Decisión nº 004-10 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 25 de Enero de 2010

A criterio de estas representantes fiscales, el juzgado a quo desatendió el socorro de las victimas, ello por cuanto existe que las mismas hayan acudido a la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de interponer formal denuncia en relación a los hechos por el cual eran victimas de las agresiones por parte del ciudadano L.O.A.B., obviando el Tribunal 3º Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la obligación que tiene como órgano jurisdiccional de adoptar de manera inmediata la obligación indeclinable de proteger a la mujer victima de algún hecho punible, todo ello en virtud de lo establecido en los artículos 5 y 8 numeral 8º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V..

Es de hacer notar, que esta suficientemente probado tanto en las actas que corren insertas a la causa que nos ocupa, como con los testimonios aportados por las victimas durante la celebración de la audiencia de presentación, que no se tomo en consideración a la hora de decidir, el hecho fáctico donde se constata que las referidas ciudadanas son victimas, por varios aspectos que quedaron evidenciados, a saber:

1º Que el ciudadano L.O.A.B., reside dentro de una residencia común propiedad de la ciudadana M.F.D.A., la cual consta de tres (3) niveles, dos (2) de ellos son utilizados por el hoy imputado, uno como vivienda y otro con fines comerciales, y

2º Que ciertamente el ciudadano L.O.A.B., habita, posee comercios y frecuenta tal residencia, y que por ende hace perfectamente posible que ciertamente el 10/Octubre/09, realizo actos agresivos y violentos en contra de las ciudadanas M.F.D.A. y N.E.M.M., específicamente en la referida residencia y que por ende acudieron de inmediato a la Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Asimismo, fue desatendida la ciudadana N.E.M.M., quien realizo ante el órgano receptor de la denuncia y ratificó su alegato durante la celebración de la audiencia de presentación, deponiendo que había sido empujada por el hoy imputado, ante tal señalamiento, es preciso traer a colación lo que a tal efecto dispone la exposición de motivos y el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., al referirse a la violencia física:

La experiencia y las estadísticas en materia de violencia, muy específicamente en los casos de violencia domestica e intrafamiliar, demuestran que en un importante numero de casos las amenazas y las situaciones límites producto de acciones de acoso, coacción, chantajes, ofensas culminan en hecho de mayor entidad que derivan en atentados a la integridad física… Se tipifica la violencia física en sus diferentes grados, la cual puede consistir en maltratos y agresiones de menor entidad, hasta las lesiones a que se refiere el Código Penal, instrumento al cual deberá remitirse el interprete para su categorización. La violencia domestica es concebida como una modalidad agravada de la violencia física, en virtud que la autoría del hecho corresponde a la pareja, ex pareja o una persona perteneciente al ámbito domestico o familiar de la mujer, dando lugar a una sanción de mayor entidad. Las manifestaciones de violencia psicológicas, amenazas u hostigamientos, entendidas como formas de este tipo de violencia, quedan reguladas en los tipos genéricos de establecidos, correspondiendo a los jueces y juezas, determinar la entidad de la sanción según las circunstancias que concurran

Artículo 42. el que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, sera sancionado de seis a dieciocho meses.

Llama poderosamente la atención de éstas representantes fiscales, el hecho de, habiéndose denunciado en forma detallada al tribunal debidamente constituido las razones por las cuales, se calificó provisionalmente el hecho dentro de las disposiciones a que se contrae el artículo 42 de la Ley especial, como lo es la Violencia Física, la juzgadora no apreció que tal decisión obedeció de manera inequívoca a que, para el momento de la celebración de la audiencia de calificación de la flagrancia, el Ministerio Público contaba entre otros con el acta policial suscrita por los funcionarios policiales receptores de la denuncia, el testimonio de ambas victimas y el acta de inspección técnica, las cuales eran suficientes para acreditar la acción desplegada por el imputado de autos, quien no solo se aprovechó del estado de indefensión absoluta en que se encontraban las victimas, sino que además el mismo se encontraba dentro de la residencia de la víctima.

Es evidente entonces, que la decisión recurrida acarrea al Ministerio Público un gravamen irreparable, toda vez que, durante la audiencia de presentación, la honorable Jueza desestimó la calificación dada a los hechos por ésta representación fiscal ejecutando un cambio en la calificación, a saber Lesiones Genéricas, al considerar que, a pesar que una de las victimas se encontraba visiblemente lesionada por el hoy imputado y la otra había sido empujada por él mismo, ésta desacredito el valor de sus alegatos como (sic) tanto como victimas, del delito penal cometido (por separado) en perjuicio de cada una de ellas, es decir, la juzgadora desatendió y desprotegió a la ciudadana M.F.D.A. como testigo del hecho ocurrido en perjuicio de la ciudadana N.E.M.M. y viceversa, con los cuales se comprobaba de manera inequívoca que la conducta desplegada por el ciudadano L.O.A.B., encuadra dentro de la disposición del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V..

Resulta necesario señalar lo indicado en la doctrina patria, a saber, la Violencia Intrafamiliar en el ordenamiento jurídico venezolano, la cual define que la “Violencia se ha convertido en el contexto permanente, ya casi aceptado como normal, en el que trascurre la vida, y en su misma constituye un ejercicio de fuerza física, psíquica, moral directa o indirecta, de consecuencias mediatas, ejercidas para obtener poder, sea este requerido en la esfera macro social que se expresa a nivel de las instancias del status, o de la esfera micro social en la que se encuentra el individuo”; por lo que la violencia intrafamiliar en el Ordenamiento Jurídico Venezolano, pagina 26. R.A. y Baiz Villafranca Hermanos Editores. desde el punto de vista de los hechos que se ventilan en el presente asunto se evidencia que podríamos estar en presencia de la Violencia Física, establecida en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., que día a día trascurre en nuestra sociedad cuya consecuencia, es la mujer victima de agresiones por alguna (sic) “hombre” con el que mantiene alguna relación, independientemente del vinculo de esa relación, ya que ésta podría ser laboral, comercial sentimental, etc, y visto que el presente caso el ciudadano L.A. mantiene una relación domestica, ya que convive en la misma residencia de la ciudadana M.d.A., por lo que la misma puede perfectamente ser victima de la Violencia Física, tipificada en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., y no de unas Lesiones Genéricas, previstas y sancionadas en el artículo 413 del Código Penal, como lo consideró la Juez a.quo.

Aunado a tal afirmación la decisión impugnada, incurre la jueza en error, en cuanto a la competencia que a ese Juzgado le compete, ya que la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido enfática en cuanto al conocimiento de los delitos ordinarios y los establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, prevee que al existir un delito ordinario y otro especial, el conocimiento es del juzgado ordinario, entonces el Tribunal 3º Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, no solo causan un gravamen irreparable al Ministerio Público, al calificar los hechos como Lesiones Genéricas, y no como Violencia Física, ya que a todo evento vulnera la posibilidad de brindarle a las victimas la posibilidad de otorgarles las correspondientes Medidas de Protección y Seguridad referidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., permaneciendo las victimas desprotegidas de los hechos que fueron victimas, sino que además no le permite al Ministerio Público la adopción indeclinable de interponer las medidas necesarias para el aseguramiento de la integridad físicas de las mujeres victimas, sino que además de ello absorbió el conocimiento de delito que no le competen, como lo es las Lesiones Genéricas del Código Penal.

He dicho la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia No 445 de fecha 11/08/2008:

Señalado lo anterior, se observa que la competencia se determina, entre otros aspectos, por la materia y en el presente caso lo que se esta enjuiciando, hasta el momento, es el delito de LESIONES GENERICAS, tipificado en el artículo 413 del Código Penal… (sic) por lo que es a los Tribunales de dicha jurisdicción, a quienes le corresponde conocer del presente proceso...”

El Tribunal desestimó la solicitud de ratificación de las medidas cautelares decretadas en esa misma fecha por ésta dependencia fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 91 numeral 1º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., en resguardo de la integridad de las victimas como órgano receptor de la denuncia, sin considerar que las ciudadanas M.F.D.A. y N.E.M.M., una vez interpuesta la denuncia deben necesariamente tanto el órgano receptor como el Tribunal Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, adoptar las medidas necesarias, inclusive cualquier medida, siempre y cuando éstas sean necesarias y apropiadas para garantizarle en todo momento a las referidas ciudadanas su integridad, la cual, en el caso que nos ocupa se trata de la integridad física, ya que ambas ciudadanas resultaron ser victimas del delito de Violencia Física por lo que a todo evento estamos ante el incumplimiento por parte del Tribunal Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a quo de lo establecido en el artículo 5 y 8, numerales 8º, como lo es proteger a la mujer victima de hechos punibles, así como el numero 9º, la imposición y ratificación –como se solicito en audiencia- de las Medidas de Protección y Seguridad, cuyo único fundamento constituye salvaguardar la vida, proteger la integridad física, emocional y psicológica de la mujer.

Inexplicablemente, la juzgadora decretó en resguardo de la integridad de ambas victimas las medidas cautelares previstas en los numerales 5º y 6º del artículo 87 en los siguientes términos: “TERCERO : En cuanto a las medidas de protección y seguridad enunciadas por el Ministerio Público, esta Juzgadora de conformidad con el artículo 87, numerales 5º , 6º y 13º PROHIBE, al ciudadano L.O.A.B., acercarse el lugar de trabajo, estudio o residencia de las ciudadanas M.F.D.A. y N.E.M.M., ni realizar por si o por terceras personas actos de intimidación, persecución u acoso en contra de las referidas, todo esto sin detenerse a deducir que, el hoy imputado reside dentro de la misma vivienda propiedad de la ciudadana M.F.D.A., siendo en consecuencia imposible prohibirle al mismo el acercamiento al lugar de residencia, de estudio o trabajo de la victima.”

Igualmente tenemos, que el presente caso, el ciudadano L.A. mantiene una relación doméstica ya que convive en la misma residencia de la ciudadana M.D.A., entendiéndose aquella que esta constituida por una residencia de tres (3) niveles las cuales dos (2) son empleados por el imputado, y una (1) por la victima, lo que obligatoriamente hace que esta tenga que utilizar parte de la residencia del imputado para ingresar a su residencia, lo que a todas luces resulta ser una residencia, per se de un solo ambiente y lo que evidentemente conlleva a que la ciudadana M.F.d.A. al temor de ingresar, estar y salir de su residencia ya que podría toparse con el imputado, y ser victima de un nuevo hecho punible por parte del ciudadano L.A..

Sin lugar a dudas tenemos entonces, que el Tribunal a-quo a todo evento no tomó en consideración las circunstancias del hecho, por el cual las ciudadanas presuntamente resultaron victimas del delito de Violencia Física. Por parte del ciudadano L.O.A.B., por cuanto se evidencia que al habitar el referido ciudadano y las victimas en la misma residencia, no solo es imposible que él mismo de cumplimiento a las medidas decretadas en resguardo de la integridad de ésta, sino que se expone a un nuevo hecho de violencia a la victima, contraviniendo en consecuencia lo que a tal efecto dispone la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V., en cuanto a la obligación del Estado de atender, prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra de las mujeres.

Capitulo -V-

PETITORIO

Por todos los argumentos antes expuestos, solicitamos SEA ADMITIDO Y A SU VEZ DECLARADO CON LUGAR, el presente recurso de apelación y en consecuencia se ordene al Tribunal a-quo que ADMITA la precalificación otorgada por Ministerio Publico en la audiencia de presentación realizada en fecha 11/Octubre/2009, ante el Tribunal Tercero (3º) de Control Audiencias Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas e igualmente acuerde la medida de protección prevista en el numeral 3º del articulo 87 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de las Mujeres a Una V.L.d.V..

II

LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 6 de octubre de 2009, el Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, celebró Audiencia Oral a la cual se contrae los artículos 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y finalizada la misma emitió los siguientes pronunciamientos:

“ Con fundamento en el último aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., procede este Tribunal a dictar decisión y en consecuencia OBSERVA:

Es traído a presencia de este tribunal en carácter de detenido el ciudadano antes mencionado, contra quien el día de hoy ordenó el inicio de la investigación.

Concluidas las argumentaciones de la defensa, el Tribunal a modo de ilustración para ambas partes, dio lectura al siguiente extracto de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.:

… La experiencia y las estadísticas en materia de violencia, muy especialmente en los casos de violencia doméstica e intrafamiliar, demuestran que en un importante número de casos las amenazas y las situaciones límites producto de acciones de acoso, coacción, chantaje, ofensas, culminan en hechos de mayor gravedad que derivan en atentados a la integridad física… se tipifica la violencia física en sus diferentes grados, la cual puede consistir en maltratos y agresiones de menor entidad, hasta las lesiones a que se refiere el Código Penal… debe destacarse que el delito de lesiones constituye una de las conductas emblemáticas de mayor recurrencia en materia de género, siendo éstas unas de las razones fundamentales consideradas para atribuir a los Tribunales con competencia especial de violencia contra la mujer que crea esta Ley, su enjuiciamiento y sanción, con nuevos rangos de pena…

Culminada la audiencia, en presencia de las partes este tribunal de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la Ley; acordó:

De la lectura de la exposición de motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., dimanan una serie de principios de ésta nueva estructura jurídica, en este sentido y en atención y apego a las necesidades de celeridad y no impunidad al artículo 94 del instrumento legal, establece un único procedimiento especial que en consonancia con las garantías procesales establecidas en nuestra carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal. Limita los lapsos y garantizando a todo justiciable y victima la debida diligencia por parte del exclusivo y excluyente facultado de ejercer la acción penal, es decir al Fiscal del Ministerio Público, que lo conlleva a presentar el acto conclusivo que corresponda al caso particular, de tal manera que se materialice el postulado constitucional del artículo 2 por el cual Venezuela se constituye en un estado democrático y social de derecho y justicia, en este sentido y por ser necesario establecer la veracidad de los hechos, acuerda que el presente Casio (sic) se siga por la vía del procedimiento especial contemplado en el artículo 94 de la Ley Especial que rige la materia. SEGUNDO: La violencia de género encuentra sus raíces en la característica patriarcal de las sociedades en las que prevalecen estructuras de subordinación y discriminación hacia la mujer que consolida conceptos y valores que descalifican sistemáticamente a la mujer, sus actividades, sus opiniones, en consecuencia cualquier negativa o rechazo de poder masculina es vivida por el hombre agresor como una transgresión a un orden natural que justifica la violencia en su reacción en contra de la mujer. La violencia contra le mujer constituye un grave problema de salud social publica y de violación sistemáticamente de sus derechos umanos (sic), que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad. Se tipifica la violencia física diferentes grados, la cual puede consistir en maltratos y agresiones de menor entidad, hasta las lesiones a que se refiere el código penal, ahora bien, por cuanto de los elementos hasta ahora consignados y observados en éste asunto, consistentes en un acta policial de fecha 10 de octubre de 2009, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que describen las circunstancias de modo tiempo y lugar en que sucedieron los hechos y en que resultó detenido dicho ciudadano L.O.A.B., un acta de entrevista de la misma fecha rendida por las ciudadanas victima M.F.D.A. y N.E.M.M. y las exposiciones en ésta audiencia, no emergen indicios que nos hagan presumir que el hecho objeto de denuncia constituye un delito de género de los descritos en el artículo 15 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., sino que a consideración de este tribunal deriva de una relación netamente comercial entre las denunciantes y el imputado, en el cual presumiblemente este último en un forcejeo lesionó a la ciudadana F.d.A. y amenazó a N.M., no obstante debe preverse que existe una lesión, que se observa en la victima M.F.D.A. a la altura del antebrazo izquierdo y dado que el articulo 64 de la Ley que rige la materia establece que este tribunal es el competente para conocer las lesiones personales a que hace referencia el código penal, esta será la calificación jurídica que acoge este tribunal provisionalmente como LESIONES GENERICAS y AMENAZAS, previstos y sancionados en el artículo 413 del Código Penal y en cuanto a la ciudadana N.M. (sic) el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., pudiendo ésta variar o desaparecer en el transcurso de la investigación. TERCERO: en cuanto a las medidas de protección y seguridad enunciadas por el Ministerio Público esta Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 87, numerales 5º, 6º y 13º PROHIBE al ciudadano L.O.A.B., acercarse al lugar de trabajo, estudio o residencia de las ciudadanas M.F.D.A. y N.E.M.M., ni realizar por si o por terceras personas actos de intimidación, persecución u acoso en contra de las referidas ciudadanas y de conformidad con el numeral 13º se remite al ciudadano L.O.A.B., al equipo multidisciplinario con el que cuenta este tribunal a los fines de que sea orientado en materia de genero. En relación al desalojo del inmueble por parte del ahora imputado, en razón que entre las denunciantes y el imputado no existe ninguna relación de afectividad, ni comparten la vivienda y no corresponde el hecho a un delito de género y por tratarse el inmueble objeto de la controversia de un local comercial, considera este tribunal que no es procedente la orden de abandono del mismo que ha requerido la ciudadana fiscal del ministerio Público, por lo que a tales fines debe la parte interesada acudir a la jurisdicción que corresponde. CUARTO: En cuanto a la detención del Ciudadano L.O.A.B., se decreta su libertad inmediata, debiendo cumplir con las obligaciones entes mencionadas…”

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, observa que el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, consideró que era competente para conocer las lesiones personales a que hace referencia el Código Penal, esta será la calificación jurídica que acoge este tribunal provisionalmente como LESIONES GENERICAS y AMENAZAS, previstos y sancionados en el artículo 413 del Código Penal y en cuanto a la ciudadana N.M. el delito de amenaza previsto y sancionado en el artículo 41 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., pudiendo ésta variar o desaparecer en el transcurso de la investigación, los hechos que constituyen el presunto delito deben ser encuadrados en el tipo penal de LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, pues en su parecer, en la audiencia no emergieron indicios que le hagan presumir que el hecho objeto del proceso de denuncia constituye un delito de género de los descritos en el articulo 15 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., sino que ha consideración de ese Tribunal, deriva de una relación netamente comercial entre las denunciantes y el imputado, siendo que éste presumiblemente, en un forcejeo, lesionó a la ciudadana M.F.d.A. y amenazó a N.M..

En el mismo orden de ideas el Tribunal a quo, señala que a pesar de no apreciar de la denuncia la comisión de un delito de violencia de género, existe una lesión que se observa en la victima M.F.D.A. a la altura del antebrazo izquierdo y dado que el articulo 64 de la Ley que rige la materia establece que ese Tribunal es el competente para conocer las lesiones personales a que hace referencia el Código Penal, calificó los hechos provisionalmente como LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana M.F.D.A. y el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la ciudadana N.M., variar o desaparecer en el transcurso de la investigación.

Así mismo, de la decisión recurrida se desprende que la Juez del Tribunal Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su pronunciamiento tercero y por petición del Ministerio Público prohíbe al ciudadano L.O.A.B., acercarse al lugar de trabajo estudio o residencia de las ciudadanas F.D.A. y N.E.M.M., así como, realizar por si o por terceras personas actos de intimidación, persecución u acoso en contra de las referidas ciudadanas, igualmente remite al supra mencionado ciudadano, al equipo multidisciplinario con el que cuenta ese Juzgado, a los fines de que sea orientado en materia de género, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 numerales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V..

Por otra parte, en cuanto a la medida de protección y seguridad impuesta por el órgano receptor de la denuncia y constitutiva de la salida del agresor del inmueble, decidió el Juzgado a quo, que entre las denunciantes y el ciudadano L.O.A.B., no existe ninguna relación de afectividad, ni comparten la vivienda y no corresponde el hecho a un delito de género y por tratarse el inmueble objeto de la controversia de un local comercial, estimó que no es procedente la orden de abandono del mismo, la cual fue impuesta por la Fiscalía actuante y solicitada por ende su ratificación.

Ahora bien, analizados los pronunciamientos objeto de apelación, observa este Tribunal Superior Colegiado que, en primer término, la Jueza Tercera de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal, subvirtió el principio del Juez natural al decidir sobre la calificación jurídica en el presente caso, así como en la dictación de las medidas de protección y seguridad que impuso a favor de las victimas denunciantes y la revocatoria de la prevista en el numeral 3 del artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., toda vez que al considerar que los hechos objeto de la denuncia no configuran delito de violencia de género, debió haber declinado el conocimiento de los hechos objeto de la denuncia en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y sede, el cual actuaría conforme a las normas de competencia y de no aceptar el conocimiento del asunto por considerarse incompetente por la materia, lo enviaría a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia como Superior común para dirimir, en el supuesto caso de conflicto, a cuál de los Tribunales correspondía el conocimiento del asunto.

No obstante, la Jueza del a quo, a pesar de considerar que los hechos objeto de la denuncia no constituyen un delito de violencia de género, en una errada interpretación del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., último aparte, señala que es competente para Calificar los hechos como el delito de LESIONES PERSONALES GENERICAS previsto en el artículo 413 del Código Penal, obviando lo que expresamente prevé el referido artículo, de la siguiente manera:

… la competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo, corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley “. (Negrillas y cursivas de la Sala).

De tal forma que puede apreciarse de manera clara que la norma de competencia para las lesiones personales, que se encuentra contenida en el último aparte del artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., debe concordarse, con el encabezamiento y el primer aparte del referido artículo que tipifica el delito de VIOLENCIA FÍSICA, cuando se establece que “… si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad…”.

De manera pues que, si la Jueza del a quo, consideró que no se estaba en presencia de una VIOLENCIA FÍSICA, constitutiva de unas lesiones de carácter leve o levísimo, empujones, hematomas o cachetadas o un daño o sufrimiento físico que imposibilitara la precisión del tiempo de curación de ese daño o sufrimiento, así como del tiempo de privación de las ocupaciones habituales diarias, por vía de consecuencia, NO podía establecer la competencia del Tribunal para conocer del asunto, toda vez que solo las lesiones que se derivan del delito de Violencia Física, tipificado en el artículo 42 de la Ley especial, son competencia de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer como lo establece el último aparte de la citada norma cuando dispone, como antes se explicó que: “… la competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo, corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley”.

En este orden de ideas, de acuerdo a lo narrado anteriormente, es de hacer notar que resulta en un contrasentido el señalar que los hechos objeto de la denuncia no constituyen un delito de violencia de género y acto seguido conocer del asunto y pronunciarse en cuanto a la calificación jurídica de los hechos y las medidas de atención que habrían de adoptarse a favor de las victimas por disposición de una competencia que a priori se decide no tener.

De tal forma que es un yerro que vulnera el derecho constitucional a ser juzgado por una o un juez natural, el hecho de que declarando que los hechos no configuran delito por el cual la Ley le otorga competencia a un juzgado en la materia especial de violencia de género, se usurpe la misma y se decida el asunto.

En este sentido, cabe destacar que el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., prevé:

…El que mediante el empleo de la fuerza física cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses.

Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida, más un incremento de un tercio a la mitad.

Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantenga relación de afectividad, aun sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad.

La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Asimismo dispone el artículo 118 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.:

...Artículo 118. Competencia. Los Tribunales de Violencia contra la Mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido.

En el orden civil, conocerán de todos aquellos asuntos de naturaleza patrimonial…

. (Subrayado y negrillas de la Sala).

No obstante, la recurrida contiene dos pronunciamientos sobre los hechos objeto de la denuncia en el presente caso, en primer lugar, la calificación de los mismos como el delito de LESIONES GENÉRICAS, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en el caso de la víctima M.F.D.A. (dejando claro que respecto a estos hechos los mismos no configuran un delito de violencia de género) y el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 del la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V., en agravio de la ciudadana N.M., señalando que dicha calificación jurídica puede variar o desaparecer en el curso de la investigación.

Ahora bien, precisado lo anterior, esta Sala debe traer a colación, la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 326-09, expediente Nº C-09-112, de fecha 7 de julio de 2009 con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la cual sobre la competencia de los Tribunales de Violencia Contra la Mujer para conocer el delito de LESIONES ha señalado lo siguiente:

“… La exposición de motivos de la referida Ley especial, señala:

…Todas las mujeres son víctimas potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, pues, en todas las sociedades, ha pervivido la desigualdad entre los sexos. Además, las distintas formas de violencia contra las mujeres son tácticas de control con el objetivo de mantener y reproducir el poder patriarcal sobre las mujeres, para subyugarlas y descalificarlas, y ante este poder que les niega el goce, disfrute y ejercicio de sus derechos, debe erigirse el Estado como garante de los derechos humanos, en particular aprobando leyes que desarrollen las previsiones constitucionales…

.

De lo antes referido, se observa que la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V., tiene como propósito proteger al género femenino del maltrato y la violencia que es ejercida por el hombre agresor, por ser éste el más fuerte, y la mujer más vulnerable, por lo que el sujeto activo en la comisión de los delitos previstos en la referida Ley siempre será uno del género masculino, con modalidades agravadas para el caso de relaciones parentales y afectivas, y excepcionalmente como sujeto activo personas del género femenino, que hayan sido dominadas o instigadas a cometer el hecho por personas del género masculino, de acuerdo al caso en concreto.

Asimismo señala el artículo 118 eiusdem, lo siguiente:

Los tribunales de violencia contra la mujer conocerán en el orden penal de los delitos previstos en esta Ley, así como del delito de lesiones en todas sus calificaciones tipificadas en el Código Penal en los supuestos establecidos en el artículo 42 de la presente Ley y conforme al procedimiento especial aquí establecido…

.

El artículo 42 de la citada Ley especial tipifica el delito de violencia física en los términos siguientes:

El que mediante el empleo de la fuerza cause un daño o sufrimiento físico a una mujer, hematomas, cachetadas, empujones o lesiones de carácter leve o levísimo, será sancionado con prisión de seis a dieciocho meses. Si en la ejecución del delito, la víctima sufriere lesiones graves o gravísimas, según lo dispuesto en el Código Penal, se aplicará la pena que corresponda por la lesión infringida prevista en dicho Código, más un incremento de un tercio a la mitad. Si los actos de violencia a que se refiere el presente artículo ocurren en el ámbito doméstico, siendo el autor el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, personas con quien mantenga relación de afectividad, aún sin convivencia, ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima, la pena se incrementará de un tercio a la mitad. La competencia para conocer el delito de lesiones conforme lo previsto en este artículo corresponderá a los tribunales de violencia contra la mujer, según el procedimiento especial previsto en esta Ley

.

(…Omissis…)

Igualmente se observa que hasta el momento, el delito por el cual se está enjuiciando es el de Lesiones Personales Genéricas en Riña, previsto y sancionado en el artículo 413 en relación con el artículo 425 del Código Penal, siendo el mismo admitido por el Juzgado de Control de la Jurisdicción Penal Ordinaria.

Tomando en consideración que el hecho fue calificado provisionalmente por el Ministerio Público como uno de los delitos contemplados en la ley penal ordinaria, esta Sala estima que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es declarar COMPETENTE para el conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa del imputado de autos, a la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas…”.

Es así que la jueza al considerarse competente para conocer del tipo penal de lesiones personales genéricas, previsto en el artículo 413 del Código Penal, sin considerarlas delito de violencia de género ni parte de inseparable del delito de VIOLENCIA FÍSICA, tipificado en el artículo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., violenta el principio de juez natural, pues, en ese caso, así señalado en su decisión, no era competente para conocer de un hecho que consideró como no previsto como delito en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., toda vez que solo en los supuestos del citado artículo 42 (violencia física) es que detenta la competencia.

Siendo esto así, la calificación jurídica conexa a las lesiones personales que estimó acreditadas como delito autónomo previsto en el artículo 413 del Código Penal, en agravio de M.F.D.A., constitutiva al delito de AMENAZA, tipificado en el artículo 41 eiusdem, en agravio de la ciudadana N.M., tampoco le fijaba fuero de competencia en atención a que en todo caso esa conexidad le confería competencia a la jurisdiccional penal ordinaria, de conformidad con el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal en congruencia con la sentencia arriba citada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 326-09, expediente Nº C-09-112, con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la cual se aclara:

… Sin embargo, aún ante la presencia de un delito ordinario y uno especial, el artículo 75 del Código Orgánico Procesal Penal, regula que: “Fuero de atracción. Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del Juez ordinario y otros a los jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponderá a la jurisdicción penal ordinaria…”.

En consecuencia, la causa seguida a la ciudadana NINOSKA YUSBELY TORREALBA CARRASQUEL, por el delito de LESIONES GENÉRICAS, tipificado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Niubar A.E.C., deberá seguir siendo conocida por su tribunal de origen, Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se declara….

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Es así como, esta Alzada observa que el pronunciamiento sobre la calificación de los hechos como LESIONES GÉNRICAS, tipificado en el artículo 413 del Código Penal que a decir de la Jueza a quo no configura un delito de Violencia de Género, en conexidad con el delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., vulnera artículo 49 numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala:

…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

(…Omissis…)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

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Y esto es así, por cuanto, era deber de la jueza de la recurrida al pronunciarse en relación a la calificación jurídica sobre unos hechos que no consideró configurativo de un delito de violencia de género, el declinar la competencia en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de la jurisdicción ordinaria.

De forma tal que, esta Instancia Superior de conformidad, por lo antes expuestos estima que existe una vulneración del orden constitucional no subsanable, como lo es la violación del derecho al debido proceso, con la garantía del juez natural, consagrada en el artículo 49 numeral 4 constitucional, lo cual hace imposible subsanar el acto de otra manera que no sea decretándose la nulidad de la audiencia y decisión que se recurre y ordenando reponer la causa al estado de que se continúe la investigación por las disposiciones establecidas en el artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse por cuanto dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia, todo ello actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 4 constitucional, 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Siendo esto así, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se individualiza el acto viciado de nulidad absoluta como la audiencia de calificación de las circunstancias de la aprehensión del imputado, a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V. y la decisión que corre inserta a los folios 27 al 34 de las actuaciones originales, por cuanto en la misma se violentó el debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 4 constitucional que consagra la garantía del juez o jueza natural.

Así pues, como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena que la investigación prosiga por las disposiciones del artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., de acuerdo con los hechos objeto de la denuncia, de tal forma, que una vez realizada la investigación se determine con claridad la competencia del juzgado que habrá de conocer de las presentes actuaciones, las cuales, por haberse cumplido el trámite del artículo 87 por el órgano receptor de la denuncia, serán distribuidas por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a un Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas.

En este orden de ideas y dando cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., esta Alzada deja constancia que la nulidad alcaza solo a la audiencia realizada en el Tribunal aquo, según acta que consta a los folios 29 al 33, y la decisión que corre inserta a los folios 34 al 36, quedando vigentes las actuaciones cursantes a los folios 2 al 25, constitutivas del Acta de Investigación Penal, actas de entrevistas y demás actos de investigación y recaudos que forman parte de la tramitación del órgano receptor de la denuncia, así como la orden de inicio de la investigación cursante al folio 25 de las actuaciones originales que conforman el expediente jurisdiccional, por cuanto la violación constitucional no afecta los actos posteriores a la audiencia, como lo son, el escrito de apelación y su tramitación ante esta Sala, así como tampoco los actos de investigación realizados antes de la celebración de la misma, ya que trata la vulneración constitucional por parte de la jueza de la recurrida, de la garantía del juez natural al considerar que los hechos no revisten carácter penal en materia de género y sin embargo, haberse pronunciado sobre el juzgamiento del imputado.

Por último, esta Sala observa que las recurrentes hacen mención en otras denuncias aunadas a la de la relativa a la competencia de la jueza del a quo otras que fundamentan un gravamen irreparable producto de la decisión recurrida, aduciendo circunstancias que no se adecuan a la realidad jurídico procesal del asunto, toda vez que señalan que no fue atendido el reclamo de las victimas denunciantes y que el Tribunal a quo las dejó desprotegidas por el hecho de que no acogió la calificación jurídica otorgada a los hechos por la autoridad investigativa y revocó una de las medidas de protección y seguridad que le impuso ese órgano como receptor de la denuncia al imputado, consistente en la salida del agresor del domicilio “en común” de una de las víctimas denunciantes, pero lo cierto, es que la juzgadora de la Primera Instancia ratificó las medidas de protección y seguridad que consideró acordes para atender el reclamo de las victimas denunciantes ante la verosimilitud del derecho en el caso del delito de AMENAZA, tipificado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y ordenó al denunciado a no acercarse al lugar de residencia, estudio y trabajo de las victimas denunciantes, así como a no realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o a algún integrante de su familia, y en cuanto a la salida de éste de la residencia común con una de las víctimas denunciantes, consideró que no se trataba de un lugar de residencia común u hogar común, lo cual por el contrario de la desatención denunciada por las recurrentes en su escrito de apelación, constituyó una decisión de protección a las victimas una vez que se verificó que el reclamo era atendible en lo que respecta al delito de AMENAZA que consideró conexo al delito de LESIONES.

Asimismo observa la Sala que las recurrentes denuncian una imposibilidad presunta para continuar la investigación por las disposiciones del procedimiento especial previsto en Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por cuanto, estiman que al no acoger la calificación jurídica de VIOLENCIA FÍSICA, la jueza de la recurrida no permite al Ministerio Público la adopción indeclinable de medidas necesarias para el aseguramiento de la integridad de las mujeres victimas, a sabiendas las recurrentes, que en todo caso, la calificación jurídica es provisional y se podían adoptar perfectamente como se adoptaron, medidas que tienden a la protección de las mujeres victimas denunciantes, como en efecto fueron decretadas a su favor, ante la calificación jurídica de AMENAZA acogida por el juzgado a quo.

De tal forma, que no configura un gravamen irreparable, la adopción por parte del Tribunal a quo, de una calificación jurídica provisional distinta a la solicitada por el Ministerio, toda vez que esa calificación jurídica en la etapa preparatoria de investigación es provisional y puede variar y desaparecer en el curso de la averiguación penal, y por otra parte, el Tribunal aquo, no negó la posibilidad de seguir investigando por las disposiciones del procedimiento especial previsto en los artículos 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por el contrario, así lo ordenó, y en cuanto a la posibilidad de la adopción de medidas para salvaguardar la integridad de las victimas denunciantes, las medidas fueron ratificadas y solo una de ellas revocada, por lo que esa imposibilidad no es palpable según la recurrida.

Como consecuencia de lo anterior, es sólo la violación del debido proceso en cuanto a la vulneración de la garantía del juez natural, que da lugar a la declaratoria con lugar de la apelación interpuesta por las recurrentes y la reposición de la causa al estado que se continúe con la investigación por las disposiciones del artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Y ASÍ SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por la razones que anteceden, esta Sala Segunda de Reenvío para el Régimen Procesal Transitorio con Competencia en Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por I.V.Q. y YAMARILIS YAGUARAMAY, en su carácter de Fiscala Principal y Fiscala Auxiliar de la Fiscalia Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de octubre de 2009, mediante la cual no acogió la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el Ministerio Público y negó la aplicación de la medida de protección y seguridad prevista el artículo 87 numeral 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una V.L.d.V.. SEGUNDO: Se decreta la nulidad de la audiencia y decisión que se recurre y se ordena reponer la causa al estado de que se continúe la investigación por las disposiciones establecidas en el artículo 94 y siguientes de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. de acuerdo con los hechos objeto de la denuncia, de tal forma, que una vez realizada la investigación se determine con claridad la competencia del juzgado que habrá de conocer de las presentes actuaciones, las cuales, por haberse cumplido el trámite del artículo 87 por el órgano receptor de la denuncia, serán distribuidas por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, a un Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, investigación que se ordena proseguir, en razón que la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.l.d.V., no puede repetirse por cuanto dada la naturaleza de la misma, cesaron las circunstancias de la flagrancia. Todo de conformidad con lo previsto en el artículo 49 numeral 4 constitucional, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 190, 191, y 195, todos del Código Orgánico Procesal Penal, aplicables por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., Regístrese, notifíquese, déjese copia y Cúmplase.

Regístrese, déjese copia, remítase copia certificada de la presente decisión con oficio al Juzgado Tercero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas y en su debida oportunidad legal, envíense las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y sede, para que sean distribuidas en un Tribunal de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas distinto al que conoció del asunto.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. T.J.G.

LAS JUEZAS INTEGRANTES,

RENÉE MOROS TRÓCOLI DRA. DOUGELI W.F.

Ponente

LA SECRETARIA

Abg. A.D.S.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

Abg. A.D.S.

Asunto CA-830-09-VCM

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