra con la siguiente operación: 1.371,64 mts2 de construcción multiplicado por 100 (porcentaje) y dividido entre el área del terreno posterior a la rectificación, a saber, 1.006,57 mts2, lo cual deriva en 136,26%.

Resalta que de las constancias de variables urbanas fundamentales aprobadas para la parcela, se desprende claramente que a pesar de las condiciones especiales de la misma, esto es, no satisface el frente mínimo requerido para parcelas con zonificación R7, y siendo objeto de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ordenanza, se le aplican las variables urbanas de la zona inmediatamente anterior, a saber R6-PC3. Asimismo, indica que el porcentaje de construcción y ubicación siempre ha sido mayor al que le corresponde y que las respectivas modificaciones han generado una disminución del porcentaje de construcción aprobado inicialmente, porque las remodelaciones al inmueble siempre han sido sustanciales y han generado inclusive, el recómputo de los porcentajes por constituir un nuevo proyecto de obra.

Aduce que conforme a lo establecido en el artículo 66 de la referida Ordenanza, el órgano de control urbano procedió igualmente a verificar si la parcela bajo estudio cumplía o no con los requisitos exigidos para parcelas con zonificación R6, siendo que, de conformidad con la C.d.V.U.F.N.. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995, se desprende que el área de terreno que presenta es de 1.006,57 mts2, y la longitud de su frente es de 20 metros, con lo cual concluye a primera vista, que la referida parcela no cumple con los requisitos mínimos exigidos por la norma, para ser desarrollada conforme a las variables urbanas que corresponden a una parcela con zonificación R6, aún con la aplicación de los márgenes de tolerancia.

Sostiene que de los artículos 67 y 68 de la mencionada Ordenanza, se desprende que el porcentaje de ubicación para parcelas con zonificación R6 es de 30% y el de construcción es de 120%; sin embargo, la Dirección de Ingeniería Municipal al momento de considerar dichos porcentajes para evaluar el proyecto presentado, lo hizo de acuerdo a los porcentajes de ubicación y construcción aprobados en la C.d.V.U.F. del año 1995, a saber 31,33% y 136,26% respectivamente, a pesar de que los mismos exceden lo que de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación le corresponde.

En cuanto al vicio de inmotivación y falso supuesto de hecho alegado por la parte actora señala, que ésta incurre en una contradicción al pretender enervar la legalidad del acto dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, cuando alega la carencia de motivación para establecer que el proyecto de modificación no se ajusta a las variables urbanas fundamentales, y a su vez esgrime que el órgano de control urbano interpretó erróneamente los hechos al momento de fundamentar su decisión, por considerar que la parcela de su propiedad no encuadra dentro del supuesto de hecho regulado en el artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre vigente en el Municipio Chacao.

Estima que tal alegato carece de todo fundamento fáctico y jurídico, toda vez que al denunciarse el falso supuesto de hecho, se reconoce que se conocen los fundamentos o motivos utilizados por el órgano de control urbano para dictar el acto hoy impugnado, incurriendo así en una contradicción que genera tal y como lo ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que no pueda constatarse la ocurrencia de uno u otro vicio, y que se genere que sean desechados por improcedentes.

Señala que en caso de que sea desestimado lo expuesto anteriormente, considera que el acto impugnado satisface los requisitos de motivación establecidos en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que de su contenido se desprenden claramente los fundamentos de hecho y de derecho utilizados por la Dirección de Ingeniería Municipal para determinar que el proyecto de modificación presentado no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales, que conforme a la C.d.V.U.F.N.. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995 le corresponden.

Manifiesta que mal puede alegar la parte actora, que la Administración malinterpretó los hechos al momento de revisar el proyecto presentado, cuando la motivación del Oficio a emitir por la Dirección de Ingeniería Municipal no puede ir más allá, conforme a los recaudos anexos, de verificar si dicho proyecto se ajusta o no a las variables urbanas que corresponden a la parcela, conforme a las condiciones permisadas por la C.d.V.U.F.N.. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995, referida previamente.

Indica que ese control previo no versa sobre la construcción sino sobre el proyecto mismo, y todo aquello que tenga que ver con infracciones urbanísticas debe basarse en presunciones, para no prejuzgar sobre derechos constitucionales del particular, al no existir, hasta el momento, un procedimiento administrativo previo al respecto. Por tanto, alega que resulta contrario a toda lógica jurídica, que la parte recurrente pretenda que la Dirección de Ingeniería Municipal, del estudio del proyecto y sus recaudos, determine con precisión las infracciones urbanísticas en las que pudiere estar incurriendo, sin mediar un procedimiento administrativo previo al respecto, cuando bien se ha señalado que la revisión es respecto a la solicitud (proyecto) y no a la construcción misma.

Considera que el acto administrativo impugnado, a saber, el Oficio Nro. O-IS-10-0713, de fecha 07 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal, se encuentra perfectamente motivado en atención a los hechos constatados y al derecho aplicable al caso, razón por la cual el alegato de inmotivación esgrimido por la parte recurrente, carece de asidero jurídico.

En cuanto al vicio de ausencia de base legal y falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente señala, que tales vicios se excluyen mutuamente, toda vez que, contradictoriamente puede alegarse que la Dirección de Ingeniería Municipal no señaló la normativa que utilizó para determinar que el proyecto presentado no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales aprobadas para la parcela, y señalar a su vez, que dicha Dirección interpretó erróneamente las disposiciones normativas respecto a las cuales consideró y decidió.

Considera que el alegato de falso supuesto de derecho (vicio en la causa) esgrimido por la parte recurrente, carece de todo fundamento fáctico y jurídico, toda vez que al denunciarse éste de manera conjunta con el de ausencia de base legal (vicio en la motivación), se reconoce que se conocen los fundamentos de derecho utilizados por el órgano de control urbano para dictar el acto hoy impugnado, incurriendo así en una contradicción.

Indica que de no considerar procedente lo anteriormente expuesto, asevera que de autos se evidencia claramente que la decisión emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal, se encuentra en perfecta conjunción con lo establecido en la normativa aplicable al caso en concreto, toda vez que en el acto impugnado se señaló que la parcela donde se encuentra ubicado el inmueble en cuestión, posee zonificación R7-PC3, pero que por no contar con el frente mínimo requerido, la misma es objeto de la regulación contenida en el artículo 217 de la mencionada Ordenanza de Zonificación, por lo que, le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3.

Señala que mal puede alegar la parte recurrente, que la Administración ha incurrido en una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso en concreto, toda vez que, conforme al artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, en razón de que la parcela bajo estudio no cumple, si siquiera aplicando los márgenes de tolerancia previsto, con el frente mínimo requerido para parcelas con zonificación R7-PC3, debe regirse por las disposiciones normativas previstas para la zona inmediatamente anterior, a saber, R6-PC3, siendo que, conforme a tales normas, el porcentaje de construcción es de 120% y el de ubicación de 30%.

Por otro lado, de acuerdo a la C.d.V.U.F.N.. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995, los porcentajes aprobados son superiores a los que conforme al artículo 217 de la Ordenanza referida previamente, le corresponden a la parcela, siendo éstos los utilizados por la Dirección de Ingeniería Municipal para revisar el proyecto presentado por la recurrente, en atención a lo que efectivamente ha sido permisado desde el año 1995, y que en virtud de las modificaciones sustanciales que contempla dicho proyecto, genera un incremento respecto a los porcentajes de construcción y ubicación aprobados, razón por la cual el órgano de control urbano concluyó que el mismo no se ajustaba a las Variables Urbanas Fundamentales que le corresponden.

Considera que el alegato de falso supuesto de derecho esgrimido por la parte recurrente, carece de todo sustento jurídico, toda vez que del análisis del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre se desprende claramente que en virtud del área y frente de las parcela bajo estudio, la misma ni siquiera con la aplicación de los márgenes de tolerancia allí regulados, satisface el requisito de frente mínimo exigido para las parcelas con zonificación R7-PC3, de manera que, le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3.

En cuanto a la supuesta violación del derecho de propiedad alegado por la parte recurrente, indica que el acto administrativo dictado por la Dirección de Ingeniería Municipal, responde a la revisión que se realizó del proyecto de modificación presentado por la actora, el cual debe ajustarse a las previsiones urbanísticas previstas por Ley, específicamente a las Variables Urbanas Fundamentales aprobadas para la parcela.

Sostiene que no puede argumentarse violación alguna a tal derecho, toda vez que el proyecto presentado no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales permisadas para la parcela en fecha 20 de octubre de 1995, y que a la Dirección de Ingeniería Municipal le corresponde velar por el cumplimiento de la normativa urbanística en el Municipio Chacao, la cual además es de orden público.

Solicita se declare sin lugar el presente recurso.

IV

DE LA OPINIÓN FISCAL

La abogada MINELMA PAREDES RIVERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.895, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario, en su escrito de opinión luego de hacer una narración de los hechos señala:

En relación al vicio de falso supuesto de derecho alegado por la parte recurrente indica, que la parcela donde se encuentra el inmueble en cuestión, se encuentra regulada por la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre y por la Ordenanza Sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao como una R7-PC3 (Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal), y que de conformidad con la C.d.V.U.F.N.. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995, el área de la parcela conforme a la última permisología aprobada por la Dirección de Ingeniería Municipal, es de 1006,57 mts2.

Que al interpretar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ordenanza de Zonificación referida se tiene, que las condiciones de área mínima y frente mínimo son concurrentes, es decir, ambos requisitos deben ser cumplidos para poder detentar una zonificación R7, siendo que, en el presente caso se constata que la parcela en cuestión cumple con el área mínima de construcción pero no con el retiro mínimo de frente (la parcela detenta 20,00 metros de longitud, y se requiere como mínimo 25,5 metros de longitud), por lo que, de conformidad con la norma señalada previamente, la parcela debe regirse por las disposiciones que regulan la zona inmediatamente anterior, razón por la cual, considera que la Administración Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, cuando señaló en el acto administrativo recurrido, que la parcela propiedad de la hoy recurrente, no cumple con el requisito de retiro de frente mínimo exigido para las parcelas con zonificación R7-PC3, por lo que le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zonificación inmediatamente anterior, es decir, la R6-PC3.

Por otro lado sostiene, que al tener los administrados la obligación de cumplir con las variables urbanas fundamentales consagradas en la Ordenanza que regula la zonificación y variables urbanas en el Municipio Chacao, en el presente caso se determina que el acto impugnado se subsumen los hechos invocados con el supuesto de hecho de la norma que sirvió de fundamento a la Administración para dictar la decisión, razón por la cual no se verifica el vicio de falso supuesto de derecho denunciado.

En cuanto al vicio de inmotivación y el falso supuesto de hecho alegado por la parte recurrente, señala que la denuncia simultánea de ambos vicios es contradictoria por ser ambos conceptos excluyentes entre sí, toda vez que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso en concreto, no pudiendo afirmarse en un mismo acto, por una parte, que no tiene motivación, y por la otra, que tenga una motivación errada en cuanto a los hechos y al derecho.

Al respecto indica, que del acto impugnado se observa claramente las razones de hecho cuando señala que el proyecto presentado no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales por una serie de motivos (los cuales se encuentran plasmados en el mismo), y el fundamento de derecho se encuentra contenido en las normas citadas en el texto del referido acto, razón por la cual se desprende que el interesado conoció los principales elementos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao y por consiguiente, no contiene una motivación errada o ininteligible.

Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho manifiesta que se evidencia de autos, que en fecha 04 de octubre de 1995, la Dirección de Ingeniería Municipal aprobó la rectificación de áreas y linderos de la parcela identificada con el código de catastro Nro. 15-07-01-U01-001-005-004-001-000-000, siendo que ésta pasó a tener un área de 1.006,57 mts2. Asimismo, se desprende que la parcela en cuestión, cumple con el área mínima de construcción pero no con el retiro de frente, por lo que de conformidad con el artículo 77 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, la parcela debe regirse por las disposiciones que regulan la zona inmediatamente anterior, por cuanto no cumple con el requisito de retiro de frente mínimo exigido para las parcelas con zonificación R7-PC3, por lo que le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zonificación inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3.

Por otro lado señala, que se constata del plano marcado “T” cursante en el expediente, que la parcela efectivamente posee 20 metros lineales y la tolerancia mínima exigida es de 25,5 metros lineales, por lo que se evidencia que dicha parcela no cuenta con los metros exigidos por la norma para que se le aplique las variables urbanas fundamentales de la zonificación R7-PC3, en cuanto al retiro mínimo de frente, siendo éste, uno de los requisitos concurrentes exigidos por la normativa de zonificación vigente, no evidenciándose así el falso supuesto de hecho alegado.

Por otra parte sostiene, que no pasa desapercibido para esa representación, que el Salón de Reuniones de la Junta de Condominio y la Lavandería (ubicadas en la última planta del edificio) son áreas comunes y por lo tanto no deben ser computables como área de construcción, pero siempre y cuando se encuentren ubicadas en las plantas señaladas en el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación (esto es, en planta baja), siendo que, al aplicar dicho supuesto al caso en concreto se tiene, que el proyecto presentado pretende la eliminación de dos (02) Pent House para incluir en esta zona, las áreas antes mencionadas, por lo que, se estaría convirtiendo en un área computable por no estar ubicada en los niveles autorizados por la norma para contar con el beneficio de ser áreas no computables, y de ahí que pudiera determinarse el incremento en el área de construcción determinado por la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao.

Por todo lo señalado, considera que el presente recurso debe ser declarado Sin Lugar.

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

En el presente caso la parte actora impugna el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nro. O-IS-10-0713, de fecha 07 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, con ocasión del procedimiento de notificación de Inicio de Obra de Modificación del Edificio 05-04, ubicado en la Avenida San J.B., entre 1 y 2 Transversal de la Urbanización Altamira en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Señala la representación judicial de la parte actora que el Edificio 05-04 se encuentra regulado por la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao y por la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao como R7.PC-3, Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal, siendo el caso, que la Administración señala erróneamente que a dicho inmueble le corresponde la zona R6, al cual le corresponde una densidad neta de 500 habitantes por área (Artículo 65 ejusdem) y un área de construcción que no puede exceder de 120% del área de la parcela (Artículo 68 de la ordenanza referida).

Por otro lado, indica que la Junta de Condominio del Edificio 05-04, en Acta de Asamblea General Ordinaria de Condóminos de fecha 09/07/2009, aprobó la remodelación general de dicho inmueble (Folios 162 al 164 del expediente administrativo), elaborando e introduciendo ante la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, un Proyecto de Obra de Modificación signado SN-09.003735, de fecha 16/09/2009.

Expone que el acto parcialmente recurrido se originó en el curso de un procedimiento de notificación de inicio de Obra de Modificación, siendo que en la segunda revisión del Proyecto (Folios 08 al 10 del expediente administrativo), la Administración Municipal consideró que el mismo no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales propuestas en la zonificación que le correspondía, que según ésta era la zona R6-PC3, todo ello de conformidad con los artículos 84 al 89, ambos inclusive, de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Denuncia el vicio de ausencia de base legal, señalando al respecto que, si bien es cierto que pretende la nulidad parcial del acto administrativo recurrido en cuanto al punto a) que reza “Presenta exceso en el porcentaje de construcción, con respecto a lo permitido en la Constancia Nº 0313, de 82,26% equivalente a Ochocientos Veintiocho Metros Cuadrados (828 mts2)”, el Municipio no señaló en qué consistió tal exceso, siendo que, ha podido indicar cuál parte de sus modificaciones constituía el exceso de construcción y por qué en un 82%, indicando asimismo las normas legales contentivas de las Variables Urbanas Fundamentales trasgredidas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao, lo cual no hizo.

A su vez, alega asimismo el vicio de falso supuesto de derecho, señalando al respecto que la Administración señaló erróneamente que las variables urbanas fundamentales que rigen al Edificio 05-04 son las que corresponden al R6, en virtud de la errónea aplicación del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao. En tal sentido, manifiesta que el Edificio 05-04 siempre ha tenido la zonificación R7-PC-3, el problema deriva de que en un principio, al área acusada en el documento de propiedad del inmueble era de 947 mts2, lo que traía como consecuencia, que estando por debajo de la tolerancia mínima de parcela, le correspondía al otro edificio (Edificio Carpa), las características de construcción del R6, situación ésta que no fue suficientemente aclarada en el permiso que hasta dicha rectificación de áreas se le había otorgado al inmueble, Permiso de Modificación Nº 0192 del 10/10/1994, en el cual, si bien es cierto que las características de construcción del inmueble eran las que le corresponden al R6, no obstante la zonificación del inmueble era R7 (antes de la rectificación) y así debía figurar en las carátulas de los permisos en mención, cuestión que nunca sucedió, ya que siempre la Administración lo tildó como R6-PC-3, y no como R7-PC-3.

Asimismo, manifiesta que no basta con señalar que supuestamente se han trasgredido los numerales 4, 5 y 8 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, que enuncian cuales son las variables urbanas fundamentales para todas las edificaciones, sino que era necesario que la actuación del órgano revisor del proyecto de modificación hiciera referencia a las variables violadas en cuanto a la zonificación del inmueble de que se trata, siendo que nunca se le señaló que las áreas de Salón de Reuniones de la Junta de Condominio, Lavandería y Gimnasio de uso común, a pesar de ser áreas comunes fueren computadas en el porcentaje de construcción, así como tampoco nunca manifestó en donde estaba el exceso de ese supuesto 82,26% u 820 mts2 de construcción, ni hizo mención de cuales variables de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en Jurisdicción del Municipio Chacao fueron las trasgredidas.

Al respecto, la representación judicial de la parte recurrida manifestó que tales vicios se excluyen mutuamente, toda vez que, contradictoriamente puede alegarse que la Dirección de Ingeniería Municipal no señaló la normativa que utilizó para determinar que el proyecto presentado no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales aprobadas para la parcela, y señalar a su vez, que dicha Dirección interpretó erróneamente las disposiciones normativas respecto a las cuales consideró y decidió. Asimismo, considera que el alegato de falso supuesto de derecho (vicio en la causa) esgrimido por la parte recurrente, carece de todo fundamento fáctico y jurídico, toda vez que al denunciarse éste de manera conjunta con el de ausencia de base legal (vicio en la motivación), se reconoce que se conocen los fundamentos de derecho utilizados por el órgano de control urbano para dictar el acto hoy impugnado, incurriendo así en una contradicción.

Por su parte, la representación fiscal señaló que al interpretar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre, las condiciones de área mínima y frente mínimo son concurrentes, es decir, ambos requisitos deben ser cumplidos para poder detentar una zonificación R7, siendo que, en el presente caso se constata que la parcela en cuestión cumple con el área mínima de construcción pero no con el retiro mínimo de frente (la parcela detenta 20,00 metros de longitud, y se requiere como mínimo 25,5 metros de longitud), por lo que, de conformidad con la norma señalada previamente, la parcela debe regirse por las disposiciones que regulan la zona inmediatamente anterior, razón por la cual, considera que la Administración Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, cuando señaló en el acto administrativo recurrido, que la parcela propiedad de la hoy recurrente, no cumple con el requisito de retiro de frente mínimo exigido para las parcelas con zonificación R7-PC3, por lo que le corresponde la aplicación de la normativa que rige la zonificación inmediatamente anterior, es decir, la R6-PC3.

Así, en virtud de los fundamentos referidos previamente, este Juzgado observa:

Que respecto al mencionado vicio de ausencia legal la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 31 de enero de 2006, Caso: Molinos Nacionales C.A. (Monaca), Vs. Ministerio de Transporte y Comunicaciones, señaló lo siguiente: “Al respecto, debe señalar esta Sala que se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. (…)” (Subrayado del Tribunal)

En tal sentido, se debe indicar que los actos administrativos de efectos particulares como requisito de forma deben contener en su mismo texto, la base legal aplicable en criterio de la Administración, para sustentar la decisión contenida en el mismo. Por tanto, se habla de ausencia de base legal cuando un acto emanado de la Administración, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento. Ahora, en cuanto al falso supuesto de derecho la doctrina ha establecido que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene.

Siendo ello así, se tiene que el alegato presentado por la parte recurrente debe enmarcarse en el vicio de falso supuesto de derecho y no de ausencia de base legal, toda vez que los mismos mal pueden ser alegados en forma coetánea frente a un mismo pronunciamiento de la Administración. Sin embargo, este Juzgado pasa a analizar ambos vicios, siendo que a tal efecto se observa:

Que de los folios 08 al 10 del expediente administrativo, corre copia certificada del acto impugnado, de donde se desprende lo siguiente:

Estudiada su Notificación de Inicio de Obra Nro. SN-09-003735, de fecha 16/09/2009, reintroducida bajo correspondencia Nº CO-10-000326 de fecha 16/04/10, con la cual manifiestan su intención de comenzar la construcción (o modificación) de un inmueble, según lo establece el artículo 84 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, (…) esta Dirección cumple con informarles lo siguiente:

La parcela objeto de su solicitud, se encuentra zonificada como R7-PC3 cuyo uso es vivienda multifamiliar con comercio vecinal, siendo que la misma no cumple con el área mínima de la parcela requerida en la zonificación, de acuerdo al artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 5585 de fecha 13/04/2005, le corresponde la zona inmediatamente anterior, es decir, R6-PC3, y debe regirse por lo dispuesto en la sección VI de la citada Ordenanza y la sección III de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinario 443 de fecha 22/08/1994.

Así mismo, reposa en el Archivo de esta Dirección, Constancias Nos. 0192 de fecha 10/10/1994 y 0313 de fecha 20/10/1995, en el cual se aprobó una vivienda multifamiliar con comercio en PB y oficinas en Planta 1º piso, con un porcentaje de ubicación de 31,33% y un porcentaje de construcción de 136,26%.

En lo que respecta al proyecto presentado, el mismo no se ajusta a las Variables Urbanas Fundamentales, por los siguientes motivos:

a) Presenta exceso en el porcentaje de construcción, con respecto a lo permitido en la Constancia Nº 0313, de 82,26% equivalente a ochocientos veintiocho metros cuadrados (828,00 m2)

(…)

En virtud de lo anterior, su proyecto podría contravenir lo establecido en los numerales 4 (% de ubicación y % de construcción), 5 (retiros laterales) y 8 (área de conserjería y Nº de puestos de estacionamiento) del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. (…)

Visto lo anterior se tiene, que contrariamente a lo señalado por la parte recurrente, se desprende del acto impugnado, que si bien la Administración señaló primero los motivos por los cuales consideraba que el proyecto presentado no se ajustaba a las variables urbanas fundamentales, no es menos cierto que posterior a ello se desprenden los fundamentos legales en los cuales sustenta su criterio. Así, al verificarse que dicho acto se encuentra fundamentado en los artículos 84 y 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre y en la sección VI de la citada Ordenanza y la sección III de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao, es por lo que mal puede alegarse la existencia de tal vicio, razón por la cual se desecha tal alegato por infundado, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho la hoy recurrente indicó, que la Administración señaló erróneamente que las variables urbanas fundamentales que rigen al Edificio 05-04 son las que corresponden al R6, en virtud de la errónea aplicación del artículo 217 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción del Municipio Chacao. Siendo ello así, se tiene:

Que al folio 99 del expediente administrativo, riela copia certificada del permiso Clase A Nº 7291, de fecha 7 de agosto de 1953, del cual se desprende que el porcentaje de construcción aprobado en dicha oportunidad fue de 151%, con un área de terreno de 960 mts2., sin que se desprenda del mismo asignación de zonificación alguna para el inmueble en cuestión.

Que de los folios 184 al 185 de la primera pieza del presente expediente, riela copia certificada de la constancia de cumplimiento de variables urbanas del inmueble en cuestión, contenida en el oficio Nro. 0313, de fecha 20 de octubre de 1995, siendo el caso que en dicha oportunidad se aprobó un porcentaje de construcción de 136,26%, equivalente a 1.371,64 mts2., señalándose en el mismo que la zonificación era R6-PC3.

Que de los folios 08 al 10, riela copia certificada del acto impugnado de donde se desprende lo siguiente “Presenta exceso en el porcentaje de construcción, con respecto a lo permitido en la Constancia Nº 0313, de 82,26% equivalente a ochocientos veintiocho metros cuadrados (828,00 m2).”

Que de los folios 205 al 207 de la primera pieza del presente expediente, corre inserta copia certificada del Oficio Nro. 1663, de fecha 04 de octubre de 1995, emanado de la División de Control Urbanístico y Construcción de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, contentivo de la rectificación de área y linderos de parcela, del inmueble en cuestión, resultando al efecto lo siguiente:

Parcela Original Área

201/05-004 947,00 mts2

Parcela Área

201/05-004 1006,57 mts2

Asimismo, se desprende de dicho oficio que a entender del Municipio, la parcela rectificada se encuentra definida dentro del plano regulador que acompaña a la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre como Zona R6/PC3, debiéndose regir por lo establecido en el Capítulo II, Sección VI (R6) y por la Ordenanza sobre Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao (PC-3).

Sin embargo, pese a la zonificación señalada en el referido Oficio, se observa que la representación judicial de la parte recurrida consignó un fragmento del plano de zonificación de la Urbanización Altamira emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao, donde se logra visualizar la ubicación del Edificio 05-04, siendo que al mismo le corresponde una zonificación de R7-PC3, tal y como se desprende del folio 176 de la primera pieza del presente expediente. Asimismo, de la leyenda que contiene el mencionado plano, se señala que el mismo “…corresponde a un extracto de los Planos de Zonificación incorporados a la herramienta del Sistema de Información Geográfica de la Dirección de Ingeniería Municipal (SIG Ingeniería), el cual demuestra los elementos establecidos en el Plano Regulador de Zonificación actualizado de conformidad con el Acuerdo Nro. 25 de fecha 15 de septiembre de 1966, normado en la Ordenanza Especial de Zonificación del Municipio Sucre en Jurisdicción del Municipio Chacao, y actualizado conforme a lo establecido en la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao.”

Así, de la revisión de los documentos que reposan en el expediente administrativo y en el expediente principal, se tiene que en aplicación de la Ordenanza, como norma general y abstracta como manifestación de la voluntad legislativa del Municipio, señala entre otras cosas, las condiciones que ha de tener la parcela para determinar las condiciones generales de desarrollo. Sin embargo, esa generalidad y abstracción se concreta al caso específico en cada una de las parcelas, delimitando gráficamente los usos correspondientes de ellas a través del plano que acompaña a la Ordenanza de Zonificación.

Así, mientras que las Ordenanzas son consideradas verdaderas leyes de carácter local por la Jurisprudencia así como por un sector de la Doctrina, otro sector las consideran como actos generales normativos de eficacia local, que igualmente imponen normas de obligatorio cumplimiento, siendo que los planos han sido considerados como actos generales de efectos particulares, en tanto acompañan a la Ordenanza, forman parte de ésta, pero lejos de ser general y abstracto, concretizan y singularizan las normas plasmadas en la Ordenanza al caso concreto.

Al mismo tiempo tenemos que el plano acompañado por la propia parte recurrida, en la leyenda inferior al mismo recoge lo regulado en el Acuerdo 25 del 15 de septiembre de 1966 y actualizado conforme a la Ordenanza sobre Áreas Comerciales del Municipio Chacao. Dicha mención resulta particularmente importante, en tanto y en cuanto, si bien es cierto la Ley prohíbe los cambios de usos singularmente propuestos o aprobados, en el entendido que cualquier cambio debe provenir de los diversos “planes” y Ordenanzas, no es menos cierto que dicha prohibición sólo puede operar a partir de su disposición legal, mientras que en los casos verificados antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, siendo el gobierno municipal de naturaleza monolítica, en el cual, del seno del Concejo Municipal se elegía al Presidente del Concejo, ciertas labores se encontraban encomendadas efectivamente al legislativo como órgano colegiado, otras al Presidente del Concejo, como órgano ejecutivo, y en otras, una actuación conjunta o la decisión del segundo con alzada ante el primero de los órganos.

Bajo este sistema, en el Distrito Sucre del Estado Miranda, se aprobaron varias zonificaciones aisladas bien en cuanto a la asignación específicas de variables urbanas a zonas consideradas como “E”, consideradas zonificación especial, que bien podrían asignársele un uso previo con características especiales, o la asignación al momento de presentar el desarrollo, de las condiciones de desarrollo, sin que necesariamente atienda a las mismas condiciones del entorno, o en otros casos, la modificación particular del uso o condiciones de desarrollo específicos. Ante el cúmulo de modificaciones existentes en un momento, que no permitían conocer a ciencia cierta cuáles eran las condiciones de desarrollo en cada parcela o en algunos sectores, pues los Acuerdos modificaban la zonificación bien de las Ordenanzas –haciendo híbridos en cuanto a condiciones de desarrollo- o el uso específico, lo cual conllevaba a una realidad jurídica – fáctica que atendía a cada parcela frente a la realidad que se apreciaba de los planos de zonificación, recogiendo en un solo acuerdo todos los cambios puntuales o singulares que pudieren haberse otorgado y plasmarlo en los respectivos planos de zonificación, lo cual podría incidir en que en un caso determinado no haya armonía entre lo ordenado en la Ordenanza y la zonificación asignada válidamente a una determinada parcela.

De manera que, si bien se desprende de lo anterior que la parcela objeto del presente recurso se encuentra ubicada dentro del límite de la Zonificación R7-PC3, no cabe duda al respecto, de que esa es la zonificación que debe reputarse como la legalmente correcta, por ser la que se desprende del referido plano de zonificación, que a su vez deriva del Acuerdo Nº 25.

Dicho Acuerdo recoge en un sólo acto todas las zonificaciones especiales que habían sido reguladas por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda de manera particular y que no derivaban de las Ordenanzas de Zonificación, que posteriormente formaron parte del acto legislativo; es decir, que toda vez que para la época antes de la promulgación de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, el Concejo Municipal, como órgano deliberante y ejecutivo con carácter monolítico, podía otorgar zonificaciones de manera particular, este Acuerdo 25 recogió o fundió en un solo texto las distintas normas particulares que regulaban la zonificación y cuyos planos pasaron a formar parte de la Ordenanzas de Zonificación.

Así, las Ordenanzas de Zonificación, si bien no son consideradas como planes “estricto senso”, recogen los lineamientos generales de todos los planes de ordenación, para determinar, al caso concreto y específico, su aplicación, lo que se plasma en un plano de zonificación particularizando las normas, limitaciones y cargas así como las condiciones de desarrollo a cada parcela. Conforme la doctrina jurisprudencial que ha regido la materia (Entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala Político Administrativa, 10 de agosto de 1977 y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo del 10 de mayo de 1983), son actos complejos, que contemplan por una parte, una verdadera ley de rango local; y por la otra, la asignación del uso y demás variables a una parcela se efectúa mediante un acto general de efectos particulares en el plano que la acompaña. Estos instrumentos legales deben ser los fundamentos para verificar el tipo de uso que debe tener el inmueble y por consiguiente el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales.

En todo caso, conforme a lo expuesto, tenemos que siendo los planos la singularización de las normas de la Ordenanza, a la parcela en concreto, lo cual ha de generar cierta ventaja en el particular, aunado al hecho que si bien del permiso de construcción clase “A” no se determina la zonificación a la que debe atender la parcela y por ende, cualquier construcción, se evidencia del mismo que se le otorgó un porcentaje de construcción de 151%, que de acuerdo a las normas verificadas correspondería a un R7. Todos estos instrumentos otorgan elementos necesarios cuyo desconocimiento podría atentar contra el principio de confianza legítima, siendo que independientemente que no cumpla con el mínimo de frente, tal como lo aduce la representación fiscal, debe este Tribunal contrariar su argumento en cuanto la Administración le ha reconocido, no sólo en el plano correspondiente, sino en el permiso otorgado para el desarrollo original de la parcela, como correspondiente a un área de desarrollo conforme la zonificación R-7.

De allí, que de la revisión de los planos respectivos y la zonificación asignada por estos instrumentos se concluye que es en base a la zonificación R7 que se debió analizar el caso en concreto, sin tomar en cuenta si cumplía con el área mínima o frente mínimo requerido por la Reforma de la Ordenanza que rige al caso concreto, toda vez que, al ser estos elementos los que permiten determinar el tipo de zonificación correspondiente a una determinada parcela, y visto que con dichas probanzas tal situación quedó despejada, es por lo que se verifica la configuración del vicio de falso supuesto de derecho, por haber aplicado erróneamente las normas que regulaban la zonificación R6, así como la C.d.C. de las Variables Urbanas contenida en el oficio Nº 0313 de fecha 20/10/1995 (Folios 184 al 185 de la primera pieza del presente expediente) y no las normas contenidas en la referida Ordenanza correspondiente a la zonificación R7 que era la que le correspondía al caso en concreto. De modo que, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad parcial del acto impugnado, en cuanto a lo señalado en el literal a) del acto cuestionado, toda vez que la Administración tomó como sustento a tal decisión, la C.d.C. de las Variables Urbanas contenida en el oficio Nº 0313 de fecha 20/10/1995, y no lo dispuesto en las normas respectivas referente a la zonificación correspondiente. Así se decide.

Sin embargo, de autos se desprende que en el proyecto presentado cursante de los folios 45 al 51 del expediente administrativo, la hoy recurrente señaló que el % de construcción permitido era de 150% equivalente a 1.509,85 mts2, y el % de construcción presentado equivale a 1523,01 m2., siendo que, en base a ello solicitó un 2,5 % de tolerancia a la Dirección de Ingeniería Municipal, de acuerdo con el artículo 255 de la Reforma Parcial a la Ordenanza de Sucre en Jurisdicción de Chacao, equivalente a 1.535,01 mts2, lo cual corresponde al % de construcción con tolerancia. De manera que, si bien es cierto que de la 2da revisión del mencionado proyecto que hizo la Administración Municipal (Folios 12 al 18 del expediente administrativo), se desprende con respecto a la “Construcción”, que se presentó un total de 2.199,55 mts2, no es menos cierto que dicho metraje excede significativamente a lo señalado en el proyecto verificado y aludido previamente.

Tal situación corresponde a lo establecido en la misma ordenanza, en cuanto al cómputo de áreas, que si bien pueden ser comunes, pueden incidir o no sobre el porcentaje de construcción asignado. En este orden de ideas la parte actora manifiesta que el exceso que manifiesta la Alcaldía con relación al porcentaje de construcción, si bien no lo expresa el oficio cuya nulidad se pretende, el proyecto en mención establece la remodelación eliminando los PH de las plantas 6 y 7, para transformarlos y ampliarlos en áreas de uso común y servicios del inmueble, entre ellos, Lavandería, Gimnasio y Sala de Reuniones de la Junta de Condominio, éstas áreas no se encuentran previstas en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre, prácticamente sin cambios hasta la actualidad desde 1958.

Destaca que el Edificio 05-04 carece de Salón de Fiestas, dado a que su área de ubicación en plantas es muy reducida, de 315,43 mts2, según Permiso de Modificación Nº 0313 de fecha 20/10/1995 y en esa planta baja se ubica el Local Comercial P.B, las áreas de circulación vertical (escaleras), la fosa de ascensores (que el proyecto de modificación actual se amplía a 2 ascensores) e inclusive, la existencia de dos (02) puestos de estacionamiento; en cuanto a la vivienda del conserje y un depósito de condominio, dicha situación imposibilita la habilitación de una porción del área de ubicación en P.B, para uso común adicional o servicio determinado cónsone con un Salón de Reuniones de Junta de Condominio, una lavandería de uso común y un gimnasio de uso común.

Alega que no es que la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Chacao sostenga que tales áreas de servicio no puedan establecerse en el inmueble, sino que tales áreas serían computables al no entrar dentro de la categoría de “áreas no computables”, por no encontrarse dichas instalaciones en la Planta Baja o en el Sótano.

Indica que hay que tener en cuenta que el Edificio 05-04, antiguo Edificio Carpa, data del año 1953, conforme se puede evidenciar en el Permiso Clase A 7291, de fecha 06/08/1953, que forma parte del expediente que lleva al efecto la Dirección de Ingeniería Municipal y que dadas las dimensiones de la parcela (se encuentra en el margen de tolerancia del área mínima del R7) y sus variables urbanas fundamentales, es imposible concebir dichas áreas de servicio en su planta baja.

Sostiene que el artículo 247 de la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre vigente en la Jurisdicción de Chacao, se refiere a los ambientes recreacionales, conserjería y las áreas utilizadas para instalación de servicios públicos, términos que podrían ser similares a los conceptos de “Salón de Reuniones de Junta de Condominio”, lavandería de uso común del condominio y gimnasio de uso común del condominio”; sin embargo, manifiesta que está claro que ninguna edificación en el Plano de Asignación de Usos de la Ordenanza referida previamente, tales áreas se encuentran en la Planta Baja del Sótano, por cuanto tal concepto involucra en prima facie, la existencia de un sótano, el cual no todos los edificios en dicho ámbito poseen, y en segundo lugar, por cuanto no es lo mismo Planta Baja que un Nivel Planta Baja del Sótano, de modo que dicha redacción es ambigua, adolece de contradicciones, si el edificio posee 3 sótanos, cual es el Nivel Planta Baja del Sótano, el último sótano o el primer sótano o la planta baja, la restricción que establece el artículo a un nivel en particular resulta ambigua en su definición, así como no existe compatibilidad entre las áreas contenidas en el proyecto y las áreas incluidas en el supuesto de hecho de la norma, entre ellas las destinadas a servicio público, las recreacionales y la de Conserje.

Alega que su representado ha decidido eliminar los dos (02) PH, ello en razón de modernizar la edificación con la inclusión de dichas áreas de servicio en tales niveles, áreas que sin duda y a tenor de lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal son áreas comunes y que por tanto no deben ser computables.

A su vez, la representación judicial de la parte accionada manifiesta que el control sobre el proyecto de modificación constituye un control previo que no versa sobre la construcción sino sobre el proyecto mismo, y todo aquello que tenga que ver con infracciones urbanísticas deben basarse en presunciones, para no prejuzgar sobre derechos constitucionales del particular, al no existir, hasta el momento, un procedimiento administrativo previo al respecto. Por tanto, alega que resulta contrario a toda lógica jurídica, que la parte recurrente pretenda que la Dirección de Ingeniería Municipal, del estudio del proyecto y sus recaudos, determine con precisión las infracciones urbanísticas en las que pudiere estar incurriendo, sin mediar un procedimiento administrativo previo al respecto, cuando bien se ha señalado que la revisión es respecto a la solicitud (proyecto) y no a la construcción misma.

Corresponde ahora pronunciarse el Tribunal de manera general, sobre los alegatos formulados por la actora respecto a las nuevas áreas y si son computables o si dicha existencia podría afectar el acto en cuanto a su validez. Al respecto se tiene que ciertamente, la Administración se pronuncia de manera general sobre un determinado porcentaje de construcción; y que si bien es cierto ya fue dilucidado el porcentaje correspondiente a la zonificación asignada a la parcela, el presentado en el proyecto excede aún, del máximo permitido en la zona R-7, lo cual encontraría –en principio- justificación en parte, de ser acertado el criterio que ante lo dicho en la Ordenanza, no puede limitarse la existencia de áreas comunes en otros niveles y si serían computables.

Al respecto debe indicar este Tribunal que no puede confundirse áreas comunes con áreas computables, toda vez que si bien es cierto, la mayoría de las áreas no computables pueden ser áreas comunes, y que obra de igual manera el argumento en el sentido inverso, en tanto la mayoría de las áreas comunes son áreas no computables, dicha relación no define unas u otras.

Las áreas no computables pueden ser comunes, privadas, exclusivas, sin que tal circunstancia les modifique su naturaleza. Las áreas de circulación vertical y h.c., son áreas no computables, entendiendo las escaleras, fosa de ascensores, pasillos entre apartamentos, etc.; mientras que en otros casos un balcón perteneciente en exclusividad a un apartamento es igualmente no computable, o una jardinera ubicada dentro del apartamento, o un vacío existente en una planta determinada. Por supuestos, existen áreas comunes no computables, que pueden –y deben- estar en cualquier nivel, mientras que otras tienen que estar en unos específicos.

Así, no basta que sea área común para considerarla no computable, sino que debe cumplir otros requisitos, que de conformidad con el artículo 247, para que sea no computable, tiene que estar ubicada en unas plantas determinadas. Si bien es cierto, que la redacción de la Ordenanza pudiere resultar confusa en su redacción, por cuanto su interpretación literal puede ser contrario a la lógica, tanto jurídica como gramatical, al referirse que tienen que estar ubicada en “planta baja del sótano”, no es menos cierto que refiere a una determinada ubicación espacial.

No puede existir planta baja del sótano, salvo que estuviéramos en presencia de un sótano de dos niveles o más, lo cual también resultaría ilógico en cuanto a su denominación se refiere; sin embargo, una interpretación correctiva daría a entender que sólo se permisaría en planta baja o en sótano.

En todo caso, la Ordenanza previó que entre los elementos exigidos para no ser computable, es que se trate de áreas comunes y que las mismas se encuentren en los niveles inferiores de la construcción. Así, tal como alega la recurrida, no se trata de la prohibición de construir áreas comunes, ni de ubicación de áreas comunes en ningún otro nivel, sino que para que las mismas no sean computables, tales como salones de fiesta, gimnasios, etc. Incluso, debe indicar este Tribunal que más allá que la efectiva instalación, se tratan de espacios que aparecen marcados como destinados a gimnasios, salón de fiesta y reuniones, lavanderías, etc., que al no estar en los niveles considerados como aptos para ser no computables, necesariamente se computa en el área de construcción, independientemente que la justificación se reduzca a la modificación de la conserjería, nuevos espacios de depósitos y modificación de un área de oficina o de comercio.

Adicionalmente a ello, se tiene la modificación del área de conserjería, que aparentemente no cumple con el mínimo exigido en la ordenanza y que en cada nivel existen ampliaciones que no estaban ni en la construcción original ni en su modificación, cerrando vacíos, cerrando terrazas descubiertas, etc., computando de la mera revisión de planos y a simple vista, por lo menos trece (13) ampliaciones. Siendo ello así, tratándose de cómputos de áreas que antes no eran computables y su redistribución en otras plantas que la convierten en áreas computables, así como ampliaciones y cerramientos en las áreas indicadas, indudablemente suman un exceso que no cubre ni la zonificación R-7 con un 150% ni la tolerancia.

De forma tal que siendo la materia urbanística de orden público, debe este Tribunal ponderar el interés general frente al particular y en tal sentido, en el caso de autos, la mera decisión tomando en consideración el vicio denunciado, no sería suficiente para restablecer la situación jurídica subjetiva, toda vez que el proyecto presentado contiene inconsistencias que no pueden ser resueltas al pasar por alto construcciones que necesariamente deben ser computadas, y que podrían ser objeto de posteriores sanciones u órdenes de demolición, o por el contrario, la pretensión de convalidación a través de una decisión judicial, lo que obliga a este Tribunal a verificar que se respete el derecho del particular sin obviar el cumplimiento de sus obligaciones y respeto a las normas urbanísticas, por lo que para resolver dicha situación debe ordenar la presentación de un nuevo proyecto, que ajustándose a las variables recogidas en la zonificación R-7, deba ser revisado por la autoridad urbanística. Así se decide.

Señalado lo anterior, no escapa a este Tribunal la medida cautelar otorgada en fecha 13 de octubre de 2010, mediante cual se declaró procedente la medida cautelar solicitada por la parte actora y ratificada en fecha 3 de noviembre de 2010, mediante la cual se suspenden los efectos de la Medida de Paralización de la Obra, mientras dure el presente juicio, imponiendo condiciones de prohibición, indicando expresamente que “En caso que la definitiva sea declarada sin lugar, se le ordena al actor sustituir a su cuenta y riesgo la construcción realizada, adaptándola a la ejecución de la zonificación R-7 en un plazo no mayor a 180 días”. Es el caso que de la revisión del presente expediente se tiene que la zonificación aplicable al inmueble corresponde a la R-7, sin embargo, en la ejecución del proyecto presentado, toma áreas que han de computarse como áreas no computables, construyendo en exceso no sólo de la errada zonificación R-6, sino a la R-7 que le corresponde, debiendo en consecuencia, la parte actora, presentar el proyecto que se ajuste a la zonificación R-7 en un plazo no mayor a 180 días, conforme los términos de la presente decisión.

En atención a lo anteriormente expuesto resultaría inoficioso entrar a conocer del resto de las consideraciones expuestas y así se decide.

Con respecto a la solicitud de hoy recurrente sobre la condenatoria en costas y costos al Municipio Chacao, estimados en la suma de 3.000.000,00 Bs., aunados a las cantidades que se sigan generando hasta la sentencia definitivamente firme, este Juzgado debe señalar que toda vez que el presente caso se trata de un recurso de nulidad y no una demanda de contenido patrimonial, no procede la condenatoria en costas, además que de la condenatoria, se impone obligaciones a ambas partes, por lo que no puede considerarse totalmente vencida. Así se decide.

VI

DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el abogado R.H.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 39.697, en su carácter de apoderado judicial de ITALCAMBIO, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 09 de septiembre de 1966, bajo el Nro. 26, Tomo 49-A-Sgdo., modificado sucesivamente y siendo la más importante, la integración a un solo texto de su acta constitutiva- estatutos sociales, debidamente inscrita ante dicho Registro, en fecha 18 de junio de 1999, bajo el Nro. 19, Tomo 166-A-Sgdo, contra el acto administrativo contenido en la Resolución signada con el Nro. O-IS-10-0713, de fecha 07 de junio de 2010, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda, con ocasión del procedimiento de notificación de Inicio de Obra de Modificación del Edificio 05-04, ubicado en la Avenida San J.B., entre 1 y 2 Transversal de la Urbanización Altamira en la Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda. En consecuencia: