Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 5 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteJoel Antonio Rivero
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

Nº 02

ASUNTO N ° 5002-11

PONENTE: ABG. J.A.R.

RECURRENTE: Defensa Privada: Abg. Ismarlyn Rodríguez

IMPUTADO: A.J.H.R..

FISCAL SEXTA DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. Simara López.

DELITO: Violencia Sexual.

PROCEDENCIA: Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Por escrito de fecha 07 de octubre de 2011, la Abg. Ismarlyn Rodríguez, actuando con la condición de Defensora Privada, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada fecha 03/10/2011, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual se admitió la acusación interpuesta por la Fiscal Sexto del Ministerio Público en contra del ciudadano A.J.H.R., por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, cometido en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida), ordenó la apertura a Juicio Oral y Privado, ratificó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, declaró la improcedencia del acuerdo reparatorio propuesto por la víctima y declaró sin lugar la solicitud de sobreseimiento solicitado por la defensa.

Recibidas las actuaciones en fecha 14 de Noviembre de 2011, se le dio entrada, designándose como ponente a la Juez de Apelación, Abogada Magüira Ordóñez de Ortiz.

En fecha 16 de noviembre de 2011, se dictó auto admitiéndose el recurso de apelación interpuesto.

En fecha 29 de noviembre de 2011, fue presentada la ponencia, no siendo aprobada por la mayoría, razón por la cual se redistribuyó la ponencia al Juez de Apelación Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 15 de junio de 2011, la abogada Simara López, en su condición de Fiscal Sexta del Ministerio Público del Estado Portuguesa, respectivamente presentó escrito de acusación en contra del ciudadano de autos, por la comisión del siguiente hecho:

El día 26 de mayo de 2011, a las diez (10:00a.m), aproximadamente el ciudadano A.H., llamo a la adolescente A.C.F.E., ya que es amigo y vecino de confianza de ella y la conoce desde pequeña, cuando esta pasaba por el frente de su casa, ubicada en el sector 03, calle 03, del Barrio Cuatricentenario de este Municipio para que lo ayudara a hacer un arroz, cuando ella entró, cerro la puerta de la casa y la llevo hasta el cuarto de la mamá de él, como ella cargaba falda comenzó a tocarla, mientras ella forcejeaba con él , como vio que tenía el periodo le hico la penetración anal, ella gritó, logró soltarse y salió corriendo de la casa, este ciudadano es conocido del padre de la adolescente desde que tenía cinco años de edad, era vecino y amigo de confianza de la adolescente y su padre...

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II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión publicada, en fecha 03 de octubre de 2011, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, declaro improcedente la solicitud de acuerdo reparatorio propuesta por la victima y sin lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la recurrente, en los siguientes términos:

…omissis…

La abogada Ismarling A.R.C., en su carácter de defensora privada del acusado A.J.H.R., venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 09-05-1985, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-20.317.224, con residencia en el Barrio Cuatricentenario, calle 3, Guanaguanare, sector 3, casa sin numero Guanare estado Portuguesa, solicito (sic) mediante escrito el sobreseimiento de la presente causa y la libertad del acusado A.J.H.R., con fundamento en el artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón del matrimonio celebrado entre el acusado y la víctima A.C.F.E., conforme a lo previsto en el artículo 393 del Código Penal venezolano como consecuencia de haber planteado la victima un acuerdo reparatorio con el acusado de autos. Ahora bien esta juzgadora siendo la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y estando presentes las partes como punto previo pasa a resolver la solicitud del acuerdo reparatorio y hace las siguientes consideraciones: (Subrayado de la Corte)

(…)

La defensa privada representada por la abogada Ismarlyn A.R., quien expuso: solicito sobreseimiento de la causa de conformidad con el artículo 393 del Código Penal, que establece la exención de pena por cuanto el acusado y la victima se casaron.

Seguidamente se le dio el derecho de palabra a la representación fiscal quien manifestó: Que de manera clara el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, explica cuándo procede el acuerdo reparatorio, es decir que el articulado no lo indica y el articulo 43 de ley especial consagra el delito de violencia sexual, donde ataca un bien jurídico no patrimonial, que no es susceptible de ser negociado por las partes en esta clase de acuerdos, es por lo que se opone a lo solicitado por la defensa. (Subrayado de la Corte)

(…)

En el presente caso observa esta juzgadora que estamos en presencia de un delito de violencia sexual previsto en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una v.L.d.V. y en perjuicio de una adolescente; por lo que considera esta instancia que es un delito complejo, que ataca varios bienes jurídicos, vale decir: lo delitos en los que la acción respectiva ofende varios derechos o bienes jurídicos, como es la libertad sexual, que es la facultad que tiene la mujer de entregarse a quien ella elija y en segundo lugar se ataca el bien jurídico del pudor, de la honestidad. De igual manera, estos delitos sancionados en esta ley especial, son de acción pública, ya que el enjuiciamiento del sujeto activo, es del todo independiente de la voluntad de la persona agraviada, debiendo tomarse en consideración que la ley especial es posterior al Código Penal y reproduce principios posteriores de la mujer establecidos en tratados internacionales que tienen rango constitucional.

Ahora bien el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ El juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la victima, cuando:

1.- el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.(subrayado mio)

2.-Cuando se trate de delitos culposos contra a las personas que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

Como se evidencia de las actuaciones, no estamos en presencia de ninguno de los dos casos señalados por el legislador procesal, ya que el bien jurídico protegido no es de naturaleza patrimonial, ni se trata de un delito culposo, por ello no procede, pese a que el imputado haya contraído matrimonio con la victima; Y que si bien es cierto que el artículo 393 del Código Penal establece: “… El Culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos 374, 375,376, 378 y389 quedará exento de pena si antes de la condenación contare matrimonio con la ofendida.........”

No es menos cierto que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece en su articulo 64 establece que supletoriamente se aplicaran las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley señalando específicamente cuales son:

……..en los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente Ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo los Tribunales aplicaran las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente ley.

( Negritas y subrayado mio)

De lo que entiende este Primera Instancia que deben prevalecer los principios de la Ley Especial sobre el Código Penal.

Constatándose de autos que la defensa se limito a fundamentar su solicitud, únicamente en atención a lo previsto en el artículo 393 del Código Penal, obviando lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Así mismo cabe destacar que el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro m.T. de fecha(12/(05/2009) en su contenido refiere: Que los delitos aquí acreditados como lo son los de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 43 primer aparte de la Ley Sobre el Derecho a la mujer a una v.l.d.V., son de carácter público y perseguibles por el estado venezolano, correspondiendo el ejercicio del ius puniendi al Ministerio Público,(negritas y subrayado del Tribunal), como lo estableció la Sentencia Nro. 141, de fecha 12-03-2008, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado. Tal consideración deviene en esta Juzgadora, de la interpretación de la exposición motivos que cimentó la promulgación de la presente Ley, de la cual se extrae el siguiente extracto: “ …La importancia de este fenómeno ha hecho que la comunidad internacional legisle sobre la materia, reconociendo la violencia de género como una violación de los derechos humanos de las mujeres.(negritas y subrayado del Tribunal; La violencia de género ha sido objeto de estudio principalmente bajo el impulso del Decenio de Naciones Unidas para la Mujer (1975-1985), que contribuyó poderosamente a sacar a la luz este problema. En ese marco internacional se han producido importantes convenciones y tratados que, de acuerdo al artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son hoy día ley de la República. Entre los más importantes, tenemos: la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979, documento jurídico de mayor autoridad en relación con los derechos humanos de las mujeres. Asimismo, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia sobre la Mujer, proclamada en 1993 por la Asamblea General con motivo de la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, entre otras. Y más recientemente, es necesario señalar las Resoluciones de la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en 1995, donde se obtuvo el reconocimiento de que cualquier forma de violencia que se ejerza contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos…”(negritas y subrayado mío)

Es decir, que los tipos penales acreditados, están previstos en una ley orgánica con rango y supremacía constitucional y en ese sentido, no puede admitirse el perdón ofrecido, es decir por la víctima al acusado de autos, como causal de extinción de la acción penal y en ese sentido se declara improcedente en primer lugar el acuerdo reparatorio planteado por la victima con ocasión de haber contraído matrimonio, dada la naturaleza del delito y en segundo lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa, así como la libertad de su defendido y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, con fundamento en los artículos, 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. , 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 40 del Código Orgánico Procesal Penal Declara:

  1. -Improcedente la Solicitud de Acuerdo Reparatorio planteado por la victima A.C.F.E., con ocasión de haber contraído matrimonio con el acusado J.H.R., venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 09-05-1985, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-20.317.224, con residencia en el Barrio Cuatricentenario, calle 3, Guanaguanare, sector 3, casa sin numero Guanare estado Portuguesa.

  2. - Sin lugar la solicitud de Sobreseimiento solicitado por la Abogada Abg. Ismarlyn Rodríguez en su carácter de defensora privada del acusado J.H.R., conforme al artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como que se acuerde la libertad del acusado, como consecuencia de haber contraído matrimonio con la víctima, por el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia”.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Ismarlyn Rodríguez en su condición de Defensora Privada del imputado A.J.H.R., interpuso Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

PRIMERO: DENUNCIA POR INMOTIVACIÓN:

Apelo formalmente de dicha decisión por cuanto en audiencia fijada para la celebración de la audiencia preliminar, la defensa como punto previo solicitó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA 1C-6205-11, de conformidad con lo establecido en el Articulo 318, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 393 del Código Penal, dado el matrimonio válidamente celebrado entre las partes, imputado y victima, que evidencian que lo existente entre ambas parte fue siempre una relación consentida entre ellos, y que produjo la figura legal de PERDON DEL OFENDIDO, en este orden debía la Juzgadora hacer un análisis de las circunstancias fácticas que pudieron configurar una ACUSACIÓN ARBITRARIA O INFUNDADA, para emitir sus pronunciamiento con razonamiento de hecho y de derechos propios capaces de motivar su decisión, y que no afectaran o viciara de INMOTIVADO EL FALLO, en este orden cabe destacar que la etapa preliminar tiene por finalidad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del Juicio Oral y Público mediante la investigación de la verdad de los hechos y la recolección de todas los elementos de convicción que sirvan para fundar la Acusación y la defensa del imputado, por lo cual la etapa preliminar es un filtro que faculta a los jueces para analizar todo escrito acusatorios para depurar el proceso en este orden Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha establecido (…)

Dentro del ámbito anteriormente plasmado, se aprecia el caso en concreto en donde se le ha atribuido al ciudadano A.J.H.R., la presunta comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., Cabe afirmar que, el articulo 393 del Código Penal vigente ha establecido EL PERDON DEL OFENDIDO, que exime de culpa al imputado cuando contrae matrimonio con la presunta victima, en este orden nuestra Corte de Apelación en ASUNTO Nº 4630-11, de fecha 18-04-11, estableció lo siguiente:…..

La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. en ninguno de sus articulados establece, el efecto del matrimonio, sin embargo nuestro Código Penal Venezolano es claro en mencionar en su artículo 393 que “el culpable de algunos de los delitos previstos en los artículos 374, 375, 376, 378, 388 y 389 quedara exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesara de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles”, sin embargo este supuesto no es nuestro caso, pero está bien claro nuestro Código Penal, en este caso es sí la ofendida es decir la victima contrae matrimonio con su agresor.

El primer aparte del mismo artículo 393 del Código Orgánico Procesal Penal establece, (sic), “si el matrimonio se efectúa después de la condenación cesará entonces la ejecución de la pena y sus consecuencia penal”, dicho aparte honorables Magistrado, tiene que ver con el caso que se nos está presentando.

El artículo 374 del Código Penal, se refiere al delito de violación y según la doctrina venezolana, la ejecución de dos delitos, generalmente concurren dos sujetos, uno activo que lleva a cabo la conducta o hecho y otro pasivo inmediato, sobre el cual recae la acción, es por eso que queda claro que la ofendida, es la persona física que resiente directamente la lesión jurídica en aquellos aspectos tutelados por el derecho penal.

Es importante resaltar que nuestro defendido fue condenado por el delito de violencia sexual, establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y no en el que establece el Código Penal, a pesar de que ambos artículos como lo mencionamos anteriormente son textualmente los mismos delitos, la respectiva ley no establece los efectos del matrimonio pero es clara al establecer en su artículo 64 que se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y del Código Penal cuando no se opongan a dicha ley, el cese de la pena que es lo que esta defensa solicitan no se opone a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es mas dicha Ley ni siquiera establece los efectos del matrimonio y por consiguiente tampoco lo prohíbe.

El Tribunal a quo en su decisión, procede a decretar Improcedente la solicitud hecha por la defensa, en cuanto al sobreseimiento, la extinción de la acción penal y la consecuencia solicitud del cese de la medida de coerción personal que recae sobre mi defendido y su respectiva libertad, a la luz de lo preceptuado en la normativa vigente, a fin de resolver lo solicitud por la defensa en cuanto a la aplicación del perdón del ofendido, en el sentido que cese la ejecución de la pena y sus consecuencias penales dado a que el imputado contrajo matrimonio con la victima adolescente (se omite por razones de Ley) de conformidad con los artículos 393 del Código Penal y 64 encabezamiento de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia, todo lo cual no solo se evidencia de autos, sino de lo expuesto por la adolescente en sala de audiencia y reiterados en sus distintas intervenciones, sin razonamiento propio y en franca inobservancia y no aplicación de la normativa vigente, AFECTA la presente decisión del vicio de INMOTIVACIÓN, Ahora bien, como quiera que el articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia, establece la aplicación supletoria y complementaria de las normas tanto del Código Penal como del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que respetuosamente Solicitamos de la Corte de Apelaciones de este Circuito se sirva cesar decretar el sobreseimiento de la Causa, la extinción de la acción penal y la libertad de nuestro defendido por la consecuente extinción de la acción penal, así como las consecuencias penales que pesan sobre mi defendido. Y así respetuosamente le solicito a este Superioridad se sirva decretar.

II.-. SEGUNDA DENUNCIAR POR INOBSERVANCIA O FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTICULO 393 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE Y DEL ARTICULO 64 DE la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia, La sentencia en su decisión aquí atacada por intermedio del presente recurso, no aplico e inobservó las disposiciones contenidas en el articulo 393 del Código Penal y del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia, al no sobreseer la causa, dado el perdón del ofendido con fundamento a las prescripciones contenidas en dicha normativa que deben aplicarse supletoriamente tal como le prevé el articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia, en este orden, nuestra Corte de Apelaciones en la decisión arriba citada establecido:…

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Por su parte, la Fiscal Sexta del Ministerio Público, representada por la Abogada Simara López, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto de la forma siguiente:

De conformidad con el articulo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, presentado el recurso, el juez emplazara a las partes para lo conteste dentro de tres días y en su caso, promueven pruebas, correspondiente a esta representación fiscal ejercer el presente recurso, atendido el carácter de director de la investigación, al tratarse de los delitos de Violencia Física y Violencia Sexual.

Revisado como ha sido los demás argumentos esgrimidos por la defensa de confianza del ciudadano A.J.H.R. se desprende que se basan en su inconformidad con la decisión dictada en la audiencia preliminar de fecha 03 de Octubre de 2011, en la cual se admite la acusación presentada por el Ministerio Público, acoge la calificación jurídica, admite las pruebas presentadas y ratifica la medida privativa de libertad, apertura a juicio y declara improcedente el acuerdo reparatorio planteado por la victima por ocasión de haber contraído matrimonio negando así la solicitud de sobreseimiento.

Al respecto esta Representante Fiscal estima pertinente precisar que la decisión de la juez de control Nº 1, se apoya en la potestad que tiene el juez de control de ejercer el control formal y material de la acusación como rector del proceso en cuanto al remedio procesal aplicable a la situación planteada, en el caso que nos ocupa declara improcedente la solicitud de acuerdo reparatorio planteado por la victima por ocasión de haber contraído matrimonio, decisión esta ajustada a derecho a criterio de esta representación fiscal.

Analizando el significado de acuerdo reparatorio se puede definir, como un medio auto compositivo de carácter judicial, bilateral, celebrado entre el imputado y la victima, que requiere ser homologado por el Juez de garantía y se celebran con el fin convenir la reparación de las consecuencias causadas por el delito (repara el daño mediante indemnización) y pone termino al litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bines jurídicos disponibles de carácter patrimonial, y cuando se de delitos culposos tal como lo contempla el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal el cual establece:

El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o la victima, cuando:

1.- El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.

2.-Cuando se trate de delitos culposos contra las personas que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

De lo que arroga los elementos de convicción de la presenta causa queda evidenciado que no se cumple con ninguno de los dos supuestos que establece el patrimoniales (básicamente delitos contra la propiedad no violentos) ni se trata de delitos culposos, tal situación descrita anteriormente hace que los acuerdos reparatorios sean improcedente, ya que el sujeto activo no podrá repararle a la victima el daño hecho, ya que en este caso se trata de el delito de Violencia Sexual siendo la victima una adolescente. Y si bien es cierto que el artículo 393 del Código Penal establece… “El culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos 374, 375, 376, 378 y 389 quedara exento de pena si antes de la condenatoria contare matrimonio con la ofendida….”.

Al respecto esta representación fiscal considera que no es menos cierto que en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre las Mujeres a una V.L.d.V., establece que supletoriamente se aplicaran las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto no se opongan a las previstas en dicha Ley, se debe tomar en cuenta que los delitos aquí acreditados como son Violencia Física y Violencia Sexual, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y articulo 43 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre las Mujeres a una V.L.d.V. son de carácter publico y perseguidos por el Estado Venezolano, es decir que estos tipos penales acreditados, están previstos en una ley orgánica con rango y supremacía constitucional y en este sentido no puede proceder el perdón del ofendido dada la naturaleza del delito y la pena a imponer que en este caso superior a los diez años.

En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, es decir se encuentra acreditado el “fumus delicti”, existe elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la adolescente A.C.F., que fuera calificado en su oportunidad como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el 42 segundo aparte y articulo 43 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre las Mujeres a una V.L.d.V. a A.J.H.R., concatenado al articulo 8, 216 y 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente razones por las cuales este requisito se encuentran satisfecho para la no precedencia de un acuerdo reparatorio.

Del criterio sostenido por el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procésales que intervengan.

En este sentido el Tribunal si actúo como un verdadero árbitro de los intereses que se encuentran en conflicto y por tal razón actúo no solo ajustado a derecho, sino que dictó una decisión justa que es en definitiva uno de los valores superiores nuestro ordenamiento jurídico y de esta menara hemos pactado los habitantes de esta República según el articulo 2 de nuestra Carta Magna, cumpliendo de esta manera con uno de los fines esenciales de nuestro estado de derecho como lo es la defensa y el desarrollo de la personas según lo establece el articulo 3 del texto fundamental, razón por la cual los argumentos esgrimidos por la defensa deben ser DECLARADOS SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADOS

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IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

PRIMERO

La jurisprudencia con carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que las decisiones dictadas en la audiencia preliminar, con excepción de la inadmisión de las pruebas ofrecidas por las partes, son inimpugnables, de conformidad con el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional, en su sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: A.E.D. Lozada, estableció lo siguiente:

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el p.p.v., y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal ´c` del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

(…)

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en p.a. con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece. (…)

.

Ahora bien, la admisión del presente recurso, mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2011, se fundamentó de la siguiente manera:

En cuanto al acto impugnable, observa esta Corte que el recurrente fundamenta su recurso en la causal contenida en el artículo 447,4° y 5° ; del texto penal adjetivo, el cual a tenor es el siguiente: 4°: “Las que declaren la procedencia de una Medida sic) cautelar privativa o sustitutiva de libertad” y 5°: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean inimpugnables por este Código…”, considerando el recurrente que con la decisión publicada en fecha 03/10/2011, se le ha causado un gravamen irreparable al acusado al ratificar la A quo la medida privativa.

Ante esta última consideración y en virtud de que la decisión que se impugna, es aquella en que se ordena la Apertura al Juicio Oral (sic), se hace necesario citar lo que establece nuestro Texto Adjetivo Penal:

Artículo 331: La decisión por la cual el juez o jueza admite la acusación, se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio debe contener:

(…)

Este Auto será inapelable (Negrita y subrayado del auto citado)

Desde esta perspectiva, se puede establecer que el presente recurso se encuentra incurso en una de las causales de inadmisibilidad, por establecerlo así: nuestro texto procesal en el artículo anteriormente citado, en concordancia con lo establecido en la parte in fine del numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ahora bien, se desprende del escrito recursivo que la pretensión del recurrente es apelar el punto previo establecido por la juez recurrida en su decisión, es decir, apela de la improcedencia del acuerdo reparatorio planteado por la víctima y de la declaratoria sin lugar de la solicitud de sobreseimiento propuesta por la recurrente, siendo estas, dos de las cuestiones que el juez de control debe resolver al finalizar la audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 331 de nuestro texto adjetivo penal, es por lo que se infiere que la decisión objeto del recurso es impugnable. Así se decide

.

Ahora bien, el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., norma especial que regula el proceso penal en los delitos de género, señala:

Artículo 104: Presentada la acusación ante el tribunal de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, éste fijará la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes. Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El tribunal se pronunciará en la audiencia. En este acto el imputado podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio. Finalizada la audiencia, el juez o la jueza expondrá fundamentadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes. En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda. El auto de apertura a juicio será inapelable

. (Resaltado de este fallo).

Al respecto, cabe citar lo expuesto, por la Sala Constitucional:

“Ahora bien, esta Sala considera oportuno referir que en un caso idéntico al de autos, en el que la parte actora había ejercido acción de amparo constitucional contra la decisión de la misma Corte de Apelaciones hoy accionada, por la que admitió, tramitó y decidió un recurso de apelación contra la decisión adoptada en la audiencia preliminar en un juicio por violencia física, se dictó la sentencia Nº 1263 del 8 de diciembre de 2010, caso: M.A.S., en la que señaló con meridiana claridad, lo siguiente:

Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal

.

El criterio sostenido en la sentencia antes transcrita, viene a suponer un alcance del mantenido en la sentencia Nº 1303 del 20 de junio de 2005, caso: A.E.D., el cual estaba circunscrito en su totalidad a los procesos tramitados bajo el imperio de las normas adjetivas del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente de la interpretación de los artículos 330, 331 y 473 eiusdem, respecto de la interpretación de los límites de la apelación de las decisiones adoptadas en la audiencia preliminar. De allí que, a juicio de esta Sala, la protección de la mujer cuando sea víctima de uno de los delitos de género previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debe ser reforzada, es decir, se debe procurar evitar dilaciones que retarden la eficaz administración de justicia, mediante la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar y proteger a la víctima y el rechazo de incidencias que obstaculicen el normal desarrollo del proceso penal”.

Igualmente, cabe señalar que, el recurso interpuesto con base en el gravamen irreparable que se le infringe al imputado, en razón de que la recurrida confirmó el auto de privación de libertad, dicha decisión, igualmente, es inimpugnable, a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código adjetivo, ya que, en la audiencia preliminar, al ratificarse la privación de libertad es producto de la revisión que se hace de la misma.

Así las cosas, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado de autos, la Corte de Apelación, por imperativo legal y jurisprudencial debe pronunciarse al respecto.

SEGUNDO

Con respecto a la falta de inmotivación denunciada, la recurrente, fundamenta su alegato, en la siguiente forma:

Apelo formalmente de dicha decisión por cuanto en audiencia fijada para la celebración de la audiencia preliminar, la defensa como punto previo solicitó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA 1C-6205-11, de conformidad con lo establecido en el Articulo 318, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 393 del Código Penal, dado el matrimonio válidamente celebrado entre las partes, imputado y victima, que evidencian que lo existente entre ambas parte fue siempre una relación consentida entre ellos, y que produjo la figura legal de PERDON DEL OFENDIDO, en este orden debía la Juzgadora hacer un análisis de las circunstancias fácticas que pudieron configurar una ACUSACIÓN ARBITRARIA O INFUNDADA, para emitir sus pronunciamiento con razonamiento de hecho y de derechos propios capaces de motivar su decisión, y que no afectaran o viciara de INMOTIVADO EL FALLO, en este orden cabe destacar que la etapa preliminar tiene por finalidad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la preparación del Juicio Oral y Público mediante la investigación de la verdad de los hechos y la recolección de todas los elementos de convicción que sirvan para fundar la Acusación y la defensa del imputado, por lo cual la etapa preliminar es un filtro que faculta a los jueces para analizar todo escrito acusatorios para depurar el proceso ( …)

.

La Corte para decidir observa:

En primer lugar, la Jueza a quo se pronunció sobre el acuerdo reparatorio pretendido por la víctima en unión de su padre, mediante escrito que riela al folio 1 del cuaderno de solicitud, en el cual se lee:

Yo, U.F.G. CI: 6.642.105, por medio de la presente me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que como representante legal de la adolescente A.C.F.E., CI: 25. 912.334 Autorizo para que contraiga matrimonio civil con el ciudadano A.J.h. (sic) CI: 20.317.244, acusado por mi persona por supuesta violación en contra de mi representada. (…) He decidido considerar mi posición motivada a la amistad existente con la madre del joven antes mencionado y la voluntad de mi hija de unirse legalmente con dicho ciudadano con el fin de dar por terminado este problema que afecta a ambas familias. Y Yo, A.C.F.E. CI: 25.912.334, Solicitó ciudadana Juez que se tome en cuenta nuestra solicitud, la cual presentamos como un acuerdo reparatorio entre las partes involucradas y de esta manera poder culminar mis estudios sin perturbaciones ni contratiempos

.

Tal solicitud fue resuelta por la Jueza de la recurrida, así:

En el presente caso observa esta juzgadora que estamos en presencia de un delito de violencia sexual previsto en el artículo 43 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a una v.L.d.V. y en perjuicio de una adolescente; por lo que considera esta instancia que es un delito complejo, que ataca varios bienes jurídicos, vale decir: lo delitos en los que la acción respectiva ofende varios derechos o bienes jurídicos, como es la libertad sexual, que es la facultad que tiene la mujer de entregarse a quien ella elija y en segundo lugar se ataca el bien jurídico del pudor, de la honestidad. De igual manera, estos delitos sancionados en esta ley especial, son de acción pública, ya que el enjuiciamiento del sujeto activo, es del todo independiente de la voluntad de la persona agraviada, debiendo tomarse en consideración que la ley especial es posterior al Código Penal y reproduce principios posteriores de la mujer establecidos en tratados internacionales que tienen rango constitucional.

Ahora bien el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ El juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la victima, cuando:

1.- el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.(subrayado mio)

2.-Cuando se trate de delitos culposos contra a las personas que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

Como se evidencia de las actuaciones, no estamos en presencia de ninguno de los dos casos señalados por el legislador procesal, ya que el bien jurídico protegido no es de naturaleza patrimonial, ni se trata de un delito culposo, por ello no procede, pese a que el imputado haya contraído matrimonio con la victima; Y que si bien es cierto que el artículo 393 del Código Penal establece: “… El Culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos 374, 375,376, 378 y389 quedará exento de pena si antes de la condenación contare matrimonio con la ofendida.........”

No es menos cierto que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece en su articulo 64 establece que supletoriamente se aplicaran las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley señalando específicamente cuales son:

……..en los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente Ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo los Tribunales aplicaran las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente ley.

( Negritas y subrayado mio)

De lo que entiende este Primera Instancia que deben prevalecer los principios de la Ley Especial sobre el Código Penal”.

De la anterior transcripción se evidencia que la Jueza de la recurrida, dio respuesta fundamentada a la solicitud de la víctima, en cuanto al acuerdo reparatorio presentado, los cuales no son procedentes en este tipo de delitos, en virtud de que, conforme a los principios de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el paradigma del “principio de honestidad”, a que se refería el Código Penal, ha sido transformado a través de la doctrina moderna al derecho de la mujer de decidir en forma voluntaria y libre su sexualidad. En tal sentido, la Ley especial, en su artículo 14 define la violencia de la siguiente manera.

La violencia contra las mujeres, a que se refiere la presente ley, comprende todo acto sexista o conducta inadecuada que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado

.

Por otra parte, el artículo 15 de la citada Ley, define las formas de violencia, señalando en su numeral 6º, lo siguiente:

Violencia sexual: Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntaria y libremente su sexualidad, comprendiendo ésta no sólo el acto sexual, sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, tales como actos lascivos, actos lascivos violentos, acceso carnal violento o la violación propiamente dicha

.

Por tales razones, a criterio de esta Corte, en los delitos de género no es procedente la aplicación de la institución procesal de los acuerdos reparatorios. En consecuencia, se declara sin lugar el alegato de inmotivación formulado por la recurrente. Y así se decide.

TERCERO

La recurrente denuncia la inobservancia, por parte de la recurrida del artículo 393 del Código Penal y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., en la siguiente forma:

La sentencia en su decisión aquí atacada por intermedio del presente recurso, no aplico e inobservó las disposiciones contenidas en el articulo 393 del Código Penal y del articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia, al no sobreseer la causa, dado el perdón del ofendido con fundamento a las prescripciones contenidas en dicha normativa que deben aplicarse supletoriamente tal como le prevé el articulo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L. sin Violencia (.. en este orden, nuestra Corte de Apelaciones en la decisión arriba citada establecido: (…)

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La Corte para decidir, observa:

La recurrente, antes de la audiencia preliminar solicitó el sobreseimiento de la causa, mediante escrito que cursa al folio 126 de las actuaciones remitidas a esta Corte en copias certificadas, el que se lee.

(…) dado que la celebración del matrimonio hace que el imputado queda EXCENTO DE PENA (sic) en razón del matrimonio celebrado entre víctima y el imputado por cuanto se origina en razón del perdón de la misma producido de manera voluntaria libre de coacción, conforme lo pauta el artículo 393 del Código Penal Vigente y siendo procedente solicitar el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA con fundamento en el ordinal 2° del artículo 318 del COPP, formalmente en nombre de mi defendido A.J.H.R. solicito el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y por cuanto resulta inoficioso y por demás injustificable mantener la medida privativa de libertad impuesta a mi representado pido a este Despacho se revoque la medida decretada y se le otorgue la libertad inmediata al ciudadano A.J.H.R. con fundamento a las normas sustantiva y adjetiva antes aludidas

.

Tal y como está planteada la solicitud de sobreseimiento, esta se subsume en la excepción contenida en el numeral 5° del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por la extinción de la acción penal; lo que significa que la decisión dictada por la Jueza de Control, es inimpugnable conforme al numeral 2° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; pero que, sin embargo, como ya se dijo, al haberse admitido el recurso de apelación, necesariamente la Corte debe decidir la misma.

Al respecto, en primer lugar, la Corte observa:

La recurrida a los fines de resolver el alegato de la defensa, señaló:

Constatándose de autos que la defensa se limito a fundamentar su solicitud, únicamente en atención a lo previsto en el artículo 393 del Código Penal, obviando lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Así mismo cabe destacar que el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro m.T. de fecha(12/(05/2009) en su contenido refiere: Que los delitos aquí acreditados como lo son los de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 43 primer aparte de la Ley Sobre el Derecho a la mujer a una v.l.d.V., son de carácter público y perseguibles por el estado venezolano, correspondiendo el ejercicio del ius puniendi al Ministerio Público,(negritas y subrayado del Tribunal), como lo estableció la Sentencia Nro. 141, de fecha 12-03-2008, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado. Tal consideración deviene en esta Juzgadora, de la interpretación de la exposición motivos que cimentó la promulgación de la presente Ley, de la cual se extrae el siguiente extracto: “ …La importancia de este fenómeno ha hecho que la comunidad internacional legisle sobre la materia, reconociendo la violencia de género como una violación de los derechos humanos de las mujeres.(negritas y subrayado del Tribunal; La violencia de género ha sido objeto de estudio principalmente bajo el impulso del Decenio de Naciones Unidas para la Mujer (1975-1985), que contribuyó poderosamente a sacar a la luz este problema. En ese marco internacional se han producido importantes convenciones y tratados que, de acuerdo al artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son hoy día ley de la República. Entre los más importantes, tenemos: la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979, documento jurídico de mayor autoridad en relación con los derechos humanos de las mujeres. Asimismo, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia sobre la Mujer, proclamada en 1993 por la Asamblea General con motivo de la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, entre otras. Y más recientemente, es necesario señalar las Resoluciones de la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en 1995, donde se obtuvo el reconocimiento de que cualquier forma de violencia que se ejerza contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos…” (negritas y subrayado de la decisión impugnada)

Es decir, que los tipos penales acreditados, están previstos en una ley orgánica con rango y supremacía constitucional y en ese sentido, no puede admitirse el perdón ofrecido, es decir por la víctima al acusado de autos, como causal de extinción de la acción penal y en ese sentido se declara improcedente en primer lugar el acuerdo reparatorio planteado por la victima con ocasión de haber contraído matrimonio, dada la naturaleza del delito y en segundo lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa, así como la libertad de su defendido y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, con fundamento en los artículos, 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. , 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 40 del Código Orgánico Procesal Penal Declara: (…)

2.- Sin lugar la solicitud de Sobreseimiento solicitado por la Abogada Abg. Ismarlyn Rodríguez en su carácter de defensora privada del acusado J.H.R., conforme al artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como que se acuerde la libertad del acusado, como consecuencia de haber contraído matrimonio con la víctima, por el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia

.

De lo antes transcrito, se desprende que la recurrida analizó el alegato desde las perspectivas de los principios que integran la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y fundamentándose en la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, que a criterio de esta Corte de Apelaciones, se encuentra debidamente motivada; y en consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente, en cuanto a que la recurrida incurrió en la falta de aplicación del artículo 393 del Código Penal y 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V.. Y así se declara.

Cabe señalar, que la recurrente cita en su fundamentación la decisión N° 12, dictada por esta Corte de Apelaciones, en fecha 18 de abril del presente año, en la que se precisó:

Está claro para esta Corte de Apelaciones, que la pena, se extinguió, como consecuencia de haberse materializado o producido el Matrimonio Civil de los ciudadanos GISELA NOHERIT BARRETO FUENMAYOR Y D.D.L.C.L.R., en fecha SEIS (06) DE Agosto de 2010, como consta al folio ciento cuarenta y seis (146) de la pieza cuarta del expediente, se observa de dicha Acta de Matrimonio Civil; que si bien la víctima en el momento en que ocurrieron los hechos era una adolescente sujeto de preeminencia de protección para el Estado, al existir el presente lazo conyugal, los intereses protegidos y tutelados directamente a niños, niñas y adolescente se escapan de la esfera de protección especial. Resultando como consecuencia la extinción de la pena. En este propósito extiende aplicable lo que establece el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole al Tribunal de Ejecución ordenar la libertad del penado. Y así se decide

. (Subrayado de esta decisión)

En efecto, en dicha decisión se aplicó la parte final del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El perdón, desistimiento o renuncia de la víctima pondrá fin al proceso, salvo que fuere menor de dieciocho años”.

CUARTO

Con respecto a los delitos de género, previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en especial los niños, niñas y adolescentes, cabe destacar lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el encabezamiento del artículo 78, prescribe:

Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de pleno derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución…El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…

.

Así, uno de los derechos esenciales es, obviamente, el de no ser violentado sexualmente, como parte integrante de ese interés superior que debe ser velado por los órganos del Poder Público, por ser la corporeidad y el universo psicológico de los adolescentes, endeble, precario. Y ello exige su resguardo de parte de familiares, del Estado y de la sociedad, con lo cual se cumpliría ese ser protegido integralmente, como refiere la Norma citada, pero no con un cuido rutinario, desinteresado, que lo convertiría en un “des-cuido”, si se permite la separación lingüística, dada la trágica circunstancia que nos ocupa, al tratarse de una menor, que acababa de cumplir los 15 años de edad.

En consecuencia, no puede el juzgador en el presente caso ser tan ritualista o legalista, como para afirmar que el matrimonio formalmente consentido por una niña, obviando el término técnico de la LOPNA, para entender conforme a la experiencia que una niña violentada sexualmente mal podría tener una voluntad autónoma para casarse con quien según ella: “…cuando entré a su casa el cerró las puertas de la misma y me llevó hasta el cuarto de la mamá de él, luego como yo cargaba falda el comenzó a tocarme mientras yo forcejeaba con él como vio que tenía el período comenzó a penetrarme por el ano….”

Pretender que el matrimonio descarte la eventual responsabilidad penal, en base al factor de consentimiento de la ofendida; si así fuere, el Estado mismo negaría el derecho de punición, al negar el derecho a sancionar esta conducta, revocando el ius puniendi en estos casos. Es decir, la sociedad vería satisfecha con un matrimonio, la violencia sexual contra una niña.

Aceptar dicha tesis, es aceptar que el violentar sexualmente al no adulto, no solo no es un delito de acción pública, contraviniendo los Artículos 30, 78 y la parte in fine del Numeral 4º del Artículo 285, todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y los Artículos 11, del 23 al 25, y 118, del Código Orgánico Procesal Penal, sino que, sería aceptar que la titularidad de la acción penal en los delitos contra la libertad sexual que ofendan a niñas, niños y adolescentes, descansa precisamente en la aquiescencia de acción de ellos, quienes, precisamente, requieren ser protegidos de manera extrema por el Poder Público, el Estado, toda vez que conforme al Artículo 4º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual “El Estado tiene la obligación indeclinable de tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales, y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños y adolescente disfruten plena y efectivamente de sus derechos y garantías”

Además, el de no ser violentados en su sexualidad, obligación ésta que no solamente le incumbe al Estado, sino fundamentalmente a la familia de tales débiles jurídicos, porque conforme al Artículo 5º ejusdem:

(…) Las familia son responsables, de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos.(…) El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres y las madres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones…

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Razón normativa, lo suficientemente contundente para revisar con detenimiento el aparente consentimiento de una niña de 15 años que habiendo procesalmente expresado, que fue violentada sexualmente, ulteriormente cambiaría su parecer al manifestar su consentimiento a casarse con su eventual violador y así pretende el apelante que ello derive un cuasi-matemático resultado de admisión del consentimiento como causa de la extinción de la acción penal, presuntamente inducida por su padre, quien así, incumple con sus obligaciones de pater familia, al no defender a su hija, lo que se deriva de lo afirmado en la pretendida solicitud de acuerdo reparatorio: “He decidido considerar mi posición motivado a la amistad existente con la madre joven antes mencionado…”.

Explicó la Sala Constitucional, en su sentencia N° 3167 de fecha 9 de diciembre de 2002, en cuanto al ejercicio de la acción, por parte del Ministerio Público, que:

“En la medida en que la sociedad se fue organizando jurídicamente de un modo más estable y, sobre todo, en la medida en que el Estado adquirió prevalencia en el plan político-institucional, la venganza personal o la acusación privada fueron cediendo terreno. De acuerdo con ello, la figura del fiscal en el ejercicio de la acción penal y su vinculación con el sistema acusatorio, corresponde a un estadio de mayor evolución de la sociedad y de mayor centralización del poder.

“La víctima, por su parte, fue cediendo terreno por el hecho de que su potencial venganza podía generar nuevos conflictos con la consecuente espiral de violencia. En la medida en que el Estado comienza a asumir, como una de sus tareas primordiales, el mantenimiento del orden y de la seguridad pública, intenta aplacar los conflictos. Por ello y visto que el conflicto inicial –el delito- no pudo ser evitado, procura impedir la venganza de la víctima, a través de la acción de una institución que se apropia en cierto modo de los derechos de ésta a vengarse o a pedir reparación y los ejerce en nombre del Estado.

La figura del fiscal, tal como se advirtió poco antes, está vinculada desde su nacimiento al principio acusatorio, según el cual no puede haber juicio sin acusación. Antiguamente, en el sistema llamado “acusatorio puro” no podía haber juicio sin la acusación del agraviado o víctima. En la medida en que el sistema ingresa en un contexto de mayor estabilidad, el fiscal va a ocupar el lugar de la víctima; lo hace, claro está, con características muy particulares, esto es, como funcionario del Estado (cf. Binder, A.M., Introducción al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires-Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1999, págs. 322 a la 327).

De allí que el Ministerio Público sea una magistratura especializada en fortalecer la tutela judicial efectiva de las víctimas, bajo diversas formas y variantes. Lo hace desde su posición estatal pero siempre al servicio del interés concreto de víctimas con intereses determinados o indeterminados (difusos) individuales o colectivos, según sus condiciones de debilidad, al objeto de velar por los derechos constitucionales y por la incolumidad de la constitucionalidad y de la legalidad estatal. El fiscal es en definitiva un guardián o velador de la Constitución y de las leyes. En este sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Orgánica del Ministerio Público y el Código Orgánico Procesal Penal le asignan funciones esenciales en la custodia y salvaguarda de los preceptos fundamentales.

Toca al Fiscal General de la República y a los fiscales que integran el Ministerio Público, llevar a cabo la tarea de recopilar toda la información relativa a los hechos, pruebas y elementos de orden fáctico para sustentar la acusación. Pero, tal compilación, que se da en el marco de una investigación policial dirigida funcionalmente por el Ministerio Público, no tendría sentido si no existiese una calificación jurídica, calificación que va a efectuar el fiscal al formular un determinado señalamiento respecto de la responsabilidad del ciudadano sujeto a la investigación

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Con respecto, a este asunto, cabe citar, la sentencia N° 1730 de fecha 7 de noviembre de 2007, dictada por la Sala N° 9 de la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana, en la que se expresó:

“Ahora bien, cuando el Artículo 8º de la especial Ley de protección a los niños, niñas y adolescentes ubica como una de las “Disposiciones directivas” el llamado Principio del Interés superior del niño, dicho Principio tiene una neta finalidad instrumental: sirve para interpretar normas y principios establecidos para la protección de los referidos débiles jurídicos. Por ello, la interpretación del instituto penal del perdón de la ofendida, debe realizarse bajo las premisas del citado principio de favorabilidad interpretativa. Ello conduce entonces a que la noción del consentido perdón a que se extinga una acción penal, de parte de una criatura de 15 años, no es la simple verificación del “si quiero” o del “si deseo”, sino que conforme a los parágrafos del citado Artículo 8º de la especial Ley, a “…la opinión de los niños y adolescentes” (Literal “a” del Parágrafo Primero de dicho Artículo), necesariamente deben serle añadidos como elementos para auscultar dicho Interés Superior del Niño como pauta interpretativa, que dicho consentimiento del adolescente o del niño sea emitida en un contexto de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente”, conforme al Literal “c” del Parágrafo en cuestión.

Así, si conforme al Artículo 25 de la mencionada Ley, los adolescentes tienen el derecho “…a ser cuidados”…por sus padres; siendo que conforme al Artículo 26 Ejusdem, inclusive dentro de “…una familia sustituta”…, los adolescentes tienen el “…derecho a vivir, ser criados y desarrollarse”…, y conforme al Parágrafo Segundo de ese Artículo “…la familia debe ofrecer un ambiente de afecto y seguridad, que permita el desarrollo integral de los niños y adolescentes”, la instrumentación de dicho derecho se plasma, entre otros, en el Encabezamiento del Artículo 32 de la Ley de protección que impone que los niños y adolescentes “…tienen derecho a la integridad personal. Este derecho comprende la integridad física, síquica y moral”, y así impulsa el Parágrafo Segundo de esta Norma que, “El Estado, la familia y la sociedad deben proteger a todos los niños y adolescentes contra cualquier forma de explotación, maltrato, torturas, abusos o negligencias que afecten su integridad personal”…

Es por ello que la interpretación del instituto del perdón de la ofendida como causal extintiva de la acción penal en los delitos contra la libertad sexual, no puede ser en prescindencia de los superiores derechos del adolescente, es decir, no puede ser una interpretación simplista. No puede ser una interpretación ausente de la valoración del contraste de las propias exposiciones de la victima sobre que fue abusada sexualmente por quien ella supuestamente consciente en casarse, en un acto en el que llevada por sus padres, ante una oficina pública tan sacramental como intimidatoria (no solo para una niña sino hasta para muchos adultos) como lo es un tribunal, y teniendo frente a si al apoderado de su denunciado victimario -ambos sobre los 50 años-, escuchando la pregunta de una juez que le inquiere si se quiere casar con tal ausente contrayente. Así, si esto debe interpretarse como un consentimiento libre a perdonar, la ofendida lo será a partida doble, porque sufrió no solo por hechos, sino por la interpretación del Derecho. (Subrayado de la Corte)

(…)

Esto en lo que atañe al criterio de la Sala sobre la real inexistencia de un consentimiento a perdonar sobre la base de su interpretación especial en base a las normas de protección del niño y del adolescente; pero también hay otras perspectiva del asunto, y ésta es la condición de fiabilidad del dicho de la victima como testigo. Así, bajo un sistema de libertad de prueba con licitud, que es lo que regula nuestro sistema acusatorio, es perfectamente posible que otros medios de convicción confluyan a convencer al decisor, aun por encima del dicho de la victima, si la lógica, la experiencia y la ciencia instrumentalmente hacen concluir que el testimonio no es fiable, bien por influencia, bien por presión, bien por sugestión, o simplemente por la natural incapacidad del testigo.

(…)

Vale decir, por lo demás, que conforme al Artículo 49 del Código Civil, con ocasión a los contrayentes de un matrimonio “Para que el consentimiento sea válido debe ser libre”

Volviendo al hecho imputado, es la reprochable conducta antijurídica que es catalogada por la medicina legal como “paidofilia” o “pedofilia”, descrita como “...atracción sexual por los menores” (Roberto Solórzano Niño, Medicina Legal, Bogotá, 1993, 345)

Frente a esta conducta, la doctrina ha sido precisa en establecer que no tiene relevancia jurídico-penal el consentimiento del menor frente a tales desafueros del adulto, lo cual “...en todo caso, sólo excluirá la existencia de violencia real, mas no de involuntariedad biopsicosocial”, porque no se puede “...confundir la madurez fisiológica con la madurez biopsicosocial, ni la experiencia sexual con el discernimiento de la significación sociocultural de la propia interacción”... , de acuerdo al doctrinario argentino, O.T. en su Delitos Sexuales, 1983, 311.

(…) en el recurso que nos ocupa la única propuesta de defensa es que, “…si el reo contrae matrimonio con la agraviada, se configura una causal de sobreseimiento y es lógico que así sea, porque, tratándose de delitos contra el honor, si la agraviada por la acción perdona al ofensor y este repara la honra al celebrar el matrimonio, equivale al perdón de la ofendida”

Y todo hace volver al mismo Principio, el del Interés Superior del Niño. En este sentido, la originaria Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando fue publicada inicialmente en 1988, dejó claramente establecido el carácter imperativo del principio en referencia indicando lo siguiente:

El Interés Superior del Niño también ha sido regulado expresamente por el artículo 8. Se ha logrado una definición que obedece a su naturaleza, indicando que es un principio de interpretación y aplicación de la ley de imperativo cumplimiento para el Estado, la familia y la sociedad en la toma de todas las decisiones relacionadas con los niños y adolescentes. De esta forma se cumple cabalmente con el contenido del artículo 3 de la Convención.

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia N° 156 del 9-2-01, ha destacado la ‘prioridad absoluta’ de este principio señalando:

“...la materia de niños y adolescentes, la cual es parte del debate en el juicio que dio lugar al amparo, es de eminente e indiscutible orden público, tal y como lo señala expresamente la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando en su artículo 12, dispone:

´ARTÍCULO 12. Naturaleza de los Derechos y Garantías de los Niños y Adolescentes. Los derechos y garantías de los niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana, en consecuencia son: a) De orden público; b) Intransigibles; c) Irrenunciables; d) Independientes entre sí y; e) Indivisibles´ (Subrayado de la Sala).

“La disposición supra transcrita, revela el carácter de orden público, entre otros, de esta materia. Así, el interés superior del niño es una garantía imperativa, a la cual tiene que estar constreñida la interpretación y aplicación de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Su proyección es dual en facetas concurrentes; por una parte, asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes y, por otra, asegurar la vigencia real y efectiva de sus derechos.

En adición a lo anterior, la Ley Aprobatoria de la Convención Sobre los Derechos del Niño, en su artículo 3, expresa que en todas las medidas o decisiones que se dicten, donde en el asunto debatido se encuentren niños y adolescentes, bien por instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o por los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño. Corolario de lo anterior es que cada decisión que se tome, donde se encuentren involucrados niños y adolescentes, debe estar dirigida a lograr dicha finalidad...,

(Subrayado este último de esta Sala)

la garantía de protección constitucional a los no adultos, el Principio del Interés Superior del Niño.

Objetivamente, no puede haber una instrumentación más asertiva de dicho interés superior del niño que el que la ofensa causada a su bien jurídico no quede impune. Y el rechazo a la impunidad no se obtiene más que en un proceso penal. Y para que de este proceso se establezca sin lugar a dudas una responsabilidad penal, esta tiene que ser demostrada. Y la demostración se estructura sobre la base de probar en inmediación, publicidad, contradicción y oralidad (si la fuente de prueba se verbaliza) cómo ocurrieron los hechos y sus circunstancias.

Ahora bien, en lo que atañe al trascrito artículo constitucional de protección a los niños y adolescentes, en efecto, el Tribunal Supremo de Justicia, entre otras Salas, en la Social, ha abordado la interpretación de dicho principio en sentencias tales como la del 17-5-01 (caso: A.U. y otros), en el sentido que los jueces están “…en la capacidad, entre otras, de apreciar la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, los adolescentes y sus deberes, la necesidad de equilibrio respecto a las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño y del adolescente, así como la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías de los niños y adolescentes, el necesario equilibrio cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos....” habida cuenta que el Artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su Encabezamiento preceptúa que, “El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías”

“Parágrafo Primero: Para determinar el Interés Superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

“a) la opinión de los niños y adolescentes;

“b) la necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños o adolescentes y sus deberes; “c) la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño o adolescente;

“d) la necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

“e) la condición específica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

De allí que, a la fecha, la más emblemática de las interpretaciones que ha asumido nuestro M.T. en materia del principio del interés superior del niño procede de la Sentencia -vinculante, como todas las que proceden de esa Sala- Nº 1917 del 14-7-03 de la Sala Constitucional, en la que se ahondó “...este punto en específico. (...)

“El concepto “interés superior del niño” constituye un principio de interpretación del Derecho de Menores, estructurado bajo la forma de un concepto jurídico indeterminado. La Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en el caso RCTV-Hola Juventud, decisión del 5 de mayo de 1983, caracterizó los conceptos jurídicos indeterminados como ´... conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforme con el espíritu, propósito y razón de la norma.´

“GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ (Curso de derecho administrativo. Madrid. Ed. Civitas. 1998. Tomo I. p. 450) enseñan respecto del tema de los conceptos jurídicos indeterminados que:

´ ... la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites, con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional.

´... Siendo la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados un caso de aplicación e interpretación de la Ley que ha creado el concepto, el juez puede fiscalizar tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la Ley permite. Esta valoración parte de una situación de hecho determinada, la que la prueba le ofrece, pero su estimación jurídica la hace desde el concepto legal y es, por tanto, una aplicación de la Ley ...´.

“El ´interés superior del niño´, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.

“El concepto jurídico indeterminado ´ interés superior ´ del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)

“Por ello, el “interés superior del niño” previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social.

“Si la Constitución, en su artículo 78, habla de que “El Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan” y el parágrafo segundo del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dicen que “En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros” ¿Implica lo anterior que el concepto jurídico indeterminado “Interés superior” del niño se antepone a cualquier otro derecho subjetivo o interés legítimo de los ciudadanos? No, sólo significa que, bajo ningún concepto, ha de prevalecer, en el Derecho de Menores, otro interés que el que la propia Ley tutela: El del niño y el del adolescente, sin obviar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal, ya que no puede llevar a subvertir o derogar implícitamente las demás normas del ordenamiento jurídico, y así se declara.

“En casos como el presente, el Juez constitucional debe ser cauteloso, pues detrás de la alegación de conceptos jurídicos indeterminados como el del “interés superior del niño”, independientemente de su evidente y legítimo carácter tuitivo hacia los menores de edad, pueden escudarse y configurarse auténticos supuestos de fraude a la Ley, con miras a desvirtuar el proceso y su fin último, cual es la consecución de la justicia”...

(...)

Por ello esta Sala Constitucional considera pertinente en esta oportunidad dirigirse al foro jurídico a objeto de que eviten el manejo acomodaticio e ilegítimo de conceptos jurídicos indeterminados de tanta trascendencia como el del “interés superior del niño”, pues con tal conducta, lejos de buscar proteger al menor, se pueden esconder y proteger manejos contrarios a la Ley, los cuales son pasibles de sanción por el ordenamiento jurídico, y así se declara”...

(…)

Es por todo lo anterior que se hace menester confirmar la recurrida y así SE DECLARA SIN LUGAR la apelación interpuesta por el imputado A.R., en contra de la Decisión dictada el 6-7-07 por el Juzgado 35º de Control de este Circuito, mediante la cual declaró sin lugar la excepción prevista en el articulo 28, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 318, numeral 3 ejusdem, en la causa en la que se le acusó por violencia sexual a adolescente, previsto en el Articulo 44, Ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en re1ación con la agravante que prevé e1 Artículo 217 de la Ley Orgánica Para 1a Protección del Niño y e1 Adolescente, señalándose como victima a su sobrina de 12 años de edad. Y ASI SE DECIDE

.-

Por otra parte, también verifica esta Corte, en la presente causa, otro condicionamiento para negarle efecto a ese pretendido perdón de la ofendida, dizque contenido en el acta de matrimonio traída a proceso (Cursante al folio 128 de las actuaciones remitidas a esta instancia).Y ese condicionamiento procede del irrespeto que se tuvo a las pautas ius civilista para poder validar el matrimonio en cuestión.

En efecto, dentro de los llamados “Requisitos Necesarios para Contraer Matrimonio”, conforme a nuestro Código Civil, su Artículo 59 prescribe que:

El menor de edad no puede contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres.

En caso de desacuerdo entre los padres, o de imposibilidad de manifestarlo, corresponderá al Juez de Menores del domicilio del menor autorizar o no el matrimonio, oída la opinión de los padres si fuere posible. Contra esta decisión no habrá recurso alguno

.

Norma que se incumplió en el presente caso, ya que no consta en el acta de matrimonio que los padres hayan autorizado dicho matrimonio, o en su defecto un Tribunal de Protección.

Así mismo, se violentó la norma contenida en el artículo 70 del Código Civil, que señala: Podrá prescindirse de los documentos indicados en el artículo anterior y de la previa fijación de carteles, cuando los contrayentes deseen legalizar la unión concubinaria existente en que hayan estado viviendo. Esta circunstancia se certificará expresamente en la partida matrimonial”.

Igualmente se observa, de la citada acta de matrimonio, que el ciudadano Registrador Civil del Municipio Ospino, quien autorizó el matrimonio señala:

… hago constar; que hoy siendo las 11.30 am antes meridiem (sic) del día treinta y uno (31) de agosto del Dos Mil Once (2011), compareció el ciudadano A.J.H.R. (…)…

Ahora bien, se pregunta esta instancia, en primer lugar ¿si el imputado J.A.H.R. y la menor víctima, están domiciliados en la ciudad de Guanare, como es que el matrimonio se realizó en la población de Ospino?; en segundo lugar, ¿si el imputado J.A.H.R. se encuentra detenido en la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa (Guanare), quién ordenó su traslado al Municipio Ospino, para realizar el acto del matrimonio?.

Al respecto cabe puntualizar, que el artículo 105 de la Ley Orgánica de Registro Civil, prescribe:

Artículo 105. Matrimonios de personas privadas de libertad o recluidas en centro de salud. En aquellos casos de matrimonios de personas que se hallen privadas de libertad en establecimientos penitenciarios, o recluidas en centros de salud y demás establecimientos similares, la autoridad competente se trasladará al sitio, previa coordinación con los directores o directoras de tales establecimientos, a los fines de celebrar el acto

.

Por cuanto esta Corte de Apelaciones, considera que en la celebración del referido acto de matrimonio, ocurrieron irregularidades de orden jurídico, que no deben dejarse pasar por debajo del tintero, en cumplimiento de los principios constitucionales de responsabilidad y moral pública, insta al Ministerio Público a abrir la correspondiente averiguación.

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones, declara sin lugar, el recurso de apelación formulado por la Abogada ISMARLY RODRIGUEZ, en su carácter de defensora del imputado A.J.H.R..

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Ismarlyn Rodríguez, en su condición de Defensora Privada del acusado ALEXANDER JOSÈ H.R.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 03 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de la presente causa al Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal en su oportunidad legal.-

Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los cinco (05) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

C.J.M.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C..

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Magüira Ordóñez de Ortiz, en mi condición de Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, presento voto concurrente en la presente decisión, bajo las siguientes consideraciones:

Comparto la dispositiva del presente fallo, en el cual se: “declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Ismarlyn Rodríguez, en su condición de Defensora Privada del acusado ALEXANDER JOSÈ H.R.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión de fecha 03 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. TERCERO: Se ordena la REMISIÓN de la presente causa al Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal en su oportunidad legal….”

Sin embargo; difiero de ella, en cuanto al argumento empleado en la motiva del mismo, en la forma como fue enfocada la resolución del mismo; partiendo de las premisas siguientes:

La decisión presentada, resuelve el recurso; ejerciendo en la argumentación, énfasis en circunstancias, que si bien, llaman la atención, no conforman el verdadero objetivo o sentido de la impugnación; es por ello que procedo a establecer mi apreciación al respecto, estimando que:

Previo al abordaje de los alegatos formulados por la recurrente, con los cuales refleja su inconformidad con la decisión de fecha 03 de octubre del año 2011, emitida por el Tribunal de Control N° 1 de esta sede judicial en la ciudad de Guanare, alegando que dicha decisión, se encuentra inmotivada por cuanto, la A quo no aprecio el contenido del artículo 393 del Código Penal y del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Al respecto, se hace necesario en principio establecer, en que consiste cada una de las figuras mencionadas y propuestas por la defensa técnica del acusado ALEXANDER JOSÈ H.R., entiéndase (Acuerdo Reparatorio y el Perdón del Ofendido), toda vez que del escrito recursivo y de la revisión de las actuaciones, se verifica que la defensa conjuga ambas figuras, como si se trataran de la misma o una se derivara de la otra, ello con el fin de dar respuestas a la inquietudes por esta planteadas en su escrito recursivo.

Así, pues tenemos que el Acuerdo Reparatorio es:

Según la enciclopedia virtual WIKIPEDIA (WWW. wikipedia.org.):

Se puede definir, por tanto, como un medio auto compositivo de carácter judicial, bilateral, y no asistido, celebrado entre el imputado y la víctima, que requiere ser homologado por el juez de garantía y se celebran con el fin convenir la reparación de las consecuencias causadas por el delito (repara el daño mediante indemnización) y pone termino al litigio penal pendiente respecto de un delito que afectare bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consistentes en lesiones menos graves o constituyentes de delitos culposos.

Dado el especial carácter del Derecho penal, que afecta a cuestiones de orden público y a bienes jurídicos esenciales, es necesario que el acuerdo reparatorio esté permitido por ley para que éste pueda poner fin al proceso penal.

Según el Dr. C.E.M.B. (El P.P.V.). 2003, Editores Vadell Hermanos, Pág. 82:

Los acuerdos reparatorios se dan entre el imputado y la victima, solo podrán ser realizados en los dos casos taxativamente señalados en el articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, en el primero de ellos cuando se trata de un hecho punible que recaiga exclusivamente sobre bienes patrimoniales, lo que descarta por ende, que puedan ser aprobados tratándose de delitos complejos, y por tanto pluriofensivos que afecten no solo bienes patrimoniales sino igualmente otros bienes no patrimoniales

(…)

Deben quedar absolutamente excluidos de este medio de autocomposiciòn procesal de carácter meramente económico que si bien posibilita la reparación del daño patrimonial ocasionado a la victima y la conclusión del proceso con la consecuente extinción de la acción penal

En cuanto a la figura objeto del presente estudio, dispuso nuestro legislador patrio solo dos supuestos donde el acuerdo reparatorio encuentra su procedencia, a saber:

Articulo 40 del Código Orgánico Procesal Penal:

El Juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la victima cuando:

1-. El hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.

2-. Cuando se trate de delitos culposos contra las personas, que no hayan ocasionado la muerte o afectado de forma permanente y grave la integridad física de las personas.

Para la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el propósito de los acuerdos reparatorios, radica en el interés que surge de forma espontánea, entre la víctima y el imputado, de convenir el acuerdo reparatorio, teniendo como objeto, la resolución alternativa del conflicto surgido entre ambas partes, indemnizándose a la víctima con una justa reparación; además de lograrse la extinción de la acción penal de forma inmediata o de ser el caso, previo al cumplimento de las condiciones de pago en que se haya pactado para tal fin; que por razones de economía procesal, constituye una solución para evitar procesos largos y costosos. (Mg. J.R., Sentencia N° 543, Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, 03/05/00), de igual forma estableció nuestro m.T. de la Republica en sentencia Nº 649, de fecha 02/08/2001 de la Sala de Casación Penal, que los acuerdos reparatorios solo proceden cuando el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.

Significa entonces que para que proceda efectivamente el acuerdo reparatorio debe tratarse de un delito donde la acción delictiva este dirigida sobre bienes exclusivamente patrimoniales, entendiéndose por estos, aquellos que son capaces de satisfacer un interés económico, de igual forma puede proceder en delitos culposos; es decir, donde no se encuentre implícito el dolo, entendido este en la intención que tiene un individuo de realizar una determinada conducta y a su vez estos delitos culposos prevé excepciones; y es que como consecuencia de la acción de estos, no generen en la victima; el fallecimiento o le haya proporcionado de forma permanente una lesión física; ya que de ser así, tampoco prospera la figura jurídica del Acuerdo Reparatorio.

Continuando con la idea, el artículo 104 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece textualmente:

Presentada la acusación ante el Tribunal….éste fijara la audiencia para oír a las partes, dentro de los diez días hábiles siguientes.

Antes del vencimiento de dicho plazo, las partes procederán a ofrecer las pruebas que serán evacuadas en la audiencia de juicio oral y oponer las excepciones que estimen procedentes. El Tribunal se pronunciará en la audiencia.

En este acto el imputado podrá admitir hechos, pero la pena a imponerse sólo podrá rebajarse en un tercio.

Finalizada la audiencia, el juez o jueza expondrá fundadamente su decisión respecto a los planteamientos de las partes.- En caso de admitir la acusación, dictará el auto de apertura a juicio y remitirá las actuaciones al tribunal de juicio que corresponda.

El auto de apertura ajuicio será inapelable.

Contenido del cual se interpreta, que la única formula alterna a la prosecución del proceso permisible, en procedimientos cuyos delitos sean de los previstos en la Ley Especial de Violencia al Género, es la Admisión de los Hechos, no siendo en tanto procedente en este ámbito especial; la proposición (por algunas de las partes) ni la resolución ( por parte del juez de la causa), de acuerdos reparatorios; en cuanto a este tipo de delitos en los cuales se ve involucrada la dignidad, la moral y el pudor de la mujer; valores inherentes a la condición humana; siendo en consecuencia una disposición taxativa en el desarrollo del proceso con delitos de violencia al Género; en la que, los jueces en esta materia no le esta permitido, acordar dicha figura jurídica; a diferencia de lo propuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador si le ofrece esa potestad al juzgador, de resolver los acuerdos reparatorios que le hayan sido propuesto por las partes; quienes a su vez, si les esta permitido convenirlo bajo los parámetros del artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal, ya previamente analizado; y proponerlo ante el Juez de Control del proceso ordinario; circunstancia que se ha dejado entre ver, que no es permitida en el proceso especial de Violencia al Género y ello es debido a la ultra especialidad de la materia, que le ha otorgado el propio Estado Venezolano, con el firme propósito de salvaguardar los derechos que le asiste al género femenino a sostener una v.l.d.v..

Prosiguiendo con el análisis del recurso; y habiendo establecido el significado del acuerdo reparatorio y sus supuestos, paso a precisar la figura del Perdón del Ofendido.

Significa el Perdón del Ofendido entonces:

Según la enciclopedia virtual WIKIPEDIA (WWW. wikipedia.org.):

El perdón deberá ser otorgado de forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oír al ofendido por el delito antes de citarla. En los delitos o faltas cometidos contra menores o incapacitados, los jueces tribunales, oído el Ministerio Fiscal, podrán rechazar la eficacia del perdón otorgado por los representantes de aquéllos, ordenando la continuación del procedimiento, con intervención del Ministerio Fiscal, o el cumplimento de la condena.

En relación a este punto, cito lo dispuesto por el autor A.A.S., en su obra “Derecho Penal Venezolano”.

Puede, asimismo, extinguirse la acción penal por el perdón del ofendido, en los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte. Así lo expresa textualmente el artículo 106 del Código Penal. También se señala en el mencionado artículo que el perdón del ofendido sólo extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena, salvo en los casos establecidos por la ley; que el perdón obtenido por uno de los reos alcanza a los otros; y que no produce efectos respecto de quien se niegue a aceptarlo

. (Subrayado nuestro)

En este estado, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 106 del Código Penal:

En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal, pero no hace cesar la ejecución de la condena sino en aquellos casos establecidos por la ley…

En este propósito y con respecto al perdón del ofendido, el autor C.M.B. (El P.P.V.). 2003, Editores Vadell Hermanos, Pág. 82, arguye:

…Constituye, pues, el perdón del ofendido una causa de extinción de la acción penal en el caso de los hechos punibles que sólo pueden ser perseguibles a instancia de parte, vale decir, aquellos respecto de los cuales no podrá procederse sino mediante acusación privada de la víctima (Art. 400 del COPP), lo que le otorga igualmente a la parte interesada la disposición de la acción para renunciar a su ejercicio o desistir de la acción una vez intentada la querella, e incluso, por ser quien puede instar el procedimiento, dejar de hacerlo, lo que se considera igualmente en estos casos causal de extinción de la acción penal por abandono de la acusación privada (Art. 48 Ord. 3° y 416 ejusdem…)

. (Las negrillas son de la Sala).

Aclarado lo anterior, resulta evidente, que la recurrente se refiere a estas dos figuras, como si, una se derivara de la otra; es decir, como si el perdón del ofendido fuera uno de los supuestos del acuerdo reparatorio, por lo que es indispensable aclarar; que no debe confundirse la naturaleza de la figura jurídica del acuerdo reparatorio, con la causa de extinción de la acción penal, del perdón del ofendido; por cuanto la primera, de las nombradas, es entendida como un mecanismo alternativo a la prosecución del proceso, en los sistemas procesales modernos, que tiende a simplificarlo, con el fin, de que le sea reparado íntegramente el daño causado a la víctima, previo el cumplimiento por parte del imputado de los requisitos exigidos, como son: Admitir los hechos imputados, mediante libre manifestación de voluntad y consciente de que ante el incumplimiento del mismo, obtendrá una sentencia condenatoria, todo ello; sin menoscabar sus derechos; lo cual permite que se pueda prescindir del juicio oral; y el segundo (perdón del ofendido), es un medio a través del cual se extingue la acción penal, pero es menester que el delito sea iniciado a instancia de parte, es decir, que se trate de un delito perseguible y dependiente de la acción privada, siendo la victima quien propone tal figura.

De lo antes reflejado y aplicado al caso bajo estudio; se deduce de las actuaciones que la intención, de la defensa al invocar el acuerdo reparatorio, fundamentándose en la situación, de que la victima A.C.F.E., contrajo matrimonio con el encausado A.J.H.R., ( según copia simple del acta de matrimonio, folio 128 y su vuelto) como en efecto lo hizo, era la de eximir de responsabilidad al acusado; y esto se puede apreciar, de la declaración que la víctima diera, en la audiencia preliminar, al emitir: “ entre los dos, nos casamos, vamos a vivir juntos y para ver si arreglamos esta situación y yo lo que quiero es seguir con mis estudios…”; evidenciándose que ciertamente, dicho acuerdo no es voluntario entre las partes, sino forzoso y que tubo una sola finalidad; la de exculpar al imputado de toda la responsabilidad penal que tiene en el hecho acreditado; tal como lo apreciara la A quo en su decisión; por lo que el citado acuerdo reparatorio, a todas luces es Improcedente; en virtud de que el bien jurídico protegido es la libertad que tiene la mujer, de elegir con quien desea tener contacto íntimo; siendo por lo tanto una decisión propia y autónoma de la mujer, la cual esta estrechamente unida a sus principios y valores morales; no pudiendo ser tazado económicamente; por consiguiente el daño causado es incuantificable, además es un delito donde claramente esta inmersa la intención del victimario de poseer sexualmente a su victima, mediante el atropello; sin el consentimiento de ella, causándole un estado de indefensión que la neutraliza, por lo que claramente es, como ya lo expuse, improcedente e improponible en derecho, la figura del acuerdo reparatorio en materia de Violencia Sexual y cualquier oro delito contenido en la ley especial.

Bajo el mismo tenor, en lo que refiere al perdón del ofendido; aprecio claramente que el presente hecho se configura en el tipo penal de Violencia Sexual, previsto y sancionado en la Ley Orgánica del Derecho a la Mujer a una V.L.d.V., siendo este un ilícito perseguible de oficio, donde la acción penal es ejercida por iniciativa propia de la vindicta pública; al tener conocimiento de la noticia del hecho; ya que es a quien le corresponde el ejercicio el ius puniendi., tal y como así fue establecido en nuestro texto procesal, y ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en fecha 12 de mayo de 2009, estableció que los delitos tanto de violencia física como violencia sexual, tipificados en la Ley Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., son de carácter público y perseguibles de oficio, por el Estado venezolano; sin mediar autorización alguna por parte de la victima para ser investigado; a razón de ello, cabe agregar, que la novedosa ley de género, dispone en su articulo 05, la obligación indeclinable que tiene el Estado Venezolano de dar un cabal cumplimiento a esta ley, cuyo bien jurídico tutelado en esta especie de delito, establecido en dicha ley especial; , no es el honor ni las buenas costumbres, sino la acción desmedida y brutal (violencia) que pueda ejercer un hombre contra una mujer, aun siendo cónyuges; en procura de defender lo mas preciado del género; el ser mujer.

El Perdón del ofendido tiene su fundamento en el articulo 106 del Código Penal, expresando textualmente que: En los hechos punibles para cuya averiguación y castigo es menester la instancia de parte, el perdón del ofendido extingue la acción penal…”, nótese de lo subrayado que es muy claro el artículo, al establecer que solo procede en delitos de instancia de parte, es por ello que en base a este artículo y a las consideraciones anteriormente reflejadas, me permiten considerar, que de igual forma, resulta improcedente el perdón del ofendido en el delito de Violencia Sexual.

Ante el previo análisis de las figuras del acuerdo reparatorio y el perdón del ofendido; y bajo la consideración de que estas no proceden en el presente asunto; se ha de verificar si la A quo incurrió en vicio de inmotivaciòn del fallo por no estimar el artículo 393 del Código Penal y artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., tal como lo afirmara la recurrente.

Al respecto, se ha de apreciar que el articulo 393 del Código Penal, señala: “El culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos 374, 375, 376, 378, 387, 388 y 389 quedará exento de pena si antes de la condenación contrae matrimonio con la persona ofendida, y el juicio cesará de todo punto en todo lo que se relacione con la penalidad correspondiente a estos hechos punibles…”, contenido normativo del cual se desprende que todos esos delitos allí mencionados, relacionados con la Violación, Violación con Abuso de Autoridad, Actos Lascivos, Corrupción de Menores, Inducción a la Prostitución, Favorecimiento de la Prostitución de un Menor y la Prostitución Violenta o Fraudulenta Familiar, quedan exentos de penas, si antes de la condena contraen matrimonio con la victima, operando en estos casos lo establecido en el artículo 106 del mismo Código ( perdón del ofendido), figura con la cual se pretende resarcir el daño al honor de la victima

Sin embrago, conforme al estudio realizado se ha de reflexionar, que en los citados delitos estatuidos en el Código Penal y los contenidos en la Ley Especial de Género; específicamente entre el delito de Violación ( artículo 374 del Código Penal ) y de Violencia Sexual ( artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.), al compararse de vislumbra una símil redacción; pero a su vez, de ellos surge notable diferencia; y es en cuanto al bien jurídico protegido o tutelado por el Estado Venezolano, a razón de que, en el delito de Violación (artículo 374 del Código Penal), el bien jurídico ha tutelar, es el honor y las buenas costumbres; mientras que en el tipo de Violencia Sexual (artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.), lo que el Estado Venezolano ampara con primacía constitucional; es justamente proteger a la mujer- víctima, como sujeto de derecho, de toda(s) aquella(s) conducta(s) brutal que puedan ser ejecutadas en su contra, en los distintos aspectos de su vida; es decir, salvaguardarla de la violencia sea en acción u omisión.

Ante tal aseveración, y aplicándolo al asunto bajo revisión, se deduce que el Ministerio Público le imputa a A.J.H.R. el delito de Violencia Sexual, establecido en el artículo 43 de la ley Sobre el Derecho de la Mujer a una V.L.d.V., a la cual el legislador le otorgo Supremacía Constitucional por tratarse de una Ley Orgánica y siendo que el articulo 393 del Código Penal, menciona delitos ubicados en el Titulo VIII del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido, como previamente aporte, es el honor y las buenas costumbres; estimando que esta normativa, resultaría contraria su aplicación al presente caso, en el cual el delito acreditado esta previsto en Ley Especial donde todas su normas van dirigidas a una materia determinada y el bien jurídico tutelado no es otro que la Violencia contra la Mujer, lo que hace improcedente su aplicación al asunto en estudio.

Ahora bien, en cuanto a la Supletoriedad invocada por la recurrente en su escrito; argumento empleado, para denunciar la supuesta inmotivación del fallo impugnado; se aprecia que efectivamente, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., prevé esta circunstancia en su artículo 64, al sostener:

Se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las aquí previstas.

En los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones tipificados en el Código Penal, y el supuesto especial al que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo los Tribunales aplicaran las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes, y en general observaran los principios y propósitos de esta ley

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De ello se deriva, que la supletoriedad establecida en la Ley Especial de Género, debe ser aplicada en aquellos procedimientos no previstos en la misma y en los casos expresamente señalados en su normativa, lo cual permite deducir, que ninguna de las partes incursas en un proceso penal determinado, pueda pretender que el mencionado reemplazo sea aplicado a su mejor conveniencia, ni mejor parecer, ya que los jueces de la República tienen el deber de impartir justicia con imparcialidad, observación y estricto apego a las normas establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; así como lo afirma la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 486 de fecha 24 de mayo del año 2005 bajo la ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, al sostener:

…omissis…, que el Juez de instancia actuando como juez constitucional del Estado Social de Derecho no es un mero técnico jurídico, ya que sus decisiones deben ajustarse a las exigencias éticas, morales y sociales, equilibrando las desventajas a través de medidas compensadoras desde una perspectiva colectiva, que puedan representar, en el plano individual, tratamientos formalmente desiguales, en el sentido de favorecer, por vía de compensación, a las mujeres frente a los hombres, lo que es necesario para alcanzar el ideal de la justicia social.

Se insiste en que los jueces y operadores jurídicos en general, en materia de género, deben abandonar los tradicionales esquemas del sistema social patriarcal y androcéntrico imperante, de las creencias, comportamientos, roles, expectativas y atribuciones que sustentan a dicho sistema así como la discriminación y violencia contra las mujeres en general, y adoptar fielmente el régimen especial de protección en favor de las mujeres, en pro de la justicia social, pues de lo contrario se estaría vulnerando la integridad física y moral de quien demanda esa protección especial.

Aunado a lo anterior, esta Sala hace énfasis en que en los delitos de género

-delitos en los que sus víctimas son esencial y especialmente las mujeres- el operador de justicia debe tomar en consideración las circunstancias que los caracterizan: (1) los múltiples mecanismos de producción, bien sea por acción o por omisión, cuyas consecuencias pueden compararse en algunos casos con las torturas; (2) la conducta usual de la víctima sobre el delito, que pretende comprender, justificar o minimizar la acción del agresor; (3) la vergüenza, el miedo a la que se encuentra sometida la víctima por parte de su agresor y hasta a exponer su honor y su derecho a la intimidad personal al momento de presentar la denuncia, y rendir declaraciones tanto ante las autoridades policiales como ante los órganos jurisdiccionales de los hechos que constituyeron la denuncia, causándole sufrimiento y humillación.

De allí pues, que resulta un error que el operador judicial juzgue la agresión contra la mujer como una forma más de la violencia común, ya que con ello se estaría justificando el uso de la violencia como algo lógico y normal y exculpando a quien la ejerce con el velo de la normalidad, permitiendo que se sancione con penas menos severas una serie de conductas que atentan contra las mujeres en su integridad física y moral, y muy especialmente contra la familia, concebida como célula fundamental de la sociedad….

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Como bien se desprende del fallo citado, los administradores de justicia debemos adaptarnos a las nuevas exigencias normativas, adaptadas a la evolución del ente humano y en consecuencia de la sociedad, dejando en el pasado los viejos parámetros legales; para así obtener, el alcance, del ideal Estado de Derecho y Justicia Social que tanto se demanda.

Concluyendo por lo tanto, que al estudiar el contenido del artículo 64 de la Ley Especial, por interpretación en contrario, se hace improcedente la supletoriedad en el presente asunto, tal como lo afirma la recurrente, a razón de que la norma en forma clara, precisa y certera, indica; como ya se argumento, los delitos sobre los cuales es permisible la aplicación de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en forma reemplazante; no incluyendo, como se evidencia; el tipo penal de Violencia Sexual, delito por el cual se sigue este procedimiento; no siendo en consecuencia, factible la sustitución de procedimientos o normativas en el asunto bajo estudio.

A razón de todo lo antes expuesto y atendiendo la inquietud de la recurrente, nota esta juzgadora, que la recurrida en su decisión manifestó:

…Ahora bien el artículo 40 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “ El juez o Jueza podrá, desde la fase preparatoria, aprobar acuerdos reparatorios entre el imputado o imputada y la victima, cuando:

1.- el hecho punible recaiga exclusivamente sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.(subrayado mio)

2.-Cuando se trate de delitos culposos contra a las personas que no hayan ocasionado la muerte o afectado en forma permanente y grave la integridad física de las personas.

Como se evidencia de las actuaciones, no estamos en presencia de ninguno de los dos casos señalados por el legislador procesal, ya que el bien jurídico protegido no es de naturaleza patrimonial, ni se trata de un delito culposo, por ello no procede, pese a que el imputado haya contraído matrimonio con la victima; Y que si bien es cierto que el artículo 393 del Código Penal establece: “… El Culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos 374, 375,376, 378 y389 quedará exento de pena si antes de la condenación contare matrimonio con la ofendida.........”

No es menos cierto que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. establece en su articulo 64 establece que supletoriamente se aplicaran las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto no se opongan a las previstas en dicha ley señalando específicamente cuales son:

……..en los casos de homicidio intencional en todas sus calificaciones, tipificados en el Código Penal y el supuesto especial a que se refiere el parágrafo único del artículo 65 de la presente Ley, la competencia corresponde a los tribunales penales ordinarios conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo los Tribunales aplicaran las circunstancias agravantes aquí previstas cuando sean procedentes y, en general, observarán los principios y propósitos de la presente ley.

( Negritas y subrayado mio)

De lo que entiende este Primera Instancia que deben prevalecer los principios de la Ley Especial sobre el Código Penal.

Constatándose de autos que la defensa se limito a fundamentar su solicitud, únicamente en atención a lo previsto en el artículo 393 del Código Penal, obviando lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Así mismo cabe destacar que el criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional de nuestro m.T. de fecha(12/(05/2009) en su contenido refiere: Que los delitos aquí acreditados como lo son los de VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 42 segundo aparte y 43 primer aparte de la Ley Sobre el Derecho a la mujer a una v.l.d.V., son de carácter público y perseguibles por el estado venezolano, correspondiendo el ejercicio del ius puniendi al Ministerio Público,(negritas y subrayado del Tribunal), como lo estableció la Sentencia Nro. 141, de fecha 12-03-2008, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado. Tal consideración deviene en esta Juzgadora, de la interpretación de la exposición motivos que cimentó la promulgación de la presente Ley, de la cual se extrae el siguiente extracto: “ …La importancia de este fenómeno ha hecho que la comunidad internacional legisle sobre la materia, reconociendo la violencia de género como una violación de los derechos humanos de las mujeres.(negritas y subrayado del Tribunal; La violencia de género ha sido objeto de estudio principalmente bajo el impulso del Decenio de Naciones Unidas para la Mujer (1975-1985), que contribuyó poderosamente a sacar a la luz este problema. En ese marco internacional se han producido importantes convenciones y tratados que, de acuerdo al artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son hoy día ley de la República. Entre los más importantes, tenemos: la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer de 18 de diciembre de 1979, documento jurídico de mayor autoridad en relación con los derechos humanos de las mujeres. Asimismo, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia sobre la Mujer, proclamada en 1993 por la Asamblea General con motivo de la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, entre otras. Y más recientemente, es necesario señalar las Resoluciones de la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Pekín en 1995, donde se obtuvo el reconocimiento de que cualquier forma de violencia que se ejerza contra las mujeres constituye una violación de sus derechos humanos…”(negritas y subrayado mío)

Es decir, que los tipos penales acreditados, están previstos en una ley orgánica con rango y supremacía constitucional y en ese sentido, no puede admitirse el perdón ofrecido, es decir por la víctima al acusado de autos, como causal de extinción de la acción penal y en ese sentido se declara improcedente en primer lugar el acuerdo reparatorio planteado por la victima con ocasión de haber contraído matrimonio, dada la naturaleza del delito y en segundo lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por la defensa, así como la libertad de su defendido y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Ejecución Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, con fundamento en los artículos, 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V. , 216 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y 40 del Código Orgánico Procesal Penal Declara:

  1. -Improcedente la Solicitud de Acuerdo Reparatorio planteado por la victima A.C.F.E., con ocasión de haber contraído matrimonio con el acusado J.H.R., venezolano, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 09-05-1985, soltero, obrero, titular de la cédula de identidad N° V-20.317.224, con residencia en el Barrio Cuatricentenario, calle 3, Guanaguanare, sector 3, casa sin numero Guanare estado Portuguesa.

  2. - Sin lugar la solicitud de Sobreseimiento solicitado por la Abogada Abg. Ismarlyn Rodríguez en su carácter de defensora privada del acusado J.H.R., conforme al artículo 318 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como que se acuerde la libertad del acusado, como consecuencia de haber contraído matrimonio con la víctima, por el delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Apreciándose de la cita de la recurrida; que la A quo, no solo fundamento o motivo su decisión, sino que realizo un juicio de valor, al analizar todos y cada uno de los supuestos establecidos en la norma penal para que proceda la aplicación de las dos figuras invocadas, así como también, se apego estrictamente a los criterios jurisprudenciales establecidos por el M.T. de la República Bolivariana, y así darle respuesta a todas cada una de las solicitudes formuladas por la defensa; en atención al Principio de Exhaustividad, el cual implica el deber que tenemos todos los jueces, de resolver todo lo alegado o denunciado por la parte; resultando importante acotar, que la motivación de la recurrida no es exigua, por ser amplia, en cuanto a las circunstancias que llevaron a la Juez de Instancia, a declarar improcedente el acuerdo reparatorio con el supuesto incluido por la recurrente en la figura jurídica, del perdón de la ofendido y consecuente solicitud de sobreseimiento, pet6icionado por esta( la recurrente); determinado que efectivamente la A quo cumplió con el deber de ejercer el Control formal y material del asunto, emitiendo su decisión bajo los parámetros constitucionales y legales, no evidenciándose que la juzgadora haya incurrido en vicio de inmotivación, conforme al contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

En los términos que anteceden, quedan expuestos los fundamentos del presente voto concurrente, en Guanare a los cinco (05) días del mes de Diciembre del año 2011.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. C.J.M..

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. J.A.R.A.. Magüira Ordóñez de Ortiz

(Concurrente)

El Secretario

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 5002-11

JAR.-

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