Decisión nº 058-08, de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 14 de Enero de 2009

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2008-027925

ASUNTO: VP02-R-2008-000962

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAl

J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos presentado por los abogados en ejercicio J.A.V.P. y J.A.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 12.390 y 132.993, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales especiales del ciudadano J.P.I.G.V., en su condición de querellante, contra la decisión N° 058-08, dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que se decretó la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha treinta (30) de septiembre de 2008, emanado de dicho Juzgado, que contenía la admisión de la acusación privada, recurrida que además decretó la nulidad de la orden de subsanar la querella incoada, así como de los actos que de aquellos se derivaron, al considerar la recurrida - según lo que el recurso ejercido expresa -, que “la acusación privada encuentra sustento en los escasos elementos de convicción ofertados en la misma para comprobar la participación del imputado (sic) en el hecho punible atribuido, menoscabando la garantía de orden constitucional indicada. Extendiendo los efectos del acto procesal anulado a los actos anteriores y consecutivos dictados”.

Precisa esta Sala de Alzada que la querella privada fue incoada por el ciudadano J.P.G.V. contra el ciudadano GIAN CARLO DI M.T., por la presunta comisión del delito de Difamación Agravada, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha trece (13) de noviembre de 2008, se da cuenta a las miembros de la misma, designándose como ponente a la jueza profesional Dra. LEANY ARAUJO RUBIO, ahora bien, vista la nueva conformación de esta Sala en fecha diecisiete (17) de Diciembre de 2008, se reasignó la ponencia de la causa, en fecha dieciocho (18) de Diciembre de 2008, a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Llegada la oportunidad para resolver, conforme lo establecido en el artículo 96 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado hace las siguientes consideraciones jurídicas procesales.

La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de noviembre de 2008, y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados por la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Arguyen los defensores privados apelantes, abogados J.V.P. y J.A.M., la FALTA DE COMPETENCIA del órgano subjetivo que dictó la recurrida, afirmando que el juez A.U. no tenía la competencia funcional para dictar una decisión que anulara la admisibilidad que ya había sido dictada por la jueza M.C. en ese mismo Juzgado, por cuanto a su juicio, el auto de admisión de la querella o acusación privada, es un auto inapelable, y porque además tal proceder en una misma instancia (Tribunal de Juicio) no sustenta validamente una revisión y anulación de una decisión anterior, dictada idóneamente por la jueza titular, cuando por cualquier motivo esa jueza titular sea remplazada por un juez temporal. Que conforme a la competencia funcional que es aquella que determina la distribución de la jurisdicción penal en relación a las fases de desarrollo de la relación procesal penal o a particulares actividades, no era dable que el juez suplente revocara la admisibilidad de la querella ya dictada, en primer lugar por ser dicho auto de admisibilidad inapelable; y en segundo lugar, por cuanto en una misma instancia (Tribunal de Juicio) no se puede revisar y anular una decisión validamente dictada por la jueza titular de ese tribunal, cuando por cualquier motivo ese titular sea remplazado por un Juez temporal.

En un segundo aspecto de impugnación, los recurrentes señalan que el decreto de admisibilidad anulado por la recurrida, NO CONSTITUÍA UN AUTO DE MERA SUSTANCIACIÓN Y EL MISMO HABÍA QUEDADO FIRME POR NO EXISTIR RECURSO ALGUNO EN SU CONTRA, ya que conforme a la doctrina más calificada en este tipo de procesos (juicios perseguibles a instancia de parte agraviada), el auto de admisibilidad equivale al auto de apertura a juicio en los delitos perseguibles de oficio. Como fundamento de ese criterio jurídico, los recurrentes citan la opinión doctrinaria del autor E.L.P.S., en la obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Tercera Edición. Año 2000, pág. 441, referida a la necesidad de la prueba debatida a objeto de entrar a considerar si los hechos que sustentan la querella revisten o no carácter penal para establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de la intención de las partes de cometerlo o sobre elementos antijuridicidad que requieran prueba.

Que lo procedente era que el querellado interpusiera sus excepciones, y no que el Juez designado . Premisa de la parte recurrente, quienes además expresamente y a objeto de sustentar este punto de impugnación, señalaron que:

(…) consideramos que el Juez (Temporal) Décimo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal A.U., cuando se abocó al conocimiento de la causa y acto seguido entró a revisar la decisión que validamente había dictado la juez (a) titular de dicho tribunal M.C., procedió o actuó con abuso de sus funciones, en forma incompetente y contraria a derecho y declaró la nulidad del referido acto de admisión.

Que todo ello determina que el juez suplente actuó con abuso de sus funciones, en forma incompetente y contraria a derecho cuando declaró la nulidad del referido acto de admisión de la querella incoada. Por lo que solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación y revocada o anulada la decisión impugnada.

Como tercer aspecto de apelación, entran los recurrentes a impugnar el fundamento de la decisión recurrida, alegando que el acto de admisibilidad de la querella anulado, establecía que los hechos descritos constitutivos del delito imputado, refieren de manera inequívoca, clara y precisa, que se cometieron de manera pública, notoria y comunicacional por parte del imputado (sic), en un acto público mientras inauguraba una cancha deportiva, quedando establecido en el escrito de subsanación de la acusación, que el acusador solo oferta como elemento de convicción testimonial para comprobar la participación del imputado en la comisión del hecho punible que le atribuye, la declaración de la periodista PRISELEN MARTÍNEZ, que por demás es la encargada de redactar en el Diario Panorama la información denunciada como difamatoria. (El resaltado es nuestro). Sin embargo, conforme al criterio de los recurrentes, el ejemplar del periódico, la declaración testimonial de la periodista encargada de redactar la nota informativa y la reseña periodística constituyen tres elementos de convicción para quedar acreditado de manera inequívoca, clara y precisa, que tales hechos difamatorios se cometieron de manera pública, notoria y comunicacional por parte del querellado, en un acto público mientras inauguraba una cancha deportiva.

Que cuando la recurrida estimó anular dicho auto de admisibilidad, lo hace estimando razones de mérito para la configuración del tipo penal aludido, procediendo a una nueva revisión de dicha admisibilidad, sobre la base de considerar imprescindible como requisito de punibilidad, la existencia de la comunicación con varias personas reunidas o separadas. Y concluyendo entonces que ante la evidente ausencia de señalamiento en el escrito de acusación de por los menos otra persona como elemento de convicción, que permitiera fundar la participación del imputado en los hechos denunciados, dicha acusación privada ab - inicio del proceso carece de fundamentos serios para sostener la querella acusatoria privada. Aunado a lo cual, la recurrida estimó además, que conforme a los señalamientos contenidos en la querella, la víctima refiere que es a través de la nota de prensa publicada por la comunicadora social que se concreta la especie difamatoria y no de forma directa por parte del querellado, conclusión que a juicio de los apelantes conculca el debido proceso por cuanto la ausencia de elementos de convicción necesarios para fundar la participación del imputado en el hecho atribuido constituye una actuación jurisdiccional que incumple con la valoración objetiva de los elementos de convicción que debe hacer el Juez, en una suerte de interpretación equívoca del principio de presunción de inocencia.

Con base a ello, la parte querellante – recurrente esgrime en su recurso de apelación, que los requisitos a los que se contrae el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente acreditados en la causa 1OU-188-08, haciendo especial referencia al cumplimiento del numeral 5º de dicha norma, en relación a la determinación de los elementos de convicción en los que funda la querella privada incoada, sobre lo cual esgrimen textualmente que dichos elementos fueron determinados con lo siguiente:

1) Con la publicación, en el Diario Panorama, en ejemplar identificado con el numero 31.640, el cual se anexó marcado con la Letra “A”, específicamente en la primera página del segundo cuerpo destinado a la sección de Política, suscrito por la periodista PRISELEN MARTÍNEZ y que fue titulado: “Rosales le pagó a Guanipa”; y cuyo contenido dice textualmente: (…)

El hecho de la publicación de las palabras del ciudadano GIAN C.D.M., en la referida nota de prensa transcrita, es un elemento de convicción no sólo evidente, sino suficiente para que se haya configurado su participación como victimario en el delito por el cual se le acusa

2) Con la testimonial que rendirá ante este Tribunal en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y publica (sic), la ciudadana Licenciada en Comunicación Social PRISELEN MARTÍNEZ, quien fue la encargada de redactar la información que apareció el día 18 de julio del año en curso, en el “Diario Panorama” que se edita en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

3) El hecho de aparecer esta información en el mencionado Diario, uno de los de mayor circulación en el Estado Zulia, constituye un hecho notorio y comunicacional, según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de Marzo de 2000, con carácter vinculante y obligatorio, donde entre otros supuestos señaló: “(...) Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación. (…)”

Frente al contenido de los folios 19, 20 y 21 del asunto, contentivo de la subsanación realizada por la víctima querellante, mal podía interpretar el juez de la recurrida, con parámetros desconocidos por la representación del querellante que no fueron precisados con exactitud los elementos de convicción en los cuales se funda la atribución de la participación del imputado en el delito, ya que al haber sido cumplida la subsanación, se originó la admisión de la acusación privada y la citación del querellado GIAN CARLO DI M.T..

Alegan los recurrentes, que la sentencia apelada fundamenta el decreto de nulidad en la vulneración al querellado de su derecho a la presunción de inocencia, lo cual resulta un contrasentido - a juicio de los recurrentes -, pues el querellado en este caso, debe presumirse inocente, hasta tanto se demuestre en juicio oral y público, con todas las garantías, su culpabilidad en el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, imputado en la querella acusatoria, de allí que señalar que se violenta el orden público constitucional constituye un eufemismo, y el juzgador entró al fondo al señalar que la querella contenía escasos elementos de convicción para demostrar la responsabilidad penal del querellado. Que conforme a criterios de la Sala Constitucional, ese principio de presunción de inocencia le acompaña al querellado durante todo el proceso, por lo que discutir al inicio del proceso si está no está desvirtuada dicha presunción de inocencia, constituye un pronunciamiento de fondo que sólo es permitido una vez celebrado el juicio oral, momento en el cual el querellado, a través de los medios probatorio lícitos incorporados al juicio con la respectiva garantía del principio de contradicción, que se desvirtuaría la presunción de inocencia. De allí que el señalamiento contenido en la recurrida representa un atentado al derecho de la víctima de ejercer la tutela judicial efectiva cara el resarcimiento del daño causado por el ilícito penal, con la respectiva imposición de la pena al infractor.

Por otra parte, los recurrentes censuran en su escrito de apelación, los conceptos contenidos en la recurrida, respecto al delito imputado en la querella, afirmando que la protección penal en el delito de difamación agravada no se limita a los mencionados aspectos del honor, al de la dignidad personal y la buena (sic) se extiende en general a sancionar toda falsa imputación de hechos delictuosos y aun (sic) la verdadera de hechos inmorales, así como todo género de expresiones o hechos ofensivos para la integridad moral humana, de los que poseen el sentimiento de la dignidad personal y disfrutan una buena reputación, como de los indignos y deshonrados. Todos hallan en la Ley igual protección penal.

Por último, haciendo unas disertaciones doctrinarias sobre el tipo de documento en el cual aparecen las especies difamatorias y el mayor grado de credibilidad del cual está rodeado un periódico expuesto al público, para concluir que causa mayor acriminación el documento público que sólo está destinado a la publicidad, como es el caso de la publicación de un diario; la parte recurrente concluye en pedir ante esta Alzada que su recurso sea tramitado y sustanciado conforme a derecho.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

A los fines de resolver cada motivo de apelación, la Sala entra a revisar uno a uno los aspectos impugnados, y en tal sentido, en cuanto a la FALTA DE COMPETENCIA del órgano subjetivo que dictó la recurrida, debe realizar las siguientes consideraciones:

Afirman los apelantes, que el juez A.U. no tenía la competencia funcional para dictar una decisión que anulara la admisibilidad que ya había sido dictada en ese mismo Juzgado, ya que dicho auto que decretó la admisibilidad es inapelable, y porque además tal proceder en una misma instancia vulnera la prohibición de reforma.

En ese sentido, esta Alzada debe puntualizar los aspectos doctrinarios que sobre la prohibición de reforma y sus excepciones contemplan la ley, la doctrina y la jurisprudencia, con el objeto de determinar si en el caso que nos ocupa, dicha denuncia abraza el aspecto constitucional que fue alegado por el juez de la recurrida al momento de emitir su fallo.

En este orden de ideas, esta Sala constata que la recurrida, al considerar procedente entrar a revisar el auto de admisibilidad de la querella incoada y proceder a dictar su nulidad absoluta, lo hace sobre la base de un contenido constitucional, ya que el principio de seguridad jurídica, cuyo mantenimiento implica la invariabilidad de las resoluciones judiciales tal y como es alegado por los recurrentes en forma breve, se refiere a las resoluciones judiciales de carácter definitivo, que ponen término al proceso o a uno de sus incidentes, impidiendo su continuación. Así las cosas, el Auto dictado por el ad quo en fecha treinta (30) de septiembre de 2008 (auto de admisibilidad), que riela al folio 32 de la causa, posteriormente revocado por la recurrida, constituía una resolución de carácter interlocutorio cuyo efecto era únicamente el de apertura de la tramitación procesal de la querella incoada y que como tal carece de los efectos de intangibilidad de la cosa juzgada. No comparten estas sentenciadoras el criterio de los apelantes, cuando afirman que la doctrina otorga a dicho auto de admisibilidad, el mismo carácter de un auto de apertura a juicio, dadas las distintas características, fases y procedimientos a las que ambas figuras procesales pertenecen; aunado al hecho que la admisión inicial de una querella privada no impide que, si el Tribunal aprecia o valora posteriormente de forma diferente una causa de inadmisión, pueda declarar posteriormente su concurrencia, máxime si la esencia de su declaratoria lo constituye el orden público constitucional, sino además en procedimientos extraordinarios y dentro de nuestro ordenamiento procesal de orden constitucional, inclusive, al estimar que resulta inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal, sustanciar un procedimiento cuyo único resultado final es la declaratoria sin lugar, para lo cual de verificarse durante el estudio de la admisión de la acción, que resulta inoficioso iniciar ese procedimiento, puede declararse ab initio la desestimación de la acción y que dentro del procedimiento en los delitos dependientes de instancia de parte, se encuentra facultado el juez, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal aplicable al caso de autos, aspecto en lo que mas adelante se ahonda al resolver el tercer punto de impugnación alegado por los apelantes, pero que en todo caso, legitima la competencia procesal de una conducta ajustada a derecho, sobre la base de haber detectado la recurrida en la falta de requisitos de procedibilidad e inclusive que los hechos denunciados en la acusación privada no revisten carácter penal. ASÍ SE DECLARA.

Debe esta Sala agregar que, tal y como lo precisan los recurrentes en su escrito de apelación, el auto anulado obvió la circunstancia esencial de no haber sido cumplida la subsanación ordenada previamente en auto de fecha 04 de agosto de 2008, en el cual se precisaba que la querella incoada no cumplía con los requisitos a que se contrae el artículo 442.3.4.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no obstante haberse consignado escrito de subsanación, tales defectos habían persistido, todo ello a juicio del razonamiento contenido en la recurrida, conforme al siguiente tenor:

(Omissis)

(…) se aprecia a juicio de éste Juzgador que los hechos descritos constitutivos del delito imputado, refieren de manera inequívoca, clara y precisa, que se cometieron de manera pública, notoria y comunicacional por parte del imputado, en un acto público mientras inauguraba una cancha deportiva, quedando establecido en el escrito de subsanación de la acusación, que el acusador solo oferta como elemento de convicción testimonial para comprobar la participación del imputado en la comisión del hecho punible que le atribuye, la declaración de la periodista PRISELEN MARTINEZ, que por demás es la encargada de redactar en el Diario Panorama la información denunciada como difamatoria.

Ante esa circunstancia observada, se hace necesario transcribir la disposición contenida en el Artículo 442 del Código Penal, que tipifica el tipo penal invocado por el acusador privado, para su análisis, el cual es del tenor siguiente: (…)

Obsérvese, que el legislador es claro cuando estipula que resulta indispensable para la configuración del tipo penal de Difamación Agravada, la exigencia como elemento constitutivo del delito, que el sujeto activo se comunique con varias personas (dos o más) reunidas o separadas, pudiéndose calificarse el delito como agravado, cumpliéndose con otra exigencia adicional al elemento de la comunicación de varias personas reunidas o separadas, referido a que el delito se ejecutará por medios publicitarios, evidenciándose claramente que si bien el acusador señala en su acusación al momento de la descripción de los hechos, que el mismo se cometió en presencia de varias personas de manera pública, notoria y comunicacional, dicha alegación no encuentra justificación con la indicación de una sola persona como elemento de convicción (La periodista Priselen Martínez ), vale decir, que necesariamente para la configuración del tipo penal aludido resulta imprescindible como requisito de punibilidad, la existencia de la comunicación con varias personas reunidas o separadas, y ante la evidente ausencia de señalamiento en el escrito de acusación de por los menos otra persona como elemento de convicción, que permitan fundar la participación del imputado (sic) en los hechos imputados (sic), se estima que (sic) acusación privada ab-inicio del proceso carece de fundamentos serios sostener la imputación objeto del proceso…

.

Y sobre la base de este razonamiento –entre otros-, se lleva a cabo por el Tribunal de Instancia, un auto razonado de nulidad, que además se sustenta en el contenido de los artículos 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal a objeto de determinar concreta y específicamente el vicio que afectaba aquel decreto de admisibilidad, los derechos y garantías afectados por dicho acto viciado, así como la forma cómo afectaba al orden público constitucional, sobre la base del quebrantamiento del contenido del artículo 405 eiusdem, lo cual repercute de manera directa en la vulneración de la presunción de inocencia a favor del querellado; por lo que no existe vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse resuelto con posterioridad su no admisión.

En este orden de ideas, precisa esta Sala de Alzada, que la recurrida se encuentra ajustada a derecho, al establecer la necesidad de entrar a conocer del asunto sobre la base del orden público constitucional, entendido éste como una noción ligada a evitar el caos social una correcta motivación y forma de actuación procesal por parte de la instancia, al momento de revisar de oficio el auto anulado, se precisa del siguiente extracto contenido en el fallo apelado:

(Omissis)

De manera que, estima este Juzgador que el dictamen del auto de fecha 30 de Septiembre de 2008, mediante el cual este Tribunal considero (sic) procedente la Admisión del escrito de acusación privada conjuntamente con su respectiva subsanación, conculca el derecho o Garantía Judicial Fundamental atinente a la Presunción de Inocencia, prevista en la disposición constitucional del ordinal 2° del Articulo 49 de Nuestra Carta Magna, en el entendido que con ese pronunciamiento judicial permitió entablar en contra del imputado (sic) un proceso penal a pesar de la ausencia de elementos de convicción necesarios para fundar la participación del imputado (sic) en el hecho atribuido, situación que le confirió la cualidad de imputado (sic) en el presente proceso, imposibilitando desvirtuar la garantía de rango constitucional de la Presunción de Inocencia con los exiguos elementos de convicción señalados en la acusación privada.

(El resaltado es nuestro).

Debe esta Sala precisar que en relación a las nulidades, nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero sí parte del concepto de la nulidad absoluta. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, o anulabilidades.

El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas, todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 3242 del 12 de diciembre de 2002 (Caso: G.G.L.), en cuanto a que: “(…) dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos (…). Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva: (…) cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal; cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución; cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

Por lo que, al engranar ese orden público constitucional sobre el cual descansa la esencia de lo decidido por el fallo apelado, con las proyecciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, encontramos que el ad quo cumplió con el examen y verificación de los supuestos de nulidad, realizado sobre la base de una interpretación restrictiva, y adecuando lo decidido a un vicio de nulidad absoluta que expresamente obliga la jurisprudencia in comento, a saber, cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución y por cuanto dicho decreto de nulidad comporta una modificación o revocación de la decisión, a favor del acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Al cumplir la recurrida con el deber de señalar los derechos o garantías constitucionales que se trataron de tutelar mediante la nulidad de oficio decretada, esta Sala juzga que lo decidido no trasciende de la esfera de competencia que la parte apelante consideró vulnerada, en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR el primer motivo de impugnación.

Sentado lo anterior, debe proceder esta Sala a revisar si el auto anulado (admisibilidad de la querella) era intangible, o como manifiestan los recurrentes, constituía un auto inapelable, por cuanto según su entender, dicho auto de admisibilidad no constituía un auto de mera sustanciación y el mismo había quedado firme por no existir recurso alguno en su contra y su referencia en cuanto a la necesidad de la prueba debatida a objeto de entrar a considerar si los hechos que sustentan la querella revisten o no carácter penal.

Así las cosas, conforme al criterio jurisprudencial arriba señalado, esta Sala estima que el auto de admisibilidad anulado, constituye un auto interlocutorio, que al haber inadvertido u omitido en su contenido el examen y/o revisión de una causa de inadmisión a las que se contrae el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, en el trámite correspondiente, la misma era susceptible de ser apreciada en cualquier estado o fase, inclusive de oficio, máxime cuando dicha causa de inadmisibilidad atañe al orden público constitucional, tal y como fue expresamente determinado en el fallo apelado. Al restablecer el orden público constitucional mediante fallo Nº 16/2005 dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, en fecha 15.02.2005, esta doctrina jurisprudencial determina que “si un administrador de justicia no cumple con las normas, disposiciones y leyes, por negligencia, inobservancia o desconocimiento, y este incumplimiento deviene en una violación al orden público constitucional, ésta debe declararse de oficio por aquel Tribunal que tenga conocimiento de ese hecho, ya que está en juego la protección de los derechos constitucionales de las personas.”

Igualmente, el aspecto medular que clama la parte recurrente, como una actuación írrita por parte del juez que suscribe el auto apelado, no constituye un argumento capaz de enervar la legitima decisión de nulidad dictada, sobre la base de que la misma se encuentra autorizada por ley, al contener las razones que fundan la nulidad decretada de oficio, en aspectos de orden público constitucional, ello sobre la base del siguiente criterio jurisprudencial:

(Omissis)

Ahora bien, se observa que la accionante alega que resultaron vulnerados sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, pues la decisión judicial contra la cual interpone la presente acción de amparo, no garantizó la tutela judicial efectiva y subvirtió el orden procesal, ya que quien debió conocer fue el superior jerárquico.

Así las cosas, advierte esta Sala que el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

“Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.

De manera tal que, el criterio sostenido por esta Sala y por la Sala de Casación Penal, Sala natural en materia penal, es que el Juez llamado a conocer de una solicitud de nulidad es el de la instancia, sin tener que pasar al superior jerárquico para ser resuelta (Vid. Sentencia N° 281 del 12 de agosto de 2004, caso: “Ciro J.N.”).

Ello así, se desprende que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al conocer la nulidad planteada contra el auto dictado el 30 de abril de 2004 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio de dicho Circuito Penal, actuó en el marco de su competencia, en observancia de la normativa penal adjetiva y del criterio aplicable en materia de nulidades, por lo que esta Sala difiere de las consideraciones realizadas por el a quo al respecto. (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, fallo nº 1749 de fecha 18.07.2005)

En consecuencia, esta Sala de Alzada, sobre la base de la verificación de aquellos aspectos de hecho y de derecho en los que se razona el decreto de nulidad, que la recurrida estimó y valoró para proceder al decreto de nulidad, considera que la decisión del juez de instancia se basó, por lo tanto, en una actuación admitida por el ordenamiento procesal, mediante una interpretación que no puede considerarse desacertada y que la doctrina jurisprudencial patria arriba citada legitima, al considerar plausible examinar, de oficio, la admisibilidad o no de la querella interpuesta, antes de trabar la litis, dado que al asumir el conocimiento de la causa, el órgano subjetivo detectó la vulneración de derechos y garantías constitucionales dentro del trámite, y consideró de oficio la posibilidad de revisar cuestiones atinentes al orden público constitucional que en el auto anulado no se evidencian precisados. Por lo que ninguna vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva se verifica de la recurrida, a objeto de estimar la procedencia del segundo motivo de impugnación contenido en el recurso de apelación propuesto.

Por lo que, al no existir prohibición dentro del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal de que un mismo Tribunal, revise una decisión discutible en su esencia, razonada y sensatamente revisada, esta Sala juzga que una querella privada inicialmente admitida puede ser objeto de una posterior resolución de inadmisión sin vulnerar por ello la seguridad jurídica ni el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues la admisión a trámite de un recurso o de una demanda no precluye ni predetermina su final admisibilidad, cuando aquél decreto de admisibilidad vulnera principios y garantías constitucionales y prescinde de un correcto examen de los elementos a que se contrae el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, aplicando esta doctrina al caso de marras, esta Sala de Alzada juzga que la decisión nº 058-08 dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al desestimar la querella incoada por el ciudadano J.P.G., al considerar la existencia de un motivo de inadmisibilidad, a saber, que la querella instaurada no precisa fundados elementos de convicción lo cual repercute directamente en que la misma no reviste carácter penal, no viola el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes. ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, a los fines de determinar si constituye un acto de arbitrariedad o de irrazonable la inadmisibilidad de la querella decretada, esta Sala precisa, que en su análisis el juez de la recurrida desestima la querella incoada sobre la base de advertir que la insuficiencia probatoria deducida meridianamente de la acusación privada incide directamente en la vulneración del derecho a presumir inocente al querellado, estableciéndose en la recurrida que:

…Al respecto, se hace necesario traspolar la concepción del Principio de Presunción de Inocencia de los delitos de acción publica (sic), a los delitos de instancia de parte agraviada, en virtud de que en la primera categoría, le corresponde al Ministerio Publico como titular de la acción penal, y en el caso de que la victima (sic) presente acusación particular propia o querella, presentar y traer a juicio toda el acervo probatorio suficiente para enervar el Principio de Presunción de Inocencia, de manera que los mismos comprueben la comisión material del delito y la participación del imputado en el mismo; y en el caso de la otra categoría enunciada, como quiera que corresponde a la victima (sic) la presentación de la acusación privada para iniciar la litis, se hace necesario ab-inicio del proceso que la acusación encuentre fundamentación seria con los elementos de convicción (plurales e idóneos) que exige el ordinal 5° del Articulo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera de llevar a la convicción del juzgador que la acusación privada tiene basamento suficiente para proceder a su admisión; empero en el caso de auto dada la naturaleza del tipo penal atribuido, y como condición de punibilidad exigido como elemento constitutivo del delito, se hace necesario que el sujeto activo del delito exprese el hecho difamatorio comunicándose con varias personas reunidas o separadas al momento de la admisión de la acusación, circunstancia que no se comprueba en el caso de marras, dado que en el escrito de acusación solo se señala una sola persona como elemento de convicción (la Periodista), observando la falta de señalamientos de otras personas para cumplir con la condición de punibilidad antes aludida, y por ende, para fundamentar el aspecto señalado en la acusación privada referente a que el hecho difamatorio se cometió en comunicación con varias personas reunidas o separadas (…)

.

A juicio de esta Alzada, el a quo con lo decidido, lejos de vulnerar la protección jurisdiccional, el ad quo garantizó la eficacia de esa garantía constitucional. Luego, al evidenciar la recurrida que la acusación formulada no contenía los elementos de convicción en los que se funda la atribución de la participación del ciudadano GIAN CARLO DI M.T. en la comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA ni que tal requisito hubiese sido realmente subsanado, actuó conforme a derecho al resolver lo decidido, por cuanto establece en lo decidido las razones de mérito respecto a la petición planteada por el acusador J.P.G.V.. Ello, lejos de constituir una actuación violatoria de la tutela judicial efectiva, se determina como una actividad jurisdiccional dentro de los plazos y en las formas que la ley procesal establece, conforme lo dispone el artículo 49 constitucional, máxime cuando del fallo apelado se evidencia que fue expresamente establecido que los alegatos y pruebas consignados por el querellante resultaban insuficientes para apoyar la pretensión contenida en el libelo acusatorio, conforme a la calificación jurídica contenida en la querella incoada. Aunado a lo cual, debe esta sala establecer que la tutela judicial efectiva no se circunscribe a otorgar lo pedido, sino a resolver, acordando o negando lo demandado por la parte actora, cuya actuación se verifica como la realizada por el a quo. ASÍ SE DECIDE.

Así pues, al analizar la decisión recurrida desde el argumento jurisprudencial antes referido, no observa este Órgano Colegiado, vulneración alguna de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, puesto que como ya se ha mencionado, el Juez de Instancia declaró la improcedencia de la acusación privada interpuesta en base a una causal de inadmisibilidad prevista expresamente por el Legislador en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que según lo apreciado en el contenido del fallo apelado, la naturaleza de la cual emana la relación fáctica narrada en la acusación requería del aporte de plurales elementos de convicción, específicamente de testimoniales que establecieran esa pluralidad de personas a las que refiere la norma sustantiva, a saber, el artículo 442 del Código Penal, sobre la base del siguiente razonamiento dado por la instancia:

…Obsérvese, que el legislador es claro cuando estipula que resulta indispensable para la configuración del tipo penal de Difamación Agravada, la exigencia como elemento constitutivo del delito, que el sujeto activo se comunique con varias personas (dos o más, reunidas ó separadas, pudiéndose (sic) calificarse el delito como agravado, cumpliéndose con otra exigencia adicional al elemento de la comunicación de varias personas reunidas o separadas, referido a que el delito se ejecutará por medios publicitarios, evidenciándose claramente que si bien el acusador señala en su acusación al momento de la descripción de los hechos, que el mismo se cometió en presencia de varias personas de manera pública, notoria y comunicacional, dicha alegación no encuentra justificación con la indicación de una sola persona como elemento de convicción (La periodista Priselen Martínez ), vale decir, que necesariamente para la configuración del tipo penal aludido resulta imprescindible como requisito de punibilidad, la existencia de la comunicación con varias personas reunidas o separadas, y ante la evidente ausencia de señalamiento en el escrito de acusación de por los menos otra persona como elemento de convicción, que permitan fundar la participación del imputado en los hechos imputados, se estima que (sic) acusación privada ab- inicio del proceso carece de fundamentos serios para sostener la imputación objeto del proceso.

Por lo que no comparte este Tribunal de Alzada la opinión de los recurrentes, cuando afirman que el juez de la instancia con lo decidido asumió facultades o cargas del querellado, para favorecer su defensa; ello resulta desacertado, no sólo por lo inmotivado de su afirmación; sino además por cuanto el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal expresamente determina la potestad jurisdiccional para proceder al decreto de inadmisibilidad de la querella incoada, en los casos y por los motivos allí establecidos de la siguiente manera:

Artículo 405. Inadmisibilidad. La acusación privada será declarada inadmisible cuando el hecho no revista carácter penal o la acción esté evidentemente prescrita, o verse sobre hechos punibles de acción pública, o falte un requisito de procedibilidad.

En ese orden de ideas, esta Sala juzga que la nulidad decretada y la declaración de desestimación de la querella que del auto recurrido se deduce, no causa un gravamen irreparable, toda vez que dicho decreto deviene de la defectuosa proposición del querellante, quien en ningún caso hizo uso de la institución del A.J., a que se contrae el artículo 402 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo así de la facultad que el procedimiento especial le otorgaba a objeto de acreditar el hecho punible o para recabar elementos de convicción; y quien además, no obstante haber tenido la oportunidad de subsanar el defecto considerado como substancial por la recurrida, no lo hizo adecuadamente.

Es así que esta Sala estima, con relación a esta denuncia, que el Juez de Juicio sí emitió pronunciamiento razonado sobre la causal en base a la cual fue revisado y anulado el decreto de admisibilidad, y subsiguientemente estimó inadmisible la acusación privada interpuesta por el representado de los recurrentes, no existiendo consecuencialmente conculcamiento alguno de la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva consagrada en nuestra Carta Magna, en virtud de ello tal denuncia es infundada en virtud de lo cual se declara SIN LUGAR la petición de revocatoria y/o nulidad del auto recurrido. Y ASÍ SE DECIDE.

Como tercer motivo de impugnación, los recurrentes esgrimen que adicional a la declaración testimonial de la periodista PRISELEN MARTÍNEZ, constituyen otros elementos probatorios, el ejemplar del periódico y la reseña periodística para establecer de manera inequívoca, clara y precisa, que los hechos difamatorios contenidos en la querella se cometieron de manera pública, notoria y comunicacional por parte del querellado, en un acto público mientras inauguraba una cancha deportiva. Es decir, que para los recurrentes, la querella precisaba plurales elementos de convicción que determinaban la procedencia al fondo de la acusación penal privada.

Adicionalmente, agrega textualmente en su libelo acusatorio, que la especie difamatoria se contiene en las declaraciones que el candidato a la Gobernación del estado Zulia GIAN C.D.M. expresó el día 17 de julio de 2008, en campaña electoral en el municipio Mara, en el ejercicio de sus actividades como candidato a la Gobernación aseguró que el querellante había recibido una “importante cantidad de dinero” para aceptar retirar su precandidatura como aspirante al cargo de Alcalde del municipio Maracaibo en las venideras elecciones. Que tales circunstancias le exponen al escarnio, desprecio y odio público de la ciudadanía marabina, al haberle involucrado en un hecho de tan baja factura.

En ese sentido, la nota periodística publicada en el Diario Panorama, Cuerpo de Política del viernes 18 de julio de 2008, página 1, que ofrece el querellante como prueba de su pretensión, es del siguiente tenor:

“CANDIDATO Di Martino estuvo de gira ayer por el municipio Mara.

Rosales le pagó a Guanipa

P. MARTÍNEZ / AGENCIAS

El alcalde de Maracaibo y candidato a la Gobernación del Zulia por el Partido Socialista Unido de Venezuela (Psuv), Gian C.D.M., dijo ayer durante una gira que hizo por el municipio Mara que “quien tiene la costumbre de comprar a los candidatos son ellos y no nosotros” en alusión al retiro de J.P.G. para su candidatura al ayuntamiento marabino.

Aseguró que “Rosales le entregó una cantidad de dinero importante” para que retirara su postulación. Criticó a quienes hablan de candidatos únicos dentro de la oposición, pues ignoran la presencia del (sic) Saady Bijani, quien también aspira ocupar el palacio de los Cóndores.”

Ahora bien, con base a este aspecto de fondo referido concretamente a la verificación de la especie difamatoria a través de un medio de prensa escrito, sometido a la consideración de esta Sala de Alzada por quienes recurren, conjugando los apelantes a la declaración (prueba testimonial) de quien redacta la nota periodística, el ejemplar del periódico (prueba documental) y la reseña periodística individualmente considerada (prueba documental); vemos que la recurrida, adicional a lo que antes quedó transcrito, establece en la parte motiva de lo decidido, lo siguiente:

…Del mismo modo, lo relativo a la otra exigencia de que el hecho punible atribuido se lleve a cabo a través de la utilización de los medios de publicidad, encuentra éste Juzgador que tampoco se cumple con dicho requisito de punibilidad, ya que la víctima refiere que la información constitutiva del descrédito a su honor y reputación deviene de la publicación en un ejemplar del Diario Panorama, lo que significa que esta (sic) dando por sentado que el medio de comunicación a través de su comunicadora social, refiere que dichas declaraciones supuestamente fueron expresadas por el Alcalde Jian (sic) Carlos (sic) Di Martino, lo que deja en evidencia que el imputado (sic) para el caso de (sic) que las hubiese aportado, debió haberlas dirigidos de manera directa y exclusiva través de entrevistas al medio de comunicación; ante tal circunstancia en el caso bajo examen existe un elemento de procedibilidad para que se (sic) pueda configurarse el tipo penal atribuido, cual es que el sujeto activo del delito haya utilizado los medios de publicidad para la ejecución del hecho punible, situación que no ocurrió, pues ha quedado evidenciado que la víctima refiere que es a través de la nota de prensa publicada por la comunicadora social, que el imputado supuestamente expreso (sic) ese tipo de declaración en acto público; entonces nos preguntamos, ¿Por qué (sic) la supuesta víctima, si efectivamente el imputado (sic) dirigió esas imputaciones en su contra, atentadora a su honor y reputación, no señalo (sic) en su acusación como elementos de convicción algunas de las personas que se encontraban en el acto publico donde presuntamente a su juicio se consumó el hecho punible.- (?).

De manera que, estima este Juzgador que el dictamen del auto de fecha 30 de Septiembre de 2008, mediante el cual este Tribunal considero (sic) procedente la Admisión del escrito de acusación privada conjuntamente con su respectiva subsanación, conculca el derecho o Garantía Judicial Fundamental atinente a la Presunción de Inocencia, prevista en la disposición constitucional del ordinal 2° del Articulo 49 de Nuestra carta Magna, en el entendido que con ese pronunciamiento judicial permitió entablar en contra del imputado un proceso penal a pesar de la ausencia de elementos de convicción necesarios para fundar la participación del imputado (sic) en el hecho atribuido, situación que le confirió la cualidad de imputado (sic) en el presente proceso, imposibilitando desvirtuar la garantía de rango constitucional de la Presunción de Inocencia con los exiguos (sic) elementos de convicción señalados en la acusación privada.-

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Precisado lo anterior, esta Sala estima que la carga imputativa que se expresa en la querella acusatoria privada debe estar sustentada en elementos de prueba, suficientes, a objeto de cumplir con los requisitos que el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal establece, en especial, aquél requisito que fundamenta la atribución de la participación del imputado en el delito. Sin ese eje cierto, no se cumple con el elemento objetivo que licencie legítimamente su admisibilidad. En ese sentido, la doctrina penal ha expresado que:

Una cosa es afirmar la existencia de un hecho, de una conducta humana, de un acontecimiento histórico determinado que se presupone tuvo realidad, y otra distinta es evaluarlo, calificarlo, ponerlo en relación lógica con la ley penal, verificar si la situación fáctica admitida encuadra en una hipótesis abstracta de esa ley, para darle un nomen iuris, o lo que es igual, para reconocer los elementos constitutivos de un tipo o figura penal encontrándose siempre el juzgador con la posibilidad de dar al hecho una definición distinta a la establecida en la querella, rigiendo el principio de iura novit curia.

(Cf. Vélez Mariconde, Derecho Procesal Penal, tomo II, pág. 236)

En ese mismo sentido, el doctrinario Clariá Olmedo nos ilustra respecto a esa subsunción de los hechos en un tipo penal, sobre la base de los elementos que conforman y demuestran el hecho punible:

Lo que se exige indefectiblemente es la relación del hecho imputado con todas las circunstancias conocidas por el querellante. No puede faltar el núcleo fáctico o el hecho desnudo por cuanto él constituye el elemento objetivo de la imputación...", "la ley no exige expresamente el aspecto jurídico del contenido objetivo en la querella, pero es evidente que el hecho relatado debe aparecer encuadrado en una norma legal para su admisibilidad. Si esto no ocurre la querella debe ser rechazada in límine". Así se encuentra claramente diferenciada, según lo fijado por ambos extractos, la carga imputativa que debe obligatoriamente expresarse en la querella.

(Cf. Clariá Olmedo, Tratado de derecho procesal penal, tomo IV, p. 423)

En ese orden de ideas, al pretender ante esta Instancia la parte recurrente, establecer como elementos probatorios plurales, aquellos devenidos de una publicación periodística, como el elemento del cual se deduce una especie difamatoria, ello no se verifica como preponderante a la garantía que la decisión recurrida restituyó, máxime si con la omisión de tal derecho sustancial se estableció la instauración de una acusación defectuosa. En ese sentido, esta Sala considera que cuando se acude al orden público constitucional para justificar una decisión que contraría a otra que niega el contenido de lo decidido - como ocurrió en el presente caso -, que declaró inadmisible la querella interpuesta y consecuencialmente con base en el orden público constitucional efectivamente vulnerado, se decretó la desestimación de la querella privada incoada, el juez de la recurrida obró conforme a derecho por cuanto tomó todas las precauciones para cerciorarse que efectivamente hubo una violación del orden público constitucional, conforme lo que antes quedó transcrito del fallo apelado.

En ese sentido, es conveniente además resaltar que tratándose de una decisión de oficio, el juez para decretar la nulidad ordenada, no sólo se fundó en el incumplimiento de cargas procesales, a saber, la defectuosa corrección de la querella ordenada; antes bien, dejó expresamente establecido que el defecto sustancial en la acción privada incoada ataca el mérito de la pretensión, toda vez que de la misma deduce que la relación de los hechos objeto de la querella no revisten carácter penal. Así en el fallo apelado quedó expresamente motivado lo que sigue:

…En ese orden de ideas, consideramos que en los delitos perseguibles de (sic) instancia de parte agraviada, la actividad jurisdiccional subyace igualmente en el cumplimiento del deber de los Jueces de velar y garantizar el Principio de la presunción de inocencia, en el entendido, que como quiera que la primera actuación judicial se corresponde con el auto de admisión de la acusación privada, debe verificarse cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos formales de procedibilidad, con especial atención al previsto en el Artículo 401, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, de manera que la acusación debe reunir insoslayablemente el indicado requisito de manera suficiente, que permita llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente el indiciado del hecho punible se encuentra vinculado con el mismo; no obstante, en el caso bajo examen esa particularidad no se verifica, toda vez que el acusador solo (sic) oferta como único elemento de convicción testimonial la periodista tantas veces señalada, no encontrando asidero jurídico la acusación en cuanto a la condición de punibilidad exigida del tipo penal atribuido al imputado (sic), cual es la comunicación con varias personas reunidas o separadas para imputar el hecho determinado deshonroso a su honor o reputación, ya que no basta por si (sic) solo (sic) que en la descripción de los hechos sea indicado esa circunstancia, sino que debe ser justificada con la proposición suficiente de esos elementos de convicción; con lo cual, se vulnera la consideración del imputado en esta etapa de! proceso a ser tratado con la debida presunción de inocencia.-

En consecuencia, con fundamento a la anterior argumentación, estima este Juzgador que lo procedente y ajustado a derecho, de conformidad con lo previsto en el (sic) Artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, es DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA del auto dictado por este Tribunal en fecha 30 de septiembre de 2008, que contiene la admisión de la acusación privada interpuesta por el ciudadano JUA (sic) P.I.G.V., en contra del ciudadano JIAN (SIC) CARLOS (SIC) DI MARTINO, por la comisión del delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA, tipificado en el Único Aparte del Articulo (sic) 442 del Código Penal, al estimarse que dicho acto vulnera el Principio Constitucional relativo a la Presunción de Inocencia, protegido constitucionalmente en el Ordinal 2° del Articulo (sic) 49 del Texto Constitucional Fundamental, por tanto, el indicado acto procesal, presenta defecto sustancial que afectan (sic) la validez del mismo, al considerar que la acusación privada encuentra sustento en los escasos elementos de convicción ofertados en la misma para vincular la participación del imputado (sic) en el hecho punible atribuido, menoscabando la garantía de orden constitucional indicada.-

Por lo que, al quedar evidenciado por la instancia, con certeza plena, que no existe prueba suficiente de los hechos vertidos en la querella privada incoada, ello desemboca en un violación directa del orden público constitucional que originó la nulidad de los actos que de forma absoluta se produjeron en contravención a los derechos constitucionales que la recurrida con lo decidido restituyó en aras de garantizar el debido proceso. ASI SE DECLARA.

Aunque el legislador patrio para conseguir la finalidad protectora que persigue el Derecho Penal, atiende a la necesidad de que la seguridad jurídica quede salvaguardada en la definición de los tipos, ello no supone que el principio de legalidad quede infringido en los supuestos en que la definición de esos tipos se adecue los conceptos cuya delimitación permita un margen de apreciación. Y esa labor contenida en el fallo recurrido, no se diferencia de una correcta y adecuada motivación que in limine realizó el juez de la instancia, sobre la base de la potestad procesal que el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal establece y en resguardo del orden público constitucional ponderadamente razonado.

Sobre la base de todos estos aspectos previamente analizados, la Sala encuentra infundados los argumentos de la apelación ejercida, en virtud de lo cual estima improcedente la petición de revocatoria o nulidad del fallo recurrido, confirmando en consecuencia el decreto de nulidad dictado por la instancia, y la desestimación de la querella que la recurrida conlleva.

IV

DISPOSITIVO

Por los argumentos anteriormente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos ejercido por los abogados en ejercicio J.V.P. y J.A.M.M., inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 12.390 y 132.993, respectivamente, procediendo con el carácter de apoderados judiciales especiales del ciudadano J.P.I.G.V., en su condición de querellante.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 058-08, dictada en fecha veintinueve (29) de octubre de 2008, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la que se decretó la NULIDAD ABSOLUTA del auto de fecha treinta (30) de septiembre de 2008, emanado de dicho Juzgado, y de los actos procesales que de ella se derivaron, a tenor de lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Por efectos de la desestimación de la querella contenida en el auto apelado, se DECRETA LA DESESTIMACIÓN DE LA QUERELLA PRIVADA incoada por el ciudadano J.P.G.V., en contra del ciudadano GIAN CARLO DI M.T., de conformidad con lo establecido en el artículo 405 del Código Orgánico Procesal Penal.

CUARTO

Se ordena que el Juzgado de la instancia proceda a la devolución de los recaudos consignados por el querellante conforme lo previsto en el artículo 406 eiusdem.

Regístrese y publíquese. Remítase la causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil nueve (2009). 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

L.M.G. CÁRDENAS

Presidenta

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO J.F.G.

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 016-09, quedando asentado en el Libro de Registro, llevado por esta Sala Nº 1, en el presente año.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2008-027925

ASUNTO: VP02-R-2008-000962

JFG.-