Decisión nº 325-12 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 5 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2012
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteLuz María González Cardenas
ProcedimientoAnula La Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, cinco (5) de Diciembre del año dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-018596

ASUNTO : VP02-R-2012-001037

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LUZ MARÍA GONZÁLEZ

Se inició el presente procedimiento recursivo, en virtud del escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por los abogados I.V.M., NOISABEL OLIVARES GALVIZ y E.C., F.C. y Auxiliares Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, contra la decisión No. 2C-1382-2012, emitida en fecha 11.10.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual decretó la nulidad absoluta de la aprehensión realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Maracaibo, en contra del ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, todos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.G..

Remitida la causa a esta S. Primera de la Corte de Apelaciones en fecha catorce (14) de Noviembre del año dos mil doce (2012), se designó como ponente a la J.L.M.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del presente recurso de apelación, se produjo el día Diecinueve (19) de Noviembre de dos mil doce (2012). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias formuladas, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados I.V.M., NOISABEL OLIVARES GALVIZ y E.C., F.C. y Auxiliares Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, interpusieron recurso de apelación de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos en su escrito de apelación, los siguientes:

Estima el Ministerio Público que el Tribunal A quo, en su decisión decretó de forma indebida una libertad plena en contra del imputado de marras, aún cuando sobre el mismo reposa un acervo probatorio que pone en tela de juicio su presunción de inocencia, por lo que fundamentan dicha denuncia en lo establecido en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho por razones de orden público y social, que envuelve indefectiblemente el expediente. Al respecto, los apelantes citan extracto de la decisión Nº Aa-2729, dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Estado Táchira, referida a las circunstancias bajo las cuales es procedente una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.

Por otro lado, hace referencia la Vindicta Pública a la decisión No. 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente. En tal sentido, indican los Representantes F., que si bien es cierto de acuerdo al sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando "como en el presente caso", existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito y de otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden de ideas, citan extracto de la decisión N.. 715, de fecha 18.04. 2007, la cual reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608, de fecha 25 de septiembre de 2003, ambas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Del mismo modo destaca la Vindicta Pública, que la inmotivación de la decisión recurrida indica que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre lo cual aducen que las resultas del proceso, pueden ser razonablemente satisfechas con la aplicación de las medidas cautelares establecidas en los numerales 3, 4 y 8 del artículo 256 ibidem, de allí que sea conveniente aclarar que la imposición de una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia No. 2426 de fecha 27.11.2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo esta sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones, que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo examen, alega el Ministerio Público que el delito que se endilga al ciudadano imputado de autos excede de los tres años que señala la norma legal, resulta evidente que la prohibición de aplicación de medida privativa de libertad no rige al caso de autos, de allí precisamente que existe libertad para el juzgador, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de medida coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado, decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran.

En tal sentido, aducen los Representantes del Ministerio Público, que la Jurisprudencia Venezolana en reiteradas oportunidades ha señalado que en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito precalificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilice en un momento dado el A quo para decretar la medida privativa de libertad. Al respecto, citan extracto de decisión emitida por la Sala Primera de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, No. 317 de fecha 03.08.2009.

En ese orden, los Representantes Fiscales manifiestan que la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad o la medida establecida en el numeral 8 del artículo 256, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar, Mutatis mutandi, dichos razonamientos, son igualmente aplicables en relación a los argumentos señalados por el a quo, referidos a que el imputado de autos posee residencia habitual en el país y carece de antecedentes penales; pues los datos de residencia, a los que alude la recurrida; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que crean en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado, y dado los antecedentes previamente explanados, así las cosas, hacen referencia al numeral segundo del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

De otra parte, argumenta la Vindicta Pública que en lo que respecta a la entidad del delito, las circunstancias de su comisión, y la posible pena a imponer; considera la Representación Fiscal que dicho argumento debe ser tomado en cuenta, pues el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y a la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va a depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que están sujetas la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del límite mínimo de pena asignada al respectivo delito. Sobre ello, hacen referencia a la decisión No. 165, de fecha 12.05.2008, emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal.

Así las cosas, quienes ejercen la acción penal en la presente causa, señalan que los artículos 44 de la Carta Magna, 243 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan en evidencia la inequívoca consagración del principio de salvaguarda de la libertad, como regla, aun mediando proceso penal, lo que se corresponde perfectamente con el principio de inocencia establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario" (Artículo 49, numeral 2), y con lo dispuesto, de manera precisa en el artículo 8, del Código Orgánico Procesal Penal.

En ese orden de ideas, los recurrentes citan al autor A.A.S., en su obra "La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano", pág 77, quien cita a su vez a C.N., en relación a la finalidad de la detención preventiva.

En el caso de autos, alegan los apelantes que al imputado ÁNGEL DE J.A., identificado en actas, se le dictó una libertad plena y no la privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se encontraban llenos los extremos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (mas no el tercero ordinal 3° según criterio de la recurrida), y siendo la finalidad de las medidas cautelares asegurar la presencia del imputado para los actos del proceso, pudieran ser razonablemente satisfechos con una medida menos gravosa a la privación de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 256 del citado Código. Esto significa que tratándose de medidas de coerción personal el legislador estableció taxativamente las razones que las hacían procedentes y una vez constatadas las mismas, aunque exista el peligro de fuga o de obstaculización, es posible asegurar la finalidad del proceso con la imposición de una medida menos gravosa, pues procedería en el primer caso la privación de libertad o procedería la imposición de alguna de las medidas cautelares sustitutivas que refiere el mencionado artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, para reforzar lo anteriormente expuesto, explanan lo asentado por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 1383, de fecha 12-07-2006, con ponencia del Magistrado P.R.H..

De lo antes expuesto, manifiestan los recurrentes que para decretar alguna medida de coerción personal de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, el cual no se encuentre prescrito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe de ese hecho delictual, y la presunción de peligro de fuga o de obstaculización; de igual manera deben existir indicios para acreditar la participación que comprometa la responsabilidad del imputado en la comisión de un hecho ilícito y subvertir así la regla general, como lo es, la libertad plena de un individuo, por una medida de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de la misma, por lo que se evidencia de la decisión recurrida, que la Jueza A quo indica en la parte motiva que existen suficientes elementos de convicción que relacionan al imputado con el ilícito penal supuestamente cometido por su persona, pero que no se encuentra evidenciado el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en razón de la pena que podría llegar a imponerse (según el A quo no se cumple el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal); por lo que considera la R.F., que al no quedar justificada por el Tribunal A-quo la existencia de manera simultánea de los supuestos previstos por el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, ni sustitutiva de la misma, lo ajustado a derecho era decretar la libertad plena, sin que ello obste para que el Ministerio Público realice las diligencias de investigación que estime pertinentes. Acorde con lo anterior, citan extracto de la decisión emitida bajo el No. 673, de fecha 07.04.2003, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, que garanticen la finalidad del proceso.

Por su parte, en lo que respecta al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegan los Representantes del Ministerio Público que toda vez que en actas estaban plenamente identificados los datos de residencia del imputado de autos; tal argumento debe ser desestimado, pues los datos de identificación relativos a la dirección e identificación personal de los procesados, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, que en el presente caso, nace de la posible pena a imponer y la magnitud o gravedad que causa a la sociedad los delitos precalificados en la audiencia de presentación, pues se trata de un hecho delictivo grave, como lo el delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Por lo que resulta evidente que de la posible pena a imponer y el daño causado por el delito, hace nacer el peligro de fuga en atención a lo dispuesto en el artículo 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Concluyen argumentando los apelantes que la justicia, como valor supremo del ordenamiento jurídico, conforme lo dispone el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe actuar siempre como el norte que guíe la actividad jurisdiccional, y por tanto, el propio texto fundamental ha establecido que el proceso judicial no es más que un instrumento para alcanzar la justicia. Pero los valores supremos del ordenamiento jurídico también son parámetros de interpretación de las normas legales, que deben ser observados de manera estricta por los operadores de justicia, con el fin último de ajustar sus sentencias al espíritu de las normas constitucionales, máxime cuando conforme al artículo 334 del texto fundamental, todos los jueces son constitucionales y están obligados a mantener y asegurar la integridad y vigencia de la Constitución.

En consecuencia, señalan quienes ejercen la acción penal, que el recurso debe entenderse no como un capricho del Ministerio Público, si no la necesidad de hacer justicia por las formas procesales y evitar de esta manera la impunidad y que tal flagelo no sea regla dentro de nuestro sistema de administración de justicia.

PRUEBAS PROMOVIDAS: La parte impugnante promovió como pruebas en su escrito de apelación, la decisión que se recurre y el expediente en su estado original, asunto que fuera solicitado por esta instancia superior al Tribunal de la causa.

PETITORIO: Solicitan se declare la nulidad de la decisión dictada, y como vía de consecuencia se realice nuevamente la audiencia de presentación y se dicte la respectiva orden de captura en contra ÁNGEL DE J.A.F. y A.M.G., y se reponga la causa al estado en que otro J. de la misma categoría y competencia de este Circuito Judicial Penal, provea sobre la celebración de la audiencia para oír al aprehendido y decidir sobre el mantenimiento de la privación judicial preventiva de libertad.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los abogados en ejercicio DANIELE COMBATTI y G.F., actuando como defensores privados del ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., dan contestación al recurso de apelación anteriormente descrito en los siguientes términos:

Señala la defensa privada que el Ministerio Público, admite en su propio escrito la violación de derechos fundamentales y constitucionales en contra de su representado, el cual se encontraba detenido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., cuerpo policial que lo detiene a las 6:00 de la tarde, para posteriormente conducirlo a su sede, solicitando una orden de aprehensión, cinco (5) horas después que permaneciera el mencionado ciudadano dentro de los calabozos del mismo, por lo que el Fiscal del Ministerio Público, abogado L.I.V., solicitó vía telefónica a las 11:58 de la noche, del día 09.10. 2012, ordenes de aprehensión para los ciudadanos ALEJANDRO DE J.M.G. y ÁNGEL DE J.A.F., y orden de allanamiento a la residencia del ciudadano N.L.F., a pesar que su representado se encontraba detenido, lo cual hacía inoficiosa tal solicitud, por cuanto el mismo voluntariamente asistió al llamado de los funcionarios, trasladándose a las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no bastándole con esto, el Ministerio Público no formalizó en el lapso estipulado, por ante el Tribunal los elementos de convicción que pudieran relacionar a su representado con el hecho que dio inicio a este proceso, como lo establece el artículo 250 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es claro y preciso, aunado a ello, lo mantuvieron privado de libertad desde el día 09.10.2012 hasta el día 11.10.2012, cuarenta y seis (46) horas después, sin tener acceso a un abogado de su confianza o un familiar que tuviera conocimiento de él, porqué estaba detenido, cuando el Ministerio Público es un órgano de buena fe, y es quien debe garantizar durante las investigaciones del proceso que se respeten derechos fundamentales y constitucionales, a quienes se le imputen hechos punibles, y en este caso, el mismo F. de Ministerio Público reconoce que no estuvo dentro de los parámetros legales, y que se vulneró el contenido del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como lo es la Libertad, por cuanto no existía un delito en flagrancia ni existía una orden de aprehensión formalizada, pues fue solicitada posteriormente a su detención, irregularidad que se evidencia de las actas policiales y del recurso de apelación, en el cual el mismo F. reconoce los vicios de su actuación, lo cual generó la vulneración al debido proceso y el derecho a la defensa de conformidad al artículo 49 en su ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, derechos constitucionales y fundamentales que son concretos y precisos, aplicables a todos los ciudadanos que puedan ser señalado en un hecho punible, y que no se puede manejar con supuestos, de conformidad con el ordinal 2o del mencionado artículo en concordancia con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal; y esto se demuestra en una sentencia firme, y no a partir del cuerpo de investigación, que es quien relaciona a los mismos en el hecho, por una supuesta investigación realizada por ellos y que no fue presentada por ante el Tribunal de Control, no existiendo por lo tanto elementos de convicción, si no que utilizan acta de investigación penal relativa a un hecho acaecido en fecha 29.04.2010 en el Barrio El M., siendo que los hechos que se le imputan son hechos que tuvieron lugar el día 23.08.2012, en la Calle 72 entre las Calles 3D y 3D (sic), en el Restaurant La Rosticería, donde se puede evidenciar que existen contradicciones en la investigación, y que no están claros dichos elementos de convicción que pudieran pretender la privación de libertad de su representado.

En tal sentido, refieren los profesionales del derecho, que el debido proceso es aquel que reúna las garantías indispensables como un medio para conseguir la tutela judicial efectiva, este no solo se refiere al derecho a la defensa, si no, que su noción propia es el artículo 49 de la Constitución Nacional, es un principio netamente instrumental, debido a que el considerando que el debido proceso, es quien tutela el derecho de goce de los otros derechos establecidos en la Carta Magna; tal como lo señaló el M.G.G., en sentencia No. 80 de fecha 01.02.01, donde establece que el debido proceso está destinado a proteger los derechos de goce de la Carta Magna. El debido proceso es de orden público y requiere protección de carácter jurisdiccional, en ese sentido, cita extracto de la sentencia No. 01459, de fecha 12/07/2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al derecho a la defensa.

En ese orden, arguye la defensa privada que el ciudadano F., obvia lo establecido por las normas y que la Jueza actuante quien es garante de los derechos constitucionales y fundamentales, en representación del Estado como Juez Constitucional, hizo valer los derechos que le habían sido violados a su representado y que han sido reconocidos por el mismo Fiscal del Ministerio Público, pero queriendo responsabilizar a la ciudadana Jueza que debería haber privado de libertad haciendo mención de la magnitud del delito, situación esta que pareciera que el ciudadano F. ya condena, pues con su actitud responsabiliza y de una vez condena a su representado, sin haber aperturado las investigaciones correspondientes, que determinarían modo, tiempo y lugar del hecho y donde podría estar el imputado de autos en ese momento, sin tomar en cuenta y dándole posibilidad al mismo de poder defenderse de un delito del cual no es responsable y no tomando en cuenta la presunción de inocencia que es un derecho fundamental y constitucional que le asiste, situaciones que son responsabilidad del Ministerio Público, garantizar la igualdad entre las partes en el proceso, y que debe buscar la verdad, a los fines de determinar si son responsables o no, los ciudadanos que fueron mencionados en la investigación policial, por lo que la Jueza a quo basada en los procedimientos legales que le corresponde actuar y tomar decisiones que no perjudiquen ni violen derechos en el proceso, como sucedió en la decisión de libertad plena a su representado y continuar las investigaciones por el procedimiento ordinario, ya que en el momento de la presentación no existían elementos de convicción sino que se estaba en presencia de una violación flagrante de derechos constitucionales y fundamentales en contra de su representado; ¿Porqué si las personas estaban identificadas con dirección, nombre y apellidos, números de cédulas, no fueron citados para notificarlos y posteriormente imputarlos por los hechos por los cuales lo estaban responsabilizando?, situación esta de extrañar en la actuación del Ministerio Público actuando como se dice en el argot popular "dispara primero y averigua después"; sin importarle violaciones constitucionales en contra de los ciudadanos.

En consecuencia, señala el profesional del derecho que la decisión fue realizada dentro de los parámetros legales, pues la ciudadana J., decidió aplicando la tutela judicial efectiva y no actuó al capricho personal de cual el ciudadano F. quiso inducir sobre ella, queriéndola responsabilizar de que tomara en cuenta presunciones que el manifestó en el acto de imputación, y que solicitó las ordenes de aprehensión fuera del parámetro legal como lo establece el artículo 250 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal y en el artículo 44, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que son términos claros y precisos.

Por lo tanto, manifiesta la defensa privada que en el acto de presentación, el ciudadano F. conteste de su actuación en la investigación inicial solicitó medidas cautelares, de las previstas en los ordinales 3o y 8o del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y ahora en su apelación manifiesta "que se tendría que mantener ¬la privación judicial de libertad del imputado, por la magnitud del delito", contradicción ésta que el ciudadano F. no termina de decidir, ya que se evidencia por su propia manifestación en el escrito, bajo presunciones o por el dicho del funcionario policial, que no tiene fundamento al momento de la actuación, porque primero lo aprehende y luego solicita la orden de aprehensión.

PETITORIO: Solicita no se admita el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Fiscales Cuarto y Auxiliares del Ministerio Público, por falta de fundamentación y ser ésta responsable de las violaciones de los derechos constitucionales y fundamentales en contra de su representado, el cual puede proseguir como lo decidió la ciudadana Jueza, con las investigaciones por el procedimiento ordinario.

IV

NULIDAD DE OFICIO

Del análisis y revisión del contenido de las actas procesales, este Tribunal Colegiado verifica, que existe una violación al debido proceso, y por ende a la tutela judicial efectiva, lo cual arroja como consecuencia el decreto de NULIDAD DE OFICIO, en razón de los siguientes fundamentos:

El Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por medio de auto de fecha 09.10.2012 (Folio 27 de la incidencia de apelación), deja constancia de haber autorizado orden de aprehensión en contra de los ciudadanos A.M.G. y ÁNGEL DE J.A.F., y orden de allanamiento para ser practicada en el sector Ayacucho, calle 79G con avenida 89ª, casa No. 79F-110, P.R.L., Maracaibo, estado Zulia, lo cual fuera requerido por el Ministerio Público siendo las 11:58 horas de la noche, mediante llamada telefónica.

Conforme se evidencia del estudio de las actuaciones, el día 10.10.2012, según acta de investigación penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia, en esa misma fecha, siendo las 12:10 horas de la mañana, fue informado por el Fiscal Cuarto del Ministerio Público, abogado I.V., que siendo las 12:00 horas de la mañana fue autorizada vía telefónica orden de aprehensión en contra del ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, razón por la cual es detenido el mencionado ciudadano, mientras se encontraba en la sede de ese despacho. (Folios 90 y 91 de la investigación fiscal, pieza I).

Ese mismo día, el abogado I.E.V.M., Fiscal Cuarto del Ministerio Público, presentó escrito de solicitud de orden de aprehensión, escrito que fue registrado según el sello estampado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a las 03:18 de la tarde. (Folios 28 al 41 de la incidencia de apelación).

En ese orden, debe precisarse que en el caso de marras, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción, puso a disposición al ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, siendo las dos y cincuenta minutos de la tarde (02:50 p.m.) del día 11.10.2012, según sello estampado y comprobante de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. (Folios 47 y 48 de la incidencia de apelación).

Posteriormente, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, mediante decisión No. 2C-S-1380-2012, de fecha 11.10.2012, declaró sin lugar las solicitudes de ordenes de allanamiento y de aprehensión requeridas en contra de los ciudadanos ALEJANDRO DE J.M.G. y ÁNGEL DE J.A.F., al considerar específicamente lo siguiente:

De las actas que integran la presente causa, si bien es cierto se otorga (sic) las órdenes de aprehensión y allanamiento por cualquier medio idóneo, pues se considera de extrema necesidad y urgencia, tal y como lo prevé el Artículo 250 en su ultimo (sic) aparte del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que, aun (sic) cuando el auto de ratificación lo realizó el Ministerio Público, pasadas las doce horas que prevé el referido Código, y si bien es cierto es un auto de mero tramite (sic) y pudiese no verse afectado si tal ratificación la hubiese presentado en el Departamento del alguacilazgo unos minutos posterior (sic) al lapso establecido en la Ley, pero se observa que transcurrió un lapso superior a las tres horas.

..omissis…

Y así al analizar las actas que conforman la investigación fiscal, considera entonces que nos encontramos en presencia de una flagrante violación del debido proceso, razón por la cual considera este Tribunal que el Ministerio Público no cumplió con (sic) el requisito previsto en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su último aparte, lo que al no formalizar ante el tribunal las solicitudes de ORDEN DE APREHENSIÓN JUDICIAL, en contra del ciudadano…….., y ORDEN DE ALLANAMIENTO,….. de conformidad con lo establecido en el numeral 1° (sic) del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 210 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal ultimo (sic) aparte, en el lapso que establece el mismo, por lo que este Tribunal deba (sic) DECLARAR SIN LUGAR LA ORDEN DE ALLANAMIENTO SOLICITADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, y en consecuencia, NIEGA LAS SOLICITUDES realizadas por la Fiscalía 4 del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECLARA.-------------

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De lo anteriormente transcrito, se observa que la a J. a quo, negó las ordenes de aprehensión y de allanamiento que había autorizado vía telefónica horas antes, en virtud que el Ministerio Público presuntamente no las ratificó dentro de las 12 horas siguientes a la mencionada petición, según adujo de conformidad con el último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aún a pesar del escrito formal de solicitud de orden de aprehensión que presentara el día 11.10.2012, la Vindicta Pública, aunado al hecho que el ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., había sido puesto a la orden de su Tribunal el día 11.10.2012.

En ese orden, deben hacerse las siguientes consideraciones, la detención judicial por orden de aprehensión, es la privación de libertad efectuada en contra de un individuo y que generalmente es ordenada mediante auto motivado, emanado por el órgano jurisdiccional competente, que contiene mandato expreso de privación judicial preventiva de libertad de un sujeto que se presume autor o partícipe de un hecho punible, todo ello, previa solicitud efectuada por parte del representante del Ministerio Público, debidamente sustentada en los extremos exigidos por la ley y que el juzgador considera satisfechos.

No obstante a lo anterior, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema de justicia, establece la posibilidad de que, previa solicitud fiscal, se practique una detención expedita y por orden judicial, en la que igualmente deben concurrir los presupuestos legitimadores antes analizados, la cual puede ser emitida sin que se cumplan las formalidades exigidas por artículo 254 ejusdem, al momento de practicada la aprehensión, pudiendo esta ser comunicada al órgano de policía por cualquier medio idóneo (generalmente vía telefónica), siempre que se acredite la extrema necesidad y urgencia del caso, imponiendo la obligación al juzgador de que la autorización otorgada para la detención debe ser ratificada por auto expreso motivado, con todas las exigencias formales señaladas en el punto anterior, dentro del lapso de 12 horas, contadas a partir de la aprehensión del individuo.

Ahora bien, realizadas dichas observaciones, se evidencia que la razón por la cual la Jueza de instancia negó las órdenes de aprehensión, no es una exigencia legal propiamente dicha que debe cumplir el Fiscal del Ministerio Público, si no el órgano judicial que por cualquier medio, en este caso, vía telefónica, autorizó la detención del ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., pues la propia norma así lo establece al señalar: “En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.

En ese sentido, debe precisarse que existen situaciones de extrema gravedad y urgencia en las cuales se requiere con apremio la aprehensión durante el curso de la investigación, en las cuales el representante fiscal solicita directamente al Juez, quien está facultado para ordenarla, ello en razón que el proceso penal iniciado podría verse frustrado por la fuga del investigado o por el entorpecimiento que el mismo pueda realizar en la búsqueda de la verdad. La autorización a que se refiere el citado artículo, previa la comprobación de la urgencia y necesidad extrema, puede ser comunicada por cualquier medio idóneo, esto es, vía telefónica, vía fax, correo electrónico, entre otros, el único imperativo es que dicha autorización debe ser ratificada por parte del órgano jurisdiccional cumpliendo las formalidades de ley dentro del plazo de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión del investigado o investigada.

Sobre este particular, el profesor A.S. ha referido que:

A esta fórmula de detención expedita, en cambio solo podrá recurrirse en situaciones extremas que deberá valorar el juez, a solicitud del fiscal, en las cuales, la estricta necesidad y la urgencia del caso imponen la aprehensión del investigado, por cuanto, de no hacerse efectiva, el proceso resultaría frustrado, fundamentalmente, ante la inminente fuga de aquel. En estos casos y situaciones de emergencia, el juez de control, verificados los extremos que permiten fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad, mediando la solicitud del Ministerio Público, puede autorizar, por cualquier medio idóneo esto es, a través de una comunicación vía fax, correo electrónico, llamada telefónica u orden escrita, la aprehensión del investigado, debiendo ratificar dicha autorización por auto motivado, con los requisitos del artículo 254, dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión

. (A.S., A., “La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, Editorial Livrosca, Caracas, 2002, pág 51.)

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha reiterado el siguiente criterio:

(…) existen casos de extrema necesidad y urgencia, donde la detención precede a la imputación, siendo tal omisión permisible, únicamente de manera excepcional, cuando en el caso concreto, el delito cometido o las circunstancias particulares pongan en peligro los fines del proceso. Esta condición de extrema necesidad y urgencia que legitima, en principio, la aprehensión (flagrancia) o detención de un individuo (sin imputación previa -artículo 250, in fine-) no implica que éstas no estén sujetas a control judicial, toda vez que corresponde al juzgador, conforme al Estado de Derecho, resolver acerca de la regularidad y legalidad de la aprehensión o detención, ponderando la legalidad, necesidad y racionalidad de la medida y garantizando los derechos del aprehendido o detenido a ser informado de sus derechos así como del hecho atribuido fundamento de la restricción a la libertad, de acuerdo al principio de presunción de inocencia

. (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Nº 447, fecha 11-08-09).

Ahora bien, en el caso de autos se evidencia del estudio de las actuaciones, que en fecha 11.10.2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante Decisión No. 2C-1380-2012, negó las órdenes de aprehensión solicitadas bajo la modalidad de extrema necesidad y urgencia, previamente autorizadas telefónicamente; en virtud que la solicitud que hiciera el Ministerio Público no fue ratificada dentro de las doce horas siguientes, resolución en la cual hace referencia que recibió escrito de solicitud de orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, siendo las 4:15 de la tarde.

Como se señaló anteriormente, el día 11.10.2012, el Ministerio Público puso a la orden del Tribunal al mencionado ciudadano y se celebró audiencia de presentación en contra del ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., acto en el cual la Jueza de Control decretó la nulidad absoluta de la aprehensión judicial, realizada por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Eje de Homicidios Zulia, contra el imputado ÁNGEL DE J.A.F., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALÍFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 80, todos del Código Penal, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de T.G.; lo cual se denota contradictorio en virtud que el acto de presentación culminó a las 4:05 de la tarde, según registra el acta correspondiente, en la cual se establece que en virtud de la decisión que negó las órdenes de aprehensión, la detención del ciudadano ÁNGEL DE J.A., se encontraba viciada de nulidad absoluta, a pesar que el escrito de solicitud de orden de aprehensión según dejo constancia el Tribunal a quo en la antes referida decisión No. 2C-S-1380-12, fue recibido a las 4:15 de la tarde del 10.10.2012.

En tal sentido, debe concluir esta Sala que, la ratificación de la autorización emitida por la Jueza de Control a la que se refiere la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debió efectuarse dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión del investigado por parte de la jurisdicente y no por el Ministerio Público después de haber sido autorizada la misma, ya que la norma procesal en mención establece: “Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión”, razón por la cual la Jueza de instancia no actuó conforme a derecho, incurriendo en una decisión errónea que originó como consecuencia jurídica la nulidad de la detención judicial.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado evidencia una violación al debido proceso, en razón de la errónea interpretación del último aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la actuación del Ministerio Público si cumplió con dicha norma procesal, pues la ratificación de la orden de aprehensión debe realizarse por parte de órgano judicial, dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y no por el Ministerio Público como lo estableció la Jueza de instancia al anular la aprehensión del imputado ÁNGEL DE J.A.F., quien además fuera puesto a la orden de la referida J., dentro del lapso de las 48 horas previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por ello, en atención a los razonamientos anteriores, estima esta S., que la actuación del órgano judicial conculcó el derecho al debido proceso que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el cual se traduce en un sentido material, en el adelantamiento de las etapas del proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, con sujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite a la función punitiva del Estado.

Al respecto, el P.Á.Z., en su trabajo “Revisión de alguno de los derechos consagrados en la garantía al “Debido Proceso” en su relación con el proceso penal venezolano”, en mención al debido proceso señala:

El ser enjuiciado bajo un “debido proceso” debe ser asumido como un derecho sustantivo en si mismo, y a la vez, como una garantía, ya que si entendemos a ésta, como el mecanismo a través del cual se ejercita un derecho subjetivo, entonces, el alegar la garantía a un proceso justo se constituye en el medio, en el vehículo, para ejercitar de manera practica, una serie de derechos instrumentales: defensa, alzada, audiencia, no confesión coactiva, etc. Ello permite idear una relación de continente a contenido de manera sistémica: el proceso justo es un gran continente que encierra un sustrato de derechos, cuya inaplicación en el procesamiento de alguien, conduce a identificar la violación de la garantía respectiva.

…omissis…

Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, no solo de los aplicadores del derecho, sino también -bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancial, para diferenciarlo del adjetivo- del propio legislador.

Z.A., Á.. En X Jornadas de Derecho Procesal Penal “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”. Universidad Católica A.B.. Caracas, 2007, Páginas 103 y 104.).

Por consiguiente, a juicio de este Tribunal Colegiado, constatándose una clara violación al debido proceso, se hace obligatorio decretar la nulidad de la decisión que negó las órdenes de aprehensión y allanamiento y ordenar que un órgano subjetivo distinto se pronuncie con respecto a la ratificación de las órdenes de aprehensión y allanamiento emitidas, y se celebre nuevamente el acto de Audiencia de Presentación del ciudadano ÁNGEL DE J.A.F., quien deberá cumplir todas y cada una de las formalidades que exige dicho acto con el objeto de garantizar el debido proceso al imputado de autos, a los fines de no incurrir en el vicio aquí detectado. Vista la nulidad decretada, esta Alzada considera inoficioso entrar a conocer las denuncias contenidas en el escrito de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es decretar la NULIDAD DE OFICIO de la decisión 2C-1380-12, dictada en fecha 11.10.2012, en la cual se negaron las órdenes de aprehensión de los ciudadanos ALEJANDRO DE J.M.G. y ÁNGEL DE J.A.F., y orden de allanamiento para ingresar a la vivienda ubicada en el sector Ayacucho, C. 79G, con avenida 82 A, Casa No. 79F-110, P.R.L., Maracaibo, estado Zulia, solicitadas por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y los actos procesales subsiguientes a la misma, razón por la cual se ordena la celebración nuevamente de la audiencia de presentación por un órgano subjetivo distinto, a los fines legales consiguientes. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

LA NULIDAD DE OFICIO de la decisión 2C-1380-12, dictada en fecha 11.10.2012, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la cual negó las órdenes de aprehensión de los ciudadanos ALEJANDRO DE J.M.G. y ÁNGEL DE J.A.F., y orden de allanamiento para ingresar a la vivienda ubicada en el sector Ayacucho, C. 79G, con avenida 82 A, Casa No. 79F-110, P.R.L., Maracaibo, estado Zulia, solicitadas por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y los actos procesales subsiguientes a la misma.

SEGUNDO

SE ORDENA la celebración nuevamente de la audiencia de presentación por un órgano subjetivo distinto, previo pronunciamiento sobre la ratificación de las órdenes emitidas, a los fines legales consiguientes, prescindiendo de los vicios señalados en la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cinco (05) días del mes de Diciembre del año dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación. Se imprimen dos (2) ejemplares, a un mismo tenor y a un solo efecto.

R., publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M. REYES BARRANCO

Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS DORIS CHIQUINQUIRÁ NARDINI RIVAS

Ponente

LA SECRETARIA

N.M.B.M.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 325-12 quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

N.M.B.M.

LG/cf

ASUNTO: VP02-R-2012-001037

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