Decisión nº PJ0642009000003.- de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 12 de Enero de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Maracaibo, doce (12) de enero de 2009.

197° y 149°

SENTENCIA DEFINITIVA

Asunto: VP01-R-2008-000670

Demandante: I.D.J.H.O., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 2.091.934 y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderados Judiciales de la parte demandante: M.R. y A.R.N., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.610 y 21.082.

Demandada: BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de junio de 1977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A.

Apoderados Judiciales de la Demandada: R.C.R., G.I., R.C., T.C. y A.M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.830, 22.808, 61.890, 76.983 y 25.342, respectivamente.

Motivo: HOMOLOGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

Suben ante esta Alzada, las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por la ciudadana I.H., en contra de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha cinco (05) de noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 10 de diciembre de 2008, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo procedió a diferir el fallo, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación de la parte demandada:

Que se inicio el presente proceso mediante demanda solicitando la parte actora la homologación de la pensión de jubilación. Que si bien es cierto que la actora fue empleada del banco UNIÓN, y la contratación colectiva del mismo se estableció que se pagaría una pensión de jubilación con base al salario básico y en esa cláusula se permite deducir del monto de la jubilación que pagaba el banco deducir el monto que pagaba el Seguro Social, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se estableció que las pensiones de jubilación serían al salario mínimo y el Seguro Social llegó a cancelar el salario mínimo y el banco el salario básico. Que el Juez de Primera Instancia no hace mención a estas observaciones en consecuencia solicitó que se declare con lugar la apelación.

La representación judicial de la parte demandante, solicitó que de conformidad con las normas Constitucionales la trabajadora actora goza de una pensión digna y conforme al salario mínimo urbano, por lo que solicitó que se confirme la sentencia proferida por el a-quo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que comenzó a prestar servicios personales y directos para el extinto Banco Unión, S.A, en la fecha 16 de junio de 1958 y egresó el 17 de junio de 1988, posteriormente fusionada a UNIBANCA y luego a BANESCO. Asimismo, indicó que laboró 30 años para el BANCO UNIÓN, razón por la cual se jubiló y recibe por dicho concepto la cantidad de CUARENTA MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 40.000,00), sin que se haya homologado dicha cantidad; según consta en libreta de ahorro de BANESCO, en la se realiza el deposito mensualmente.

Que BANESCO, asumió todos los derechos y obligaciones de los bancos e instituciones financieras disueltas por fusión, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 346 del Código de Comercio.

Alegó que la homologación de los montos de las pensiones de jubilación, debe ser con el salario mínimo urbano y más el incremento que deben tener dichos montos, proporcionalmente a los aumentos que se produzcan en el salario mínimo para los trabajadores activos.

Asimismo, señaló que recibe por concepto de jubilación un monto irrisorio que en ningún momento haya ofrecido alguna mejoría en el carácter jubilatorio, según el monto no es el adecuado, ni muchos menos homologada al derecho constitucional y legal al salario mínimo.

Que de conformidad con el decreto Presidencia de la República Bolivariana de Venezuela Nº 2.902 del 30 de abril de 2004, le corresponde un total de VEINTISIETE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE (Bs. 27.755.389,00), que es la cantidad que se ha generado por concepto de diferencia de jubilación desde el año 2000 hasta la actualidad.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

En la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, la representación judicial de la parte demandada BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A, manifestó lo siguiente:

Niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes, la demanda propuesta por la actora en su contra, por cuanto según a su decir los hechos alegados en el libelo de la demanda no son ciertos.

Admite que la actora percibe por aplicación de la cláusula 23 del Contrato Colectivo vigente para el momento de la jubilación, periodo 1987-1989, suscrito por el Banco Unión, C.A y Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del Banco Unión (F.E.S.I.T.R.A.B.U), con deposito legal en la Inspectoría del Trabajo en Caracas del cual se acompañó copia de la referida cláusula y cuyo original se encuentra depositado por ante la Inspectoría del Trabajo en Caracas, por concepto de pensión vitalicia y en pagos mensuales, el ochenta y cinco por ciento (85%) del monto del salario básico de la separación devengado durante el último año de servicio.

Que no es responsabilidad de BANESCO, ni del entonces Banco Unión, C.A. que la responsabilidad prevista en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social no haya sido implementada y su aplicación haya sido propuesta por la Asamblea Nacional por un período indefinido.

En este sentido, indicó que la jubilación vigente para el 17 de junio de 1988, fecha de jubilación de la actora, está expresamente convenida en la Convención Colectiva de Trabajo del período 1987-1989, establecida en el artículo 23. Y de conformidad con la Convención Colectiva y en la Ley del Seguro Social (artículo 95), se estableció: a) Que el pago de la pensión vitalicia a pagar por el Banco es equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo básico de separación del Trabajador o trabajadora para el momento de su jubilación; b) Que el Banco paga la diferencia entre la pensión de vejez a pagar por el Seguro Social y el ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo básico de separación de la Trabajadora jubilada, de manera que no se trata de dos pensiones distintas, sino que una complementa a la otra.

Que BANESCO, así como lo era el Banco Unión, C.A, es una empresa mercantil de derecho privado y que no pertenece a ningún ente del Estado Venezolano, paga un complemento a la pensión del Seguro Social al cual la actora tiene derecho y percibe del Seguro Social su pensión mensual equivalente al salario mínimo vigente.

Asimismo, indicó que para la fecha de la jubilación de la actora el monto de la pensión vitalicia que percibía del Banco era mayor al monto de la pensión que pagaba el Seguro Social Obligatorio, por lo que, el Banco al pagar la pensión vitalicia al trabajador o trabajadora jubilado deducía el monto de la pensión que ese jubilado devengaba del Seguro Social Obligatorio, en aplicación del artículo 95 de la Ley del Seguro Social y la señalada Cláusula Nº 23 de la Convención Colectiva. Y la actora percibe lo convenido en las Convenciones Colectivas suscritas por el Banco Unión más la pensión del Seguro Social equivalente al Salario mínimo Nacional Urbano.

Por lo considera que es improcedente el pago de las cantidades demandadas, ni por diferencia de jubilación ni por ningún otro concepto.

Finalmente, opuso la prescripción de tres (3) años prevista en el artículo 1980 del Código Civil de todo cuanto deba pagarse por años o plazos periodos en concordancia con lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Alega que están prescritas todas las pensiones de jubilación que se generaron hasta el mes de agosto de 2004 por prescribir a los tres (3) años el pago de pensiones por jubilación a partir de la fecha en que se genera cada mensualidad de la pensión.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Determinar si es o no procedente la homologación de la pensión de jubilación al salario mínimo urbano de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia verificar si es procedente la diferencia de la pensión en base a los salarios mínimos declarados por el Ejecutivo Nacional.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de marzo de 2000, contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819).

De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el cual esta Alzada hace suyo, y lo acoge de conformidad con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Le corresponde la carga probatoria a la parte demandada de todos los hechos nuevos alegados en la contestación, en consecuencia, debe demostrar la improcedencia de la homologación de la pensión de jubilación de la actora al salario mínimo urbano, todo en base al principio de distribución de la carga probatoria establecida en el artículo 72 y 135 de la Ley Orgánica del Trabajo y la jurisprudencia supra mencionada. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

-Prueba documental:

-Original de libretas de ahorros correspondientes del Banco UNIBANCA y del Banco BANESCO. Observa esta Alzada, que las presentes instrumentales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio, y se evidencia de las mismas, depósitos efectuados a la ciudadana I.H., en las libretas de ahorros Nº 654936 y Nº 40441, respectivamente correspondiente al Banco UNIBANCA y BANESCO. Así se decide.-

-Copia fotostática de memorando interno de fecha 18 de diciembre de 1979, emitida por el Banco UNIÓN. Observa esta Alzada, que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, sin embargo la misma no coadyuva a dilucidar los hechos controvertido ante esta Alzada, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. Así se decide.-

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos E.M.C. y R.F.F.. Observa esta Alzada, que los testigos no comparecieron a rendir declaración, en este sentido esta Superioridad no tiene material sobre la cual pronunciarse. Así se decide.-

Prueba de Informe: Solicitó la parte promovente se oficiara a la entidad bancaria BANESCO, para que elabore un informe a los fines de dejar constancia: Que tipo de cuenta bancaria, número de la misma, cuanto es el monto y desde que fecha comenzó a realizarse el depósito y por cuál concepto se realiza el mismo del banco BANESCO a nombre de I.H.. Se evidencia resultas de la presente prueba en el folio 154, en la cual se dejó constancia que la ciudadana I.H., maneja en la Institución Financiera BANESCO, una cuenta de ahorro identificada con el número 0134-0086-5808-65552785 y en ella se le deposita mensualmente la cantidad de Bs. F 40,00 por concepto de pensión vitalicia conforme a los términos de la cláusula 23 de las Convenciones Colectivas de Trabajo (1987-1989 y 1998-1999) suscritas entre el entonces Banco Unión, C.A, (hoy fusionado por absorción con BANESCO Banco Universal C.A) y la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajadores del Banco Unión, C.A, esta Alzada le otorga valor probatorio a la presente prueba de informe en todo lo que se desprende de la misma. Así se decide.-

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales. La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada y pacifica jurisprudencia que dichas alegaciones no son un medio de prueba sino la aplicación del principio de la comunidad de la prueba o de adquisición, que rige todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Alzada considera que es improcedente valorar tales alegaciones. ASÍ SE DECIDE.-

-Prueba documental:

-Copia fotostática de Convención Colectiva de Trabajo del periodo 1998-1999, suscrita por el Banco Unión con la Federación Nacional de Sindicatos de Trabajo del Banco Unión (F.E.S.I.T.R.A.B.U) y copia fotostática de Convención Colectiva suscrita por Banesco Banco Universal C.A., con el Sindicato Nacional de Trabajadores del Grupo Financiero Banesco (SITRABANESCO). Observa esta Alzada que los mismos se encuentran depositado en la Inspectoría Nacional del Trabajo y Otros asuntos Colectivos del Trabajo del Sector Privado. En virtud del principio iura novic curia, el Juez conoce el derecho y este tiene la obligación de conocerlos y de aplicarlos, razón por la cual no son objeto de prueba. ASÍ SE DECIDE

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistas y a.c.f.l. probanzas sobre el hecho controvertido planteado ante esta Alzada, y habiendo examinado los fundamentos de la apelación de las partes intervinientes, la labor de esta Alzada estriba en determinar si es procedente o no la homologación de la pensión de jubilación, al salario mínimo urbano de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, verificar de igual forma, si es procedente la diferencia de la pensión en base a los salarios mínimos declarados por el Ejecutivo Nacional.

Ahora bien, en torno a la institución de la jubilación establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 80 lo siguiente:

El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde a aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello

(Negrillas nuestras)

Asimismo, el artículo 86 establece lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial. (Negrillas nuestras)

En este sentido, de acuerdo con el principio de irretroactividad de la Ley, que consagra el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ajuste de las pensiones de jubilación al salario mínimo urbano, procederá desde la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es, el 30 de diciembre de 1999. Y de igual formas, las pensiones deberán incrementarse hacia futuro, en la medida en que se produzcan aumentos salariales para los trabajadores activos de la demandada, atendiendo para ello, a la clasificación del cargo que ostentaba el jubilado para el momento de adquirir tal condición.

Así las cosas, resulta oportuno resaltar, que la palabra jubilación proviene del latín iusbilatio-onis y significa acción y efecto de jubilar o jubilarse; eximir de servicio por razones de ancianidad o imposibilidad física a la persona que desempeña o ha desempeñado algún cargo civil, señalándole pensión vitalicia o recompensa por los servicios prestados (Diccionario de Derecho Público. E.F. página 447.Editorial Astrea).

En este sentido, conforme a la doctrina explanada en reiterada jurisprudencia, tanto nacional como extranjera, la jubilación constituye, un derecho adquirido de carácter vitalicio para los funcionarios y empleados al servicio de los organismos o entes públicos o privados y se otorgará cumplidos como sean los extremos previstos en la ley o en los convenios laborales. Constituye un Derecho adquirido, razón por la cual al estudiar la aplicación de la ley en el tiempo así como los efectos que surte el empleo del principio de la irretroactividad, surge el concepto del derecho adquirido como un impedimento para que pueda aplicarse una nueva disposición legal a las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de la ley antigua. De allí que los primeros autores que estudiaron esta figura jurídica la definieron como aquél incorporado irrevocablemente al patrimonio del adquirente, por tanto ningún derecho que califique como adquirido puede ser revocado por el conferente o por terceros, sean personas naturales o entes públicos o privados. "En general, se entiende adquirido un derecho cuando se han realizado los presupuestos de hecho necesarios y suficientes para su nacimiento o adquisición, de conformidad con la ley vigente para la época en que se cumplieron, de modo que, en su virtud, se haya incorporado inmediatamente al patrimonio de su titular" (Enciclopedia Omeba. Tomo VIII, Pág. 284).

En efecto, conforme a la opinión de diversos autores, entre los cuales es pertinente citar a Savigny y a De Aubry, el derecho adquirido " es irrevocable, es el derecho nuestro, el derecho que legítimamente nos pertenece, que ha ingresado en nuestro patrimonio, el que ya no puede sernos arrebatado por el hecho de por quien lo tenemos o por el hecho de un tercero’’

Según la opinión de Henri, León y Jean Mazeaud los derechos adquiridos "deben ser protegidos, incluso contra una ley nueva; ésta no podría privar de un derecho a las personas que están definitivamente investidas del mismo; a la inversa, las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que pueden atentar contra ellas y dejarlas sin efecto... “(Derecho Civil. Parte I, Pág. 225).

La distinción entre derechos adquiridos y expectativas de derechos, tiene una gravitante importancia en la aplicación de la ley en el tiempo, pues mientras frente a los primeros existe una absoluta imposibilidad de exigir el cumplimiento de la nueva ley a las situaciones jurídicas consolidadas bajo la ley anterior, con relación a los segundos si es permisible que una nueva norma modifique el cuadro jurídico que le dio nacimiento.

Por su parte, conviene precisar que la Sala Constitucional, en sentencia Nº 3 de fecha 25 de enero de 2005, al a.l.d. contenidas en los artículo 80 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que el Sistema de Seguridad Social, es de orden público y no puede ser modificada ni por convención ni por acuerdo entre particulares, por lo que resulta obligatorio el cumplimiento tanto para los entes público como privados, distintos a la República Bolivariana de Venezuela que hayan implementados mecanismos alternativos de pensiones y jubilaciones, por ser considerados parte integrante del actual sistema de seguridad social, inclusive aquellos derivados de las contrataciones colectivas o laudos arbitrales, determinando que el monto que pagan los sistemas alternativos de jubilaciones y pensiones a sus beneficiarios no pueden ser inferior al salario mínimo vigente. Así se establece.-

En el caso de marras, la actora trabajó por 30 años para el Banco Unión, posteriormente fusionado por absorción de BANESCO BANCO UNIVERSAL, de los cuales esta última asumió todos los derechos y obligaciones de los bancos e instituciones financieras disueltas por fusión. Adquiriendo la actora el derecho a la jubilación según la contratación colectiva vigente para la fecha.

Asimismo, al ser la Contratación Colectiva un conjunto de cláusula, producto de un acuerdo de voluntades, a través de las cuales las partes fijan las condiciones para la prestación del servicio que regirán la relación de trabajo, a los beneficios laborales obtenidos por los trabajadores, en virtud de la negociación colectiva y que pasan a formar parte integrante de los contratos individuales, también debe aplicárseles el principio de irrenunciabilidad, previsto en el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, para garantizar que las condiciones de trabajo que pacten los trabajadores y patronos no sean inferiores a las fijadas por la ley, existiendo la posibilidad de modificar algunas condiciones de trabajo, siempre que resulten más favorables para los trabajadores.

Bajo estas premisas, resulta oportuno indicar que fue un hecho reconocido en el presente juicio, el derecho a la jubilación la cual es acreedora la actora, bajo las formas y modalidades establecidas en la cláusula 23 de la Convención Colectiva del Banco Unión (1987-1989), la cual establece lo siguiente:

“Los trabajadores podrán ser jubilados por la Junta Directiva de la empresa con derecho a una pensión vitalicia de acuerdo a las siguientes normas:

El derecho se adquiere cuando el trabajador haya cumplido efectivamente 60 años de edad y 25 o más años de servicio ininterrumpido en la empresa, si es hombre; o cuando haya cumplido 55 años de edad y 25 años de servicio ininterrumpido en la empresa, si es mujer.

La pensión vitalicia para el trabajador que sea jubilado será, de ochenta y cinco por ciento (85%) de su salario básico de separación con tal que lo haya devengado durante el último año de servicio en el entendido que de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, el monto de la pensión a pagar por la empresa será la diferencia entre la pensión de vejez a pagar por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , o cualquier otro beneficio similar, dictado en beneficio de la Seguridad Social; y, el citado ochenta y cinco por ciento (85%) del sueldo básico de separación del trabajador jubilado.

En este sentido, la Sala de Casación Social a los fines de resolver casos análogos al presente, estableció en sentencia de fecha 13 de marzo de 2008, (Caso: A.C.C. contra BANESCO BANCO UNIVERSAL S.A.C.A.), lo siguiente:

Con base en la cláusula 23 de la Convención Colectiva del Banco Unión, la pensión vitalicia para el trabajador jubilado será el equivalente al cien (100%) de su último salario básico, salvo que la trabajadora sea acreedora de una pensión de vejez, en cuyo caso, la demandada sólo debe cancelar la diferencia que resulte entre el último salario básico devengado y el monto de la pensión de vejez que le corresponda por el Seguro Social

(Negrillas nuestras)

Ahora bien, conforme a la norma ante transcrita contenidas en la convención Colectiva y el criterio jurisprudencial mencionado ut supra, es de aclarar que la pensión vitalicia establecida en la Convención Colectiva y la pensión de vejez a pagar por el Seguro Social no se tratan de pensiones distintas, sino que efectivamente una complementa a la otra y con ella se busca que el trabajador que cesó en sus labores diarias de trabajo, mantenga las mismas condiciones laborales o mayor calidad de vida a la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión por este concepto. Por lo que de conformidad con el artículo 95 de la Ley Orgánica del Seguro Social (vigente para la época), se debe deducir lo percibido por la actora por pensión de vejez, pagada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, así como lo establece la cláusula 23 de la Convención Colectiva del Banco Unión.

Al respecto, según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y el accionado indicó que la actora tiene derecho y percibe del Seguro Social una pensión mensual equivalente al salario mínimo vigente, sin embargo no se evidencia de las actas que efectivamente la actora este percibiendo una pensión por vejez, sino por el contrario de las pruebas se demuestra que la actora percibe una pensión vitalicia de conformidad con la contratación colectiva del entonces Banco Unión (hoy fusionado por absorción con Banesco Banco Universal C.A), de CUARENTA BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 40,00), mensuales por supuesta diferencia o complemento a la pensión de jubilación.

Por lo que, al no quedar demostrado que la actora percibía una pensión de vejez del Estado Venezolano por intermedio del Instituto Venezolano del Seguro Social, le corresponde a la parte demandada dar cumplimiento a los derechos laborales protegidos por nuestra Carta Fundamental, que mantiene la integridad e intangibilidad del beneficio de jubilación como una garantía y un derecho social contemplada en los artículos 80 y 86 eiusdem.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Social, en diversas oportunidades ha reiterado su doctrina en relación con el ajuste de las pensiones de jubilación al salario mínimo urbano, entre otras, en sentencia Nº 549 de 30 de marzo de 2006 (caso: R.M.D. contra ELEORIENTE C.A.), establece:

Conviene recordar respecto a la jubilación que la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por esto la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 816, de fecha 26 de julio de 2005, acogió el lineamiento establecido por la Sala Constitucional, en sentencia de fecha 25 de enero de 2005, de que en aquellos procesos en los que la pensión de jubilación resulte inferior al salario mínimo urbano se debe ajustar, de acuerdo con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, si la pensión de jubilación en este caso no se ha ajustado y resulta inferior al salario mínimo urbano, se debe incrementar dicho monto en forma proporcional

En mérito de las precedentes consideraciones, esta Alzada, declara procedente la homologación de la pensión de jubilación y las diferencias generadas en base a la aplicación del salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional y sus respectivos incrementos salariales causados, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Determinado como ha sido el punto de apelación ante esta Alzada, de conformidad con el principio de la reformatio in peius, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuales son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro Calamandrei, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum Quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Por lo antes transcrito, quedan firmes en consecuencia, la prescripción de la acción del artículo 1980 del Código Civil, opuesta como defensa perentoria, respecto de las pensiones de los años que van desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir desde el 01 de enero de 2000 hasta el día 14 de agosto de 2004, dado que operó la prescripción de tres (3) años, contados a partir de la interposición de la demanda que fue en fecha 14 de agosto de 2007. Por lo que se declara prescrita las pensiones correspondiente de los meses que van desde el 01 de enero de 2000 hasta el día 14 de agosto de 2004. Así se decide.-

Asimismo, se procede a cuantificar las pensiones dejadas de percibir por la actora, las cuales resultaron condenadas a la parte demandada:

Período: 15 de agosto de 2004 al 30 de abril de 2005. (8 meses y 15 días)

Salario Mínimo: Bs. 321.235,20

Total: Bs. 3.051.734, 4

Período: 01 de mayo de 2005 al 31 de enero de 2006. (9 meses)

Salario Mínimo: Bs. 405.000,00

Total: Bs. 3.645.000,00

Período: 01 de febrero de 2006 al 31 de agosto de 2006. (7 meses)

Salario Mínimo: Bs. 465.750,00

Total: Bs. 3.260.250,00

Período: 01 de septiembre de 2006 al 31 de abril de 2007. (8 meses)

Salario Mínimo: Bs. 512.325,00

Total: Bs. 4.098.600,00

Período: 01 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2008. (8 meses)

Salario Mínimo: Bs. 614.790,00

Total: Bs. 4.918.320,00

Período: 01 de enero de 2008 al 31 de abril de 2008. (4 meses)

Salario Mínimo: Bs. F 615,00

Total: Bs. F 2.460,00

Período: 01 de mayo de 2008 al 31 de octubre de 2008. (6 meses)

Salario Mínimo: Bs. F 799,23

Total: Bs. F 4.795,38

Total de las pensiones dejadas de percibir (50 meses y 15 días): Bs. F 26.229,38

Ahora bien, quedó demostrado que la trabajadora percibía una pensión de Bs. 40.000,00, por lo que devengó la cantidad de Bs. 2.020.000,00 (Bs. F. 2.020,00) por los 50 meses y 15 días que le correspondía por ajuste al salario mínimo, en consecuencia es necesario deducir esta cantidad cancelada por la parte demandada. Así tenemos que a Bs. F. 26.229,38 se le debe restar Bs. F 2.020,00 resulta la cantidad de Bs. F. 24.209,38. Adicionalmente, se ordena a la demandada pagar, dicha pensión de forma vitalicia, regularizando el pago que corresponda en forma mensual, ajustado al salario mínimo vigente decretado por el Ejecutivo Nacional. Así se decide.-

Finalmente, por ser de Orden Público y acatando la decisión vinculante para todas las causas, a saber la emitida por nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 12 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; es por lo que se ordena al pago de:

La Indexación o Corrección Monetaria, mediante experticia complementaria del fallo, a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder más de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena la corrección monetaria de cada una de las pensiones de jubilación insolutas, computadas mes a mes, a partir de la notificación de la demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Conforme al criterio jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de noviembre de 2008, caso: J.S., contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A.). Así se decide.

En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO, de Apelación ejercido por la parte demandada recurrente en contra de la decisión de fecha cinco (05) de noviembre de 2008, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana I.H.O., en contra de la sociedad mercantil BANESCO, C.A.

TERCERO

SE CONFIRMA EL FALLO APELADO.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los doce (12) días del mes de enero de 2009. Años 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

DRA. T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

ABG. I.Z.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 03:00 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642009000003.-

ABG. I.Z.

LA SECRETARIA

Asunto: VP01-R-2008-000670