Decisión nº 127-14 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 21 de Abril de 2014

Fecha de Resolución21 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteJosé Leonardo Labrador Ballestero
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiuno (21) de Abril de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2014-010219

ASUNTO : VP02-R-2014-000284

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL SUPLENTE

J.L.L.B.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano J.S.L.R., portador de la cédula de identidad No. V.-16.016.560; contra la decisión No. 358-14, de fecha diecisiete (17) de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha ocho (8) de Abril del presente año, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente al Jueza Profesional Suplente J.L.L.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (9) de Abril del año dos mil trece (2013). Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA PÚBLICA RECURRENTE

La profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de defensora del ciudadano J.S.L.R., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de citar textualmente los alegatos de defensa, así como los argumentos explanados por el juzgador de control en el fallo impugnado, la recurrente aduce, que el Juez a quo no se pronunció en relación a las denuncias expuestas por la Defensa técnica en la audiencia de presentación de imputados, violentando los derechos de su representado, no solo al derecho a la libertad personal y a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contemplados en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En ese orden de ideas, argumenta la apelante que, se le causa un gravamen irreparable a su defendido cuando se violentan flagrantemente los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial Efectiva, la Libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona, toda vez que en dicha decisión, el Tribunal, en primer lugar no se pronunció respecto a lo expuesto y solicitado por la defensa, respecto a que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad por dejar constancia los funcionarios en el acta policial que su representado rindió una declaración sin indicar que estaba asistido por un abogado de su confianza en ese momento, incumpliendo flagrantemente con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones, cercenándole a su patrocinado no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, refiriéndose a circunstancias que realmente no se encuentran plasmadas en las actas presentadas por el Ministerio Público al momento de la audiencia de presentación de imputados de fecha 14.03.14.

Aunado a lo anterior, manifiesta la impugnante, que de una forma incorrecta, procede el juzgador de la recurrida a limitarse a fundamentar la legalidad de la aprehensión de su defendido y a decretarle Medidas Cautelares que restringen su derecho a la Libertad, sin demostrar para ello que se encontraban llenos los extremos previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin tomar en consideración los alegatos expuestos por la defensa.

Por otra parte, la recurrente arguye, que no se encuentra acreditada la existencia de hecho punible alguno, ni serios y fundados elementos de convicción de la participación de su representando en los mismos, porque lo único agregado al expediente es un acta policial de detención en la cual indican los funcionarios que lo aprehenden por presumir que estaba implicado en lo que ahora tanto denominan "guarimba", pero es el caso, que no fue detenido ni en manifestaciones públicas violentas ni colocando los llamados "miguelitos" en alguna carretera.

En este orden de ideas, refiere la defensa, que tampoco entiende como el Juez tomó como cierto lo que indican los funcionarios militares en el acta policial en relación a que su defendido se adjudicó los objetos que señalan como "Miguelitos", si el ciudadano J.L. no se encontraba asistido en dicha oportunidad, por un abogado como lo indica el último aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose a su juicio el acta policial viciada de nulidad como lo indicó la defensora al momento de realizar los alegatos correspondientes en la audiencia de presentación, toda vez que no existen testigos que avalaran el procedimiento, pues en las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, no constan las entrevistas a personas que avalen el procedimiento policial, y si constaran, no les fueron puestas de manifiesto a la defensora para su imposición, por lo que parece incongruente que el Juez de instancia mencione a unos ciudadanos de nombres L.L.d.l.R.P. y R.A.P.M. como testigos del procedimiento realizado por la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 12 de Marzo de 2014 donde resultó detenido su representado, que aún cuando los mencionan los efectivos militares, no les fue tomada entrevista y anexada a las actuaciones para que verificaran las partes lo que dichos ciudadanos vieron y si realmente avalan el procedimiento policial.

En este sentido, arguye la defensa, que tampoco entiende cuando el Juez indica al inicio y al final de su motivación que existen suficientes y fundados elementos de convicción y en parte de su motivación indica que no existe un compendio de elementos que de forma exhaustiva determinen la existencia plena de los tipos penales atribuidos a su defendido, considerando que ello evidencia una incongruencia e ilogicidad del Juez de Control al momento de dictar su decisión porque indica claramente que no está seguro que los presuntos elementos de convicción presentados por el Ministerio Público determinen que se configuren los delitos tipos establecidos en los artículos 285 del Código Penal y 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorísmo.

Conforme a lo anterior, insiste la recurrente, en cuestionar la forma como el Juez de control llegó a la apreciación subjetiva de que los simples objetos “Miguelitos” eran propiedad de su patrocinado, pues en primer lugar no se sabe con certeza si le fueron incautados al mismo; en segundo lugar, no dejaron constancia los funcionarios actuantes, que encontraren al ciudadano J.L. colocándolos en las vías de tránsito terrestre; y en tercer lugar, que dichos objetos pueden ser utilizados con otros fines como la colocación en un bahareque o cerca como medida de protección en contra de la delincuencia como se observan en muchas viviendas de la ciudad.

En este orden y dirección la defensa técnica señala, que el Juez “como presunción subjetiva” consideró que su defendido pertenecía a un grupo delictual, pero es el caso, que en las actas que se le pusieron de manifiesto no hay constancia de dicha situación y como bien lo dijo la defensa en los alegatos esgrimidos en la audiencia de presentación, para que se determine el delito de Asociación para Delinquir se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos y que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común aunado a que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública; además que, para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos.

Así las cosas, refiere la apelante, que no comprende cómo es posible que se le vulneren a su representado sus más elementales derechos, y que le sean decretadas medidas de coerción personal sin elementos de convicción suficientes, para ser sometido a la restricción de su libertad, sin que el Juzgador de la recurrida se pronunciara sobre los alegatos expuestos por la defensa y le garantizara al mismo sus derechos procesales, citando de seguidas extracto del fallo No. 186, de fecha 04.05.2006, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En este sentido, aduce quien apela, que la decisión del Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, toda vez que, el artículo 157 (antes 173) del Código Orgánico Procesal Penal ordena a los Jueces, a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de las mismas, citando de seguidas extracto del fallo No. 1516, de fecha 08.08.2006, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Igualmente, la apelante de autos discurre, que si bien es cierto, según el criterio explanado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo 499, de fecha 14 de Abril de 2005, no es exigible una motivación exhaustiva en una etapa tan primigenia de la causa, a saber, el acto de presentación de imputado, no menos cierto resulta que ello no se traduce en que la decisión contenga una motivación incongruente e ilógica, pues son precisamente las razones explanadas por el Juez en su decisión, los fundamentos que las partes tienen para entender la declaratoria a favor o en contra de sus pretensiones, por lo que, al no encontrarse esas razones en el fallo dictado, se coloca a las partes en incertidumbre y al imputado en estado de indefensión, que cercena sus derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que abarcan una respuesta efectiva y debidamente motivada.

En este orden de ideas, aduce la recurrente, que el Juez séptimo de control incurrió en lo que se conoce en doctrina como incongruencia omisiva, la cual se produce cuando el órgano judicial deje sin contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Alude quien apela que, la incongruencia omisiva, además de consistir en una falta de respuesta a las pretensiones de las partes, está relacionada, por extensión, con el derecho a una motivación razonada y suficiente de dichas resoluciones, pudiendo suponer por tanto una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, por cuanto entre las exigencias de este derecho, se encuentra la de dar una respuesta motivada y fundada de las cuestiones suscitadas por las partes a lo largo del proceso, y cuando dicha respuesta no se produce puede provocarse la indefensión de la parte afectada, razón por la cual cita extracto de los criterios jurisprudenciales emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo de fecha 10.05.2010, así como el fallo No.038, de fecha 20.01.2006.

Señala la defensa pública, que mal pudiera una decisión infundada decretar una medida coercitiva de libertad de una persona, cuando en la recurrida ni siquiera se esbozó de forma fundada el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin especificación alguna respecto al caso de marras y sin emitir pronunciamiento respecto a lo alegado por la defensa y explicar de modo claro y preciso el por qué no le asiste la razón y cuales son los elementos de convicción fundados y suficientes para el referido decreto.

Por último aduce la defensa técnica, que el imponer a un ciudadano de medidas de coerción personal y dar inicio a una investigación penal en su contra solo genera gasto al estado venezolano y desgaste de los funcionarios en dar seguimiento a un hecho que no constituye delito y que tiene que dar como conclusión en un sobreseimiento de la causa, por lo que sería inoficioso imponer al ciudadano de medidas de coerción personal y dar continuidad a una investigación que no se encuentra sustentada.

PETITORIO: Solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación de autos presentado contra la decisión No. 358-14, de fecha diecisiete (17) de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se revoque el referido pronunciamiento, acordando la libertad plena del ciudadano J.S.L.R..

Se deja constancia que este tribunal según decisión No. 114-14, de fecha 09.04.2014, declaró inadmisible el recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho A.E.U., de conformidad con lo establecido en los artículos 424 y 428 literales “a” y “b” del Código Orgánico Procesal Penal.

III

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho C.A.R.T., A.M.P.F. y EDICT JACNELY CORDOVA NAVARRO, actuando con el carácter de Fiscal principal y Auxiliares Décimos Cuartos respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, siendo la oportunidad consagrada en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, proceden a dar contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa pública y al efecto argumentan:

Luego de explanar el primer motivo de impugnación aludido por la defensora pública en el escrito de apelación interpuesto, la Vindicta Pública aduce, que la decisión dictada por el Juez Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública, al apreciar todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidos los hoy imputados, pronunciándose de todos y cada uno de los alegatos presentados por las dos defensa, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, utilizando para ello Jurisprudencia y doctrina nacional e internacional, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad.

En este orden de ideas, luego de citar textualmente el contenido de una de las denuncias de la defensa pública, atinente a la falta de testigos en el procedimiento de aprehensión, la Vindicta Pública aduce, que si bien es cierto no consta en las actuaciones consignadas al momento de la Audiencia de Presentación de imputados la entrevista a los testigos, no es menos cierto que del acta policial donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprensión de los dos ciudadanos imputados, la misma refleja la presencia de los testigos L.L.d.l.R.P. y R.A.P.M., testigos presenciales del hecho, y es al Ministerio Público como titular de la acción penal, en la fase de Investigación a quien le corresponderá determinar si efectivamente estos testigos, presenciaron o no el procedimiento policial, verificando además los elementos que pudiesen inculpar o exculpar a los ciudadanos, no resultando con ello una incongruencia por parte del Juez de control, como lo asevera la recurrente.

Discurre el Ministerio Público que, no existe incongruencia alguna y mucho menos ilogicidad por parte del a quo, toda vez que el mismo señala y así dejó constancia que se está en una etapa incipiente, lo que significa que la misma está en fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican la aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o partícipes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público.

Asimismo, manifiesta la Vindicta Pública, con relación al argumento de la defensa atinente a la apreciación subjetiva de propiedad de sus defendidos de los objetos incautados en el procedimiento “miguelitos”, que el a quo, en ningún momento fue subjetivo, al momento de su motivación y análisis para posterior decisión, toda vez que el mismo no analizó los elementos de convicción presentados de manera aisladas, sino por el contrario analizó otros elementos como retención de los teléfonos celulares, de los cuales a través de la experticia preliminar se evidencia que poseen información inherentes a la investigación, aunado que no estamos en presencia de un objeto denominado “miguelito”, sino por el contrario estamos en presencia de sesenta (60) objetos en forma de estrella puntiaguda elaborada en metal dulce tipo alambre de aproximadamente de 6 a 8 milímetros de espesor, enlazados con un material sintético que presentaba signo de haber sido derretido envueltas sobre los metales, con características Punzantes y penetrantes, de los comúnmente llamados MIGUELITOS, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear caos en diferentes vías, son precisamente los llamados miguelitos, que van más allá de una protesta pacifica, ya que con estas acciones afectan interés colectivos y difusos.

En este sentido, alega la Vindicta Pública, en relación a la denuncia atinente a la ausencia de elementos de convicción que hacen improcedentes las medidas de coerción personal decretadas por la instancia, que el Juez a quo consideró todos y cada unos de los elementos de convicción presentados por la Vindicta Publica, para posteriormente decidir sobre la medida de coerción personal impuesta, toda vez que la detención del hoy imputado plenamente identificado, se produjo de manera legítima, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho que se está presencia de un delito que merece pena corporal, y que no se encuentra evidentemente prescrita, y la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización de la búsqueda de la verdad.

Aducen, los representantes fiscales, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; por el contrario, tal como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español, en sentencia No. 33 de fecha 08.03.1999, dicha medida de coerción personal debe perseguir: “... unos fines constitucionales legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia penal y la reiteración delictiva...”. Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Sostiene el Ministerio Público, que para el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, el Juez debe valorar unos elementos que están descritos en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y son: 1.-La gravedad del delito, 2.- Las circunstancias en que se cometió el delito y 3.- La pena probable. Estos factores de valoración deberán ser empleados por el Juez al momento de articular el razonamiento que justifique la adopción de la medida, es decir, el examen de proporcionalidad deberá estar limitado por tales parámetros legales. En ese sentido, puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris), riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y si el solicitante acompaña un medio de prueba que constituya presunción grave de tales circunstancias, ya que, en función a la tutela judicial eficaz, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.

En consecuencia, afirma la Vindicta Pública, que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia se encuentra en estricto apego al contenido de la norma adjetiva penal y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley.

PETITORIO: En el marco del argumento señalado, los profesionales del derecho C.A.R.T., A.M.P.F. y EDICT JACNELY CORDOVA NAVARRO, actuando con el carácter de Fiscal principal y Auxiliares Décimos Cuartos respectivamente, del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia; y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia recursiva, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión No. 358-14, de fecha diecisiete (17) de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.S.L.R., por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

En ese sentido, del análisis de las denuncias alegadas por la recurrente, se observa que su recurso está dirigido a cuestionar, primero, la falta de motivación en la que presuntamente incurrió el a quo en su decisión al privar de libertad a su defendido, sin explanar los motivos o razones cursantes en actas que fundamentasen su decisión, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su representado, sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva, alegando que dicho procedimiento se encuentra viciado de nulidad por dejar constancia los funcionarios en el acta policial que el ciudadano J.S.L.R., rindió declaración sin indicar que no estaba asistido por su abogado de confianza y que el Juez de Control incurrió en incongruencia omisiva; segundo, la violación del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción en actas que acrediten la autoría o participación de su representado en los delitos endilgados por la Vindicta Pública; y tercero la errónea calificación admitida por el Juzgador de instancia a los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que los mismos no se corresponden con el contenido de las actas policiales.

Al respecto, una vez a.l.a.d. la apelante y de la Fiscalía del Ministerio Público, la Sala para decidir observa:

En el primer punto del recurso de apelación, la recurrente esgrime que el Juez a quo en su fallo incurrió en el vicio de inmotivación al privar de libertad a su defendido, sin explanar los motivos o razones cursantes en actas que fundamentasen su decisión, conculcándose de esta manera no sólo el derecho a la libertad que ampara a su representado, sino el derecho a la defensa, al debido proceso y la tutela judicial efectiva; a los fines de resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación extracto de la resolución recurrida:

…(omisis)…Analizadas de forma detenida todas y cada una de las actas de investigación que acompañan el expediente Fiscal, observa este juzgador, que las aprehensiones de los ciudadanos J.S.L.R. y J.J.S.B., se produjeron en fecha 12-03-2014, siendo las nueve y cincuenta minutos de la noche, siendo que el procedimiento fue presentado por parte del Fiscal actuante, el día 14-03-2014 a las 4:15 p.m.; cabe destacar, dentro del lapso de 48 horas que establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se observa que dichas aprehensiones, se encontraban respaldadas por el hecho cierto de que al momento de ser detenidos los imputados de actas, se encontraban en posesión de evidencias de interés criminalistico, tales como sesenta artefactos rudimentarios denominados y conocidos como “Miguelitos”, por lo que se evidencia que la aprehensión se encuentra legitimada por una de las excepciones previstas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro de este mismo contexto, es oportuno indicar que ambas defensas de autos, solicitan: 1.- Sean desestimadas por este tribunal, los delitos imputados por no configurarse dentro del contenido de los artículos 285 del Código Penal y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; 2.- Decrete la libertad plena de sus representados, por no existir fundados elementos de convicción para estimar que sean autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles imputados, considerando la defensa ejercida por la Dra. ISBELIS FERNANDEZ, que no se cumplen los extremos exigidos por el artículo 236 del texto adjetivo penal para decretar en su contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que considera igualmente que no existe peligro de fuga porque está indicando una dirección exacta de residencia y en el caso del imputado J.S.L., siendo este estudiante de derecho, lo cual demuestra su defensa consignando constancia de estudios constante de un (01) folio útil. La defensa a objeto de sustentar sus peticiones, indica que en el presente caso no se configuran ninguno de los delitos tipos imputados por el Representante del Ministerio Público en el día de hoy, en virtud que el delito de Instigación Pública contenido en el artículo 285 del Código Penal establece lo siguiente: “Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública…”; Considerando así la defensa, que no existe ningún elemento de convicción que indique que su representado J.L. instigare a alguien a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes y mucho menos que hiciere apología de hechos que configuren delitos; ni hizo aseveraciones públicas que hicieran presumir tal situación, sino que por el contrario a él simplemente, tal y como ella lo indica, lo detuvieron transitando en su vehículo en la cabecera del Puente Sobre El Lago, sin contener el o sus bienes ningún mensaje alusivo a tal situación ya indicada en los vidrios o carrocería ni dejaron constancia de ello los funcionarios al momento de realizar la inspección técnica, porque el hecho que su teléfono celular contenga mensajes, estos son recibidos y no enviados por él, y son privados no de forma pública ni que pusiera en peligro al colectivo.

Asimismo señala la defensa, que sobre los objetos que presuntamente ubicaron en su vehículo tampoco hay constancia que le pertenezcan porque no hubo testigos que avalaran el procedimiento policial y se pudiera presumir que le encontraron esos objetos o que la Guardia lo detuviera colocándolo en la vía del Puente, además la experticia realizada por el efectivo de la Guardia Nacional Bolivariana no cumple con el requisito establecido en el artículo 238 del citado texto adjetivo penal, porque el experto no indica que sea experto en la materia de vaciado de contenido de teléfonos celulares o en comunicaciones para la realización de dicha peritaje…(omisis)…

Ahora bien, a objeto de determinar la procedencia o no de medidas de coerción personal intraprocesales, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente (lo que quiere decir que se trata de normas rígidas que no admiten interpretación in extenso y cuya aplicación es de carácter restringido tal y como lo establece el artículo 233 del texto adjetivo penal) lo siguiente:…(omisis)…

En cuanto al primer particular, resulta ser la primera exigencia del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se cumpla de forma irrestricta con el principio de legalidad material contenido en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:…(omisis)…

Según SOSA CHACIN (2000: 119), este principio, fundamental para el Derecho Penal, ha sido enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán A.V.F., Nullum crimen, nulla poena, sine lege, el mismo exige que:…(omisis)…

Ahora bien, antes de adentrarnos más en el análisis del principio de legalidad desde la c.d.C.O.P.P.V., es menester para este juzgador, explicar que el Juez de Control en la fase preparatoria o de investigación, tiene como misión, determinar la procedencia o no de las medidas de coerción personal y cautelares que sean aplicables, a objeto de garantizar las resultas definitivas de los diversos procesos penales que ante si sean tramitados; otorgar el auxilio judicial en aquellos casos donde sea procedente y previo requerimiento de la parte interesada, conocer de la acción de amparo sobre la violación a la garantía de libertad personal e individual (habeas corpus) y resolver las excepciones que en esta fase sean planteables a objeto de velar por la integridad del proceso de investigación, siendo que además, en la labor de la determinación de la procedencia o no de las medidas cautelares inherentes a la protección de bienes o inherente a la aplicación de medidas de coerción personal, el juez debe velar en primer lugar por el cumplimiento de los requisitos de procedencia material y procesal contenidos en los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 585 del Código de Procedimiento Civil, relativos a las exigencias del fumus delictis o fumus bonis iuris según sea el caso y el periculum in mora, requisitos que en definitiva al estar colmados hacen ineludible la aplicación por parte del juez de control de las medidas a que haya lugar, asimismo, al velar por el requisito de legalidad material, se cumple con uno de los presupuestos establecidos en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 236, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la necesidad de existencia para procesamiento penal de un sujeto, de un hecho catalogado como delito, cuya acción penal esté vigente y cuya promulgación además sea previa a la existencia misma del hecho.

Sin embargo, en el análisis que conlleva en definitiva al juez de control a establecer la viabilidad o no de la procedencia de las medidas de coerción personal, este necesariamente a objeto de establecer el primero de los requisitos (legalidad material), debe determinar o identificar: a) que el tipo penal atribuido, efectivamente es el aplicable al caso concreto, situación que logra a través del material probatorio que se le presenta (elementos de convicción); b) determinar mediante la disgregación del tipo penal, la perfecta concatenación de los elementos objetivos del tipo penal, (intención dirigida a consumar el delito, la efectiva afectación de los derechos protegidos, y el logro o no de la meta propuesta por el sujeto activo del delito); así como de los elementos subjetivos, que determinan el dolo (conocimiento por parte de los imputados que su acción es delictual y el ánimo de ejecutarlo).

Asimismo, el juez en su función controladora a objeto de verificar este requisito, debe necesariamente verificar, que no exista ningún obstáculo que impida la persecución penal, lo cual se logra sólo si la acción penal se encuentra vigente.

Seguidamente y, en relación al segundo de los requisitos de procedibilidad de las medidas de coerción personal, o como se conoce el fumus delictis, o lo que es lo mismo “…la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se les atribuye. (Alberto Arteaga. La Privación de Libertad en el P.P.V.) exigido en el artículo 236, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es oportuno señalar, que al ser dichos elementos presuntivos de comisión delictual, los mismos bajo ningún concepto trastocan el principio de presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, por lo que el juez de control en su función garantista y celadora de la incolumidad de la Carta Magna, al ser un juez de garantías más no de mérito, se encuentra imposibilitado de hacer análisis de fondo de aquellos elementos que le son presentados, menos aún, análisis comparativos entre esos elementos, debiendo darle eso si, el valor de elemento presuntivo de convicción si así lo tienen, de forma individual, ya que lo contrario involucraría una clara intervención de la competencia funcional del juez de juicio y por ende, una violación a ese principio de presunción de inocencia, más aún cuando nos encontramos, como en el presente caso, en una fase insipiente de investigación que apenas se inicia y la cual tiene por objeto y alcance, conforme a lo previsto en los artículos 262 y 263 del texto adjetivo penal, la práctica de las diligencias dirigidas a determinar si existen o no razones suficientes para proceder a interponer contra un sujeto activo de un delito.

Sin embargo la concurrencia de estos requisitos de procedibilidad, hacen necesario que ad initio, que esos elementos de convicción, sean plurales y que creen una presunción razonable; y con esto se quiere decir, que exista probabilidad real (la cual debe ser alta que no genere duda alguna) que el sujeto señalado hubiese participado en cualesquiera de las formas de participación penal, en el hecho que se le atribuye.

Ahora bien, luego de analizadas las actas, se determina que las mismas establecen que la causa que conllevó a los funcionarios actuantes a proceder a la aprehensión de los hoy imputados, resultó ser que los mismos al momento de su aprehensión, portaban en la parte trasera de su vehículo, específicamente oculta, en el piso del maletero, debajo del caucho de repuesto, una bolsa plástica del color marrón donde había una serie (60 piezas) de objetos de forma de estrella puntiaguda, elaborada en metal dulce, tipo alambrón de aproximadamente de de 6 a 8 milímetros de espesor, enlazados con un material sintético que presenta signo de haber sido derretido envuelta sobre los metales, con características punzantes y penetrantes, de los comúnmente llamados “Miguelitos”.

Tal situación, en virtud que es suficientemente conocido por los habitantes de esta nación, que dichos “Miguelitos”, son utilizados por grupos anárquicos que se encuentran desde hace poco más de un mes llevando a cabo diversas manifestaciones, para ser arrojados a las calles con la finalidad de paralizar el tránsito terrestre en las diversas vías de comunicación de nuestro país, impidiendo con ello el desarrollo en paz del ejercicio de los ciudadanos al libre tránsito, conllevó a que los funcionarios actuantes, procedieran a realizar una revisión exhaustiva tanto del vehículo en el cual fueran detenidos los imputados de autos, como de sus personas, inspecciones que se realizaron tal y como lo demuestra el acta, en presencia de dos testigos hábiles descritos como L.L.D.L.R.P. y R.A.P.M., logrando incautar entre los objetos que se encontraban en el interior del vehículo, específicamente dentro de un bolso de color negro, que específica el acta se adjudicó el ciudadano J.R.L.R., un teléfono celular marca Blackberry, modelo 9320, serial IMEI354760057839970, pin 2638CA94 de fabricación Mexicana, con su respectiva batería y una tarjeta SIM CARD 895804 320006 832705, signado con el Abonado telefónico 0424-6570093, del cual se observan mensajes, que contrario a lo alegado por la defensa, existen tanto de entrada, como de salida, que comprometen la actuación de los imputados en los hechos que típicamente se les atribuye.

Dentro de este contexto, es oportuno indicar que que nos encontramos en presencia de un concurso real de hechos punibles, enjuiciables de oficio, que merecen penas corporales, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y Sancionado en el articulo 285 del Código penal venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Dentro de este mismo contexto, es oportuno para este Juzgador señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que hasta este momento los hechos atribuidos, se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, e indica este juzgador que hasta este momento, ya que aún cuando en el presente caso, no existe un compendio de elementos que de forma exhaustiva determinen la existencia plena de los tipos penales atribuidos, no es menos cierto, que estando en una fase insipiente de investigación, los cuerpos policiales que practican aprehensiones en flagrancia, en esta fase inicial preparatoria, tienen la obligación únicamente, de recabar las evidencias inmediatas al hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a los probables autores o partícipes de los hechos delictuales que se investigan.

Dentro de este mismo contexto, es oportuno además indicar, que dihos (sic) cuerpos policiales, al observar la presencia de evidencias que resultan en su contexto estar vinculadas con los diversos hechos anárquicos registrados dentro de los últimos treinta días, en del interior de la República, hechos que desde una perspectiva comunicacional, resultan de conocimiento público, ya que para nadie es un secreto, que los “Miguelitos”, son utilizados por grupos violentos, cuyos fines van más allá de la simple protesta por ideales políticos, ya que afectan con su proceder los derechos subjetivos de aquellos ciudadanos que no están integrados a este tipo de protesta, afectando principalmente el derecho al libre tránsito y, de forma indirecta el resto de los derechos y garantías constitucionales, ya que a través del libre tránsito pueden garantizarse derechos tales como el derecho a la salud, a la alimentación, entre otros, deben proceder en base a una presunción objetiva formada por la presencia de dichas evidencias que en su conjunto resultan ser plurales, ya que debemos recordar, que junto al tipo, existen diversas formas de participación delictual, que es lo que corresponde al Ministerio Público determinar en la fase de investigación, fase en la cual podría ulteriormente determinarse por ejemplo, al observar que los sujetos pasivos resultan ser funcionarios activo y retirado respectivamente de la Guardia Nacional Bolivariana, y que los mensajes apuntan a una posible afectación del Poder legalmente establecido, que el delito resulta ser el de Rebelión y que el fuero competente para su conocimiento es el Militar.

Dicho lo anterior, observándose que resulta imposible llevar a efecto este tipo de delitos sin una organización delictual previa, que organice y sustente el proceder de los grupos que de ella dependen y que además, el tipo penal atribuido, resulta ser un delito que tiende a desestabilizar la paz de la sociedad, el orden constitucional establecido y que además afecta el libre ejercicio de diversos derechos constitucionales de los ciudadanos que viven en esta nación, considera que el Ministerio Público, se encuentra perfectamente legitimado a investigar el presente caso, estando perfectamente imputados los sujetos activos del delito de INSTIGACIÓN PÚBLICA, por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delito que como se dijo, participación que como se dijo si bien no está determinada de forma absoluta, no corresponde a esta fase, donde los sujetos se encuentran amparados por el principio de presunción de inocencia, establecerlo, pero si se observa la pluralidad necesario de elementos de convicción para estimar la presunta participación de los mismos en el tipo penal antes indicado, por lo que deben declarase sin lugar ambas solicitudes de defensa, observándose que dichos fundamentos de convicción surgen de las siguientes actas policiales, donde además se determina que el vehículo donde se encontraron los objetos punzo penetrantes resultaba ser manejado por el imputado J.S.L.R., mientras que el teléfono con los mensajes antes referidos fue incautado al ciudadano J.L.R., son los siguientes.

1.- Del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL No. CR3-D35-4TA.CIA.SIP:135, de fecha 12 de marzo de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional, la cual describe las circunstancias de modo tiempo y lugar en las cuales fueron detenidos los imputados de actas.

2.- Planilla de Consulta ante el CNE de los ciudadanos O.J.M., H.R.R., DANIELIS G.L.C., T.D.J.B.G., J.S.L.R. y J.J.S. (folios del 6 al 12)

3.- Acta de Inspección Técnica y fijaciones fotográficas del lugar de la aprehensión de fecha 12-03-2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional (folios 14 y 15).

4.- Acta de Lectura de Derechos con copias de los carné de identificación como Guardias Nacionales y Cédulas de Identidad (folios 16 al 18).

5.- Experticia de Reconocimiento S/N, de fecha 12-03-2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional, a los “Miguelitos” incautados (folios 19 al 22).

6.- Experticia de Reconocimiento S/N, de fecha 12-03-2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional y reseñas fotográficas, a los teléfonos celulares incautados (folios 24 al 31).

7.- Experticia de Reconocimiento practicada al Certificado de Registro de Vehículo No. 29954253 S/N, de fecha 12-03-2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional (folios 31 al 35).

8.- Experticia de Reconocimiento practicada al vehículo incautado folios 36 al 39).

9.- Actas de Registro de Cadena de C.d.E.F. (folios del 44 al 49).

En tal sentido, luego de que de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en los hechos que se les atribuye, siendo que tales elementos además, generan una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente.

Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación de Libertad, de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que las Defensas técnicas, solicitan la desestimación de los delitos atribuidos y la libertad sin restricciones de sus representados, o en su defecto, la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este estado este Juzgado de control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide, que nos encontramos en presencia de un concurso de delitos cuyas penas llegan en sus límites superiores a diez años, los cuales además afectan el desarrollo sustentable de la nación, además del ejercicio constitucional del derecho de los ciudadanos que habitan la nación al libre tránsito, siendo que nuestra sociedad esta siendo afectada por el ataque desmedido y criminal de grupos vandálicos que pretenden desestabilizar la paz de la sociedad por ideales no sustentados en el principio de democracia participativa y protagónica, lo que determina además una presunción objetiva de peligro de fuga aunado al hecho que por la magnitud del daño causado, donde por demás los imputados resultan ser funcionarios activo y retirado de la Guardia Nacional, así como otras consecuencias que la relación con estos tipos de delitos origina, lo que podría ocasionar la evasión de los mismos del presente proceso y constituirse por esta vía, en medio de impunidad; considerando que en el presente asunto no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que en consecuencia a criterio de este Juzgador lo procedente en derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 2 y 3 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos: 1.- J.J.S.…(omisis)… y 2.- J.S.L.R.…(omisis)…, por considerar a los mismos como presuntos coautores en la comisión de los delitos de INSTIGACION PUBLICA, previsto y Sancionado en el articulo 285 del Código penal venezolano, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del estado Venezolano, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por las defensas técnicas.

Igualmente es procedente en el presente caso la orientación de la investigación por el procedimiento ordinario establecido en el libro segundo, del procedimiento ordinario, título i, fase preparatoria, Capítulo I, Normas Generales del texto adjetivo penal. Y ASI SE DECIDE…(omisis)…

. (Negrillas originales)

Ahora bien, una vez plasmados los fundamentos de hecho y de derechos sobre los cuales descansa el criterio del juzgador de mérito en el fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar las decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Carta Magna.

Sólo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque de esa manera puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

En este sentido, las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predeterminar una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no a un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste a la apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.S.L.R., además preservó no sólo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

En tal sentido, observa este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por los recurrentes, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacían procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga y la necesidad de profundizar la investigación, con el objeto de recabar los elementos necesarios para el esclarecimiento de la verdad, a través de la práctica de las diligencias pertinentes para ello, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos, desechando el dictamen de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por cuanto con la misma no podría garantizarse ni la persecución penal, ni las resultas del proceso.

Con respecto a lo alegado por la Defensa Pública, en relación a que el Tribunal de instancia no se pronunció respecto a su solicitud de nulidad del procedimiento, al dejar constancia los funcionarios actuantes en el acta policial que su representado rindió una declaración sin indicar que no estaba asistido por un abogado de su confianza, cercenándole al mismo no solo el derecho a la defensa, sino a la tutela judicial efectiva, ya que no se encontraba asistido en dicha oportunidad por un abogado como lo indica el último aparte del artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho que tampoco se evidenciaron testigos que dieran fe del procedimiento de aprehensión; considera esta Alzada, que dicho procedimiento se produjo en situación de flagrancia, supuesto bajo el cual no se exige la presencia de testigos para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que los funcionarios actuantes aprehendieron a los ciudadanos en virtud de haberles sido incautado un bolso negro y procedieran a realizar una revisión exhaustiva del vehículo en el cual fueran detenidos los imputados de autos, inspecciones que se realizaron tal como se evidencia del acta policial, en presencia de dos testigos hábiles descritos como L.L.D.L.R.P. y R.A.P.M., logrando incautar entre los objetos que se encontraban en el interior del precitado automotor, específicamente dentro de un bolso de color negro, que específica el acta se adjudicó el ciudadano J.R.L.R., un teléfono celular marca Blackberry, modelo 9320, serial IMEI354760057839970, pin 2638CA94 de fabricación Mexicana, con su respectiva batería y una tarjeta SIM CARD 895804 320006 832705, signado con el Abonado telefónico 0424-6570093, del cual se observan mensajes, que contrario a lo alegado por la defensa, existen tanto de entrada, como de salida, que comprometen la actuación del imputados en los hechos que típicamente se les atribuye; situación que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender al mencionado ciudadano con testigos tal como quedara plasmado en el acta policial aunado a que la detención se produjo de forma flagrante.

De igual forma, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la inspección de personas aplicable a la inspección de vehículos conforme al 193 ejusdem establece lo siguiente: “…y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos…”, por lo que del contenido de dicho artículo se evidencia que los dos testigos a los cuales hace mención la defensa, no son exigibles a los fines de proseguir con el procedimiento, más aún cuando se encontraban en una situación de flagrancia, siendo que en el caso de marras, los funcionarios actuantes aun cuando no era necesaria el cumplimiento de dicha formalidad por la situación de flagrancia, los mismos dieron cumplimiento con dicha normativa.

Así las cosas, se evidencia que no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de la inspección de personas, la ubicación de testigos que presencien tal procedimiento, razón por la cual, esta Sala considera que la referida actuación policial fue practicada conforme a derecho. Así se decide.-

De igual manera en relación a lo alegado por la recurrente que el Juez séptimo de control incurrió en lo que se conoce en doctrina como incongruencia omisiva, la cual se produce cuando el órgano judicial deja de contestar todas o alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Esta Sala de apelaciones considera propicio señalar el criterio de la Sala Constitucional con relación al vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, haciendo referencia a la sentencia No. 2.465/2002 del 15 de octubre, que estableció lo siguiente:

La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado

. (Subrayado de esta Sala)

En ese sentido, esta Sala verifica de la decisión recurrida, contrariamente a lo denunciado por la Defensa Pública, que el Juez de instancia valoró y así lo dejó establecido en su fallo, la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas policiales y de suficientes elementos de convicción para considerar la presunta participación del imputado de autos en los tipos penales imputados, los cuales racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior del proceso, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular del recurso interpuesto. Así se decide.

En cuanto al segundo punto denunciado por la impugnante, referente a la violación del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción en actas que acrediten la autoría o participación de su representado en los delitos acreditados por la Vindicta Pública, esta Sala de alzada, ha reiterado que ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse solo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) establecer si la detención policial se realizó, o no, en p.a. con las normas de carácter constitucional y procesal; 2) cuál es el hecho delictivo que se les atribuye a los imputados; y 3) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal.

En este orden de ideas, de la revisión efectuada a la decisión recurrida, la cual riela del folio ciento treinta y tres (133) al folio ciento cincuenta y siete (157) de la incidencia de apelación, esta Sala de Alzada evidencia que, el Juez de instancia verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando establecido de forma expresa que, del análisis minucioso y exhaustivo de las actas procesales, constató que se encontraba en presencia de la presunta comisión de varios hechos punibles, tipificados en forma provisional por el Ministerio Público, como INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; los cuales no se encuentran evidentemente prescritos, por lo que el Ministerio Público solicitó la imposición de una medida privativa de libertad, configurándose de este modo el primer supuesto establecido en la norma adjetiva penal en referencia.

Con respecto al segundo requisito, observa este Órgano Colegiado que, el Tribunal a quo, expresó en su fallo que, el Ministerio Público aportó durante la Audiencia de Presentación de Imputados las siguientes actuaciones: 1) Acta de investigación Penal No. CR3-D35-4TA.CIA.SIP:135, de fecha 12.03.2014, suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional, en el cual se deja constancia que los hoy imputados fueron aprehendidos cuando encontrándose en las inmediaciones del punto de control fijo Punta de Piedra, del Puente sobre el Lago de Maracaibo “Rafael Urdaneta”, fueron objeto de inspección rutinaria al vehículo donde se desplazaban, encontrándoles los funcionarios actuantes en el interior del mismo la cantidad de sesenta (60) objetos en forma de estrella puntiaguda elaborada en metal dulce tipo alambrón de aproximadamente de 6 a 8 milímetros de espesor, enlazados con un material sintético que presentaba signos de haberse derretido, envueltos sobre los metales, con características punzantes y penetrantes, de los comúnmente denominados “Miguelitos”, los cuales son usados por grupos delincuenciales y vandálicos para cometer distintos ilícitos penales. 2) Planilla de Consulta ante el CNE de los ciudadanos O.J.M., H.R.R., DANIELIS G.L.C., T.D.J.B.G., J.S.L.R. y J.J.S.. 3) Acta de Inspección Técnica y fijaciones fotográficas del lugar de la aprehensión de fecha 12.03.2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional. 4) Acta de Lectura de Derechos con copias de los carné de identificación como Guardias Nacionales y Cédulas de Identidad. 5) Experticia de Reconocimiento S/N, de fecha 12.03.2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional, a los “Miguelitos” incautados. 6) Experticia de Reconocimiento S/N, de fecha 12.03.2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional y reseñas fotográficas, a los teléfonos celulares incautados. 7) Experticia de Reconocimiento practicada al Certificado de Registro de Vehículo No. 29954253 S/N, de fecha 12.03.2014, practicada por funcionarios adscritos al Destacamento No. 35 de la Guardia Nacional. 8) Experticia de Reconocimiento practicada al vehículo incautado. 9) Actas de Registro de Cadena de C.d.E.F.; considerando el jurisdicente que, por encontrase la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público.

Asimismo, en lo atinente al tercer supuesto estipulado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta instancia revisora que el Juez de Control estimó en la recurrida que, por la magnitud del daño causado que atenta contra el propio Estado Venezolano, y por cuanto la pena que pudiera llegar a imponerse excede de diez (10) años en su limite máximo, es por lo que consideró procedente en derecho declarar con lugar la solicitud fiscal, y en consecuencia decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de las imputadas de marras.

Así las cosas, en el caso sub examine, se evidencia que el Juez de instancia, al dictar el dispositivo legal, se pronunció con respecto a las actas aportadas por la Vindicta Pública, plasmando de manera explícita y razonada tales elementos de convicción, los cuales a su juicio eran suficientes, dado lo inicial del proceso, para admitir las imputaciones formales efectuadas por la Vindicta Pública, y en consecuencia dictar la medida de coerción personal antes indicada. Al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, al encontrarse el caso bajo análisis en su fase incipiente, la cual es investigativa, correspondiéndole a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al ciudadano J.S.L.R., elementos tales que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo, aun cuando la defensa de autos denuncia que no existe una relación de causalidad entre el hecho atribuido y la conducta desplegada por su defendido, el Juez de instancia estableció que existían en esa fase incipiente elementos de convicción que hicieron presumir a los imputados como posibles partícipes en los hechos punibles atribuidos por la Vindicta Pública.

En mérito de las consideraciones anteriores, se concluye que, el Juez de Control durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, además de observar el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales y legales que le asisten a las partes, corroboró y explanó detalladamente en la decisión recurrida, las actuaciones aportadas al proceso por el Ministerio Público, como titular de la acción penal, las cuales le generaron a dicho jurisdicente, el convencimiento necesario para presumir la configuración de los delitos imputados por el representante fiscal, así como la presunta autoría o participación de los imputados de autos en la comisión de los mismos, todo lo cual será confirmado o no en el correspondiente acto conclusivo, pues como ya se expuso, el asunto penal bajo análisis, se encuentra en su fase incipiente, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, aunado al hecho que, se trata de elementos de convicción, no de pruebas, concepto éste que el doctrinario A.A.S., en su obra titulada “La Privación de Libertad en el P.P. Venezolano”, expresa:

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión, en este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría o de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él…

(Año 2007, Pág. 47 y 48). (Subrayado de esta Alzada).

De igual modo, deben destacar estos juzgadores, que el inicio de la fase de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. art. 263 del Código Orgánico Procesal Penal). Con relación a ello, el Dr. R.R.M., en su trabajo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, en cuanto a los actos de investigación ha establecido lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

De manera que, la impugnación por parte de la defensora Pública, respecto de los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éstos, constituye materia de hechos, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente momento, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, son suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados, así como la presunción de la posible participación de las imputadas en los hechos.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos F.M.B.R., F.R.M.P. y J.R.T..

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del p.p., emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

(Negritas de esta Sala).

De tal manera que, realizadas las consideraciones anteriores, esta Sala estima, que en el presente caso, no se configura el segundo punto de impugnación demandado por los recurrentes, en virtud de constatarse que la decisión impugnada, se encuentra ajustada a derecho, por lo cual resulta improcedente la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Así se decide.

Con relación al tercer punto de impugnación, referente a la errónea calificación admitida por el Juzgador de instancia a los hechos imputados por el Ministerio Público, toda vez que los mismos no se corresponden con el contenido de las actas policiales; este Tribunal Colegiado precisa señalar que, la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden, las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación de las imputadas, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, la apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular tercero de su escrito recursivo, indicando que al acoger el Juez de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública y al privar de la libertad a los encartados de autos, su resolución resulta desproporcionada, afirmación que no comparten los integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional, ni legal de las imputadas de autos, ya que la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia No. 52 de fecha 22.02.05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión No. 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario adecuarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos J.J.S. y J.S.L.R., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En relación a lo alegado por la recurrente, en relación al delito de Asociación para delinquir, refiriendo que debe estar acreditado en actas, que su representado pertenece a una organización con objetivos delictivos y que dichos objetivos pongan en peligro la seguridad pública y que la misma debe existir con actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer el delito; al respecto estiman los integrantes de esta Alzada, que si bien no está determinado en forma absoluta su participación en esta fase inicial, el a quo si dejo establecido que los sujetos activos resultan ser funcionarios activos y retirado respectivamente de la Guardia Nacional Bolivariana, donde además advirtió la existencia de plurales elementos de convicción que fundamentan la imputación realizada por la Vindicta Pública. Y así se decide.

Por tanto, en atención a las razones de hecho y derecho antes expuestas, esta Sala de Alzada considera, que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, y no violenta garantías constitucionales, ni legales por lo que resulta pertinente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por la ciudadana ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano J.S.L.R.; contra la decisión No. 358-14, de fecha diecisiete (17) de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ISBELY FERNANDEZ, Defensora Pública Décima Segunda Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, quien actúa con el carácter de defensora del ciudadano J.S.L.R., portador de la cédula de identidad No. V.-16.016.560.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión No. 358-14, de fecha diecisiete (17) de Marzo de 2014, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los precitados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de INSTIGACIÓN PÚBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorísmo, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO.

TERCERO

SE NIEGA se niega la solicitud de una medida menos gravosa realizada por la defensa a favor del imputado J.S.L.R.. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiuno (21) días del mes de Abril del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

J.L.L.B.Y.I.M.F.

Ponente

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 127-14, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Primera, en el presente año.

LA SECRETARIA

MARIA EUGENIA PETIT BARRIOS

VP02-R-2014-000284

JLLB/mads.-

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR