Decisión nº KP02-N-2004-000065 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 16 de Noviembre de 2005

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

En su nombre

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la

Región Centro Occidental

Asunto Nº: KP02-N-2004-000065

Parte recurrente: I.C.M., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V-3.875.296 y de este domicilio.

Apoderada judicial de la parte recurrente: A.C.D.M., abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 90.204.

Parte recurrida: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria

Representante legal de la parte recurrida: R.A.R.G., venezolano, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 10.808.459, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.753, en su condición de apoderado sustituto de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

Motivo: Sentencia definitiva de nulidad funcionarial.

I

Del procedimiento

Visto que el presente recurso fue admitido y sustanciado conforme a lo previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste debe ser sentenciado según lo dispuesto en la referida ley, en consecuencia, estando dentro de la oportunidad legal correspondiente, este Juzgador procede a dictar el fallo sin narrativa y bajo los siguientes postulados:

En fecha 29 de abril de 2005, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa y se dejó establecido lo siguiente:

…siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad con el articulo 103 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, se procederá a su celebración, en el asunto Nro. KP02-N-2004-065, por RECURSO DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO EMANADO DEL SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) Y SOLICITUD DE JUBILACION; se deja constancia de que hizo acto de presencia la ciudadana abogada A.R.Y.L., inscrita en el I.p.s.a. bajo el N° 78.966, en su condición de sustituta de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. Compareció el ciudadano H.M.G.M., inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 7.537, apoderado judicial de la parte recurrente, ciudadana I.C.M., titular de la Cédula de Identidad N° 3.875.296, quien compareció a este acto. Este tribunal paso a declarar los términos en que quedo trabada la litis: En el escrito de su reforma de demanda, la peticionante, solicita la nulidad del oficio N° SNAT-2003-0003966 de fecha 2 de abril de 2004, por ser ilegal y nula la remoción del cargo de Jefe Titular de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental (SENIAT), en virtud de que la recurrente alega haber estado de reposo médico y, haber solicitado su jubilación, además de manifestar ser funcionario de carrera, por lo que considera que dicho acto de remoción es ilegal, según se explica en el libelo, por lo que solicita su reincorporación al cargo que venía desempeñando así como la cancelación de sus salarios caídos y demás emolumentos, de igual forma solicita sea tramita su jubilación y el pago de sus prestaciones sociales. Por su parte la representación judicial de la República manifiesta que la recurrente no corresponde jubilación alguna. Alega que a la recurrente no corresponde remuneración alguna, toda vez que ella hace consta en autos, que es funcionaria activa del Ministerio de Educación, que la misma se encuentra de permiso no remunerado desde el 2001 hasta el 01 de abril de 2004. Alega además que la recurrente, no desempeño cargo de carrera dentro del SENIAT, por lo cual debe presentarse por ante el Ministerio de Educación con el objeto de regular su situación administrativa, en relación a la solicitud de jubilación. Las partes solicitaron la apertura al lapso probatorio. Es todo, se leyó, y las partes conformes firman...

Una vez planteados los términos en que quedó trabada la litis, se llevó a cabo la audiencia definitiva en fecha 13 de julio de 2005, en donde se dejó constancia de lo que seguidamente se trascribe:

… siendo las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.), oportunidad fijada para que tenga lugar la audiencia definitiva, de conformidad con el artículo 107 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, en el asunto Nº KP02-N-2004-65, seguido por la ciudadana I.C.M. en contra del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por nulidad de acto administrativo y solicitud de jubilación, se deja constancia de que asistió a este acto la ciudadana I.M., plenamente identificada en autos, asistida por la abogada A.D.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.204, así como también compareció el abogado R.A.R.G., en su condición de apoderado judicial de la parte recurrida. Revisadas las actas procesales, este Tribunal declara parcialmente con lugar el presente recurso, reservándose diez (10) días de despacho para el dictado del fallo in extenso. Se deja constancia de que la parte recurrente consignó escrito constante de quince (15) folios útiles. Es todo, se leyó y conformes firman…

II

Análisis de los alegatos de las partes

Establecido lo anterior, este Sentenciador debe analizar los alegatos y defensas esgrimidos por las partes así como las probanzas aportadas como soportes, lo cual procede a hacer en los siguientes términos:

a.- De la condición de funcionaria activa del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte ostentada por la recurrente: Uno de los hechos que pretende alegar el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para negarle a la recurrente su derecho a la jubilación, es su condición de funcionaria activa del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, pero como consta en los recaudos cursantes a los autos (anexo 29), el propio Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, A.V.C., el 26 de agosto de 2002 solicitó a la Superintendencia Nacional de Tributos Internos, el reconocimiento de años de servicios de la recurrente a los efectos de la jubilación y las vacaciones, señalando dado que para la época, la prenombrada funcionaria se encontraba disfrutando de un permiso no remunerado otorgado por el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, es decir, que ambas partes coinciden en que la recurrente era funcionaria activa del Ministerio de Educación, planteándose a este Juzgador establecer las consecuencias jurídicas de tal hecho, en virtud del reconocimiento, que ambas partes hacen del mismo.

En este sentido, observa quien juzga que una primera problemática planteada por esa condición de funcionaria activa del Ministerio de Educación viene dada porque dicha funcionaria prestaba sus servicios como Gerente de la División Jurídico-Tributaria de la Región Centro Occidental del SENIAT—en la cual devengaba salario—tal como se desprende al folio 18 de autos, en donde corre inserta documental contentiva de memorandum enviado por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT a la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, ciudadana Mivel Velandia, en fecha 02 de septiembre de 1999, mediante el cual le remite la providencia Nº 433 de fecha 16 de agosto de 1999, en la cual se aprobó la designación de la recurrente como Jefa titular de la División Jurídica Tributaria adscrita a la Región Centro Occidental, documental ésta que a pesar de encontrarse en copia fotostática, no fue impugnada por la parte recurrida y tiene el valor probatorio que le otorga el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a los documentos públicos administrativos, que son un tercer género de documentales no incluidas en dicho artículo, pero que por tener el valor de documento público, la normativa anterior le es aplicable en forma analógica, a pesar de que dichas documentales puedan ser redargüidas por cualquier prueba en contrario, como es propio de los documentos privados reconocidos, según pauta el artículo 1.363 del Código Civil. Pero como ambos tipos de documentos—públicos y privados reconocidos—pueden ser aportados en copias fotostáticas, también podrá aportarse el documento administrativo, que como lo ha establecido la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es un tercer género de documento ubicado entre el documento público previsto en el artículo 1.359 del Código Civil y el documento privado reconocido consagrado en el artículo 1.363 eiusdem, siendo consecuencialmente posible la interpretación analógica del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por encontrarse el elemento común que permite dicha integración. Así se determina.

Establecido como ha sido que la recurrente trabajaba para el SENIAT, a pesar de que el propio Ministerio de Educación, Cultura y Deporte la consideraba como funcionaria activa, es necesario establecer el alcance de ese calificativo, dado que sólo devengaba salario del SENIAT como se demuestra en la primera de las documentales ya analizadas, siendo la respuesta a tal interrogante de tal simpleza, que sorprende a este Juzgador que ninguna de las partes haya hecho alusión a ella.

En efecto, por v.d.n. legal expresa—artículo 94 de la Ley Orgánica de Educación—los docentes que gozan de permisos no remunerados mantienen su condición de funcionarios activos, a los solos efectos de la antigüedad en el cargo, ésta y no otra connotación es la que deriva del calificativo antes mencionado de funcionaria activa del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, en el cual, la recurrente no devengaba salario alguno, no prestaba servicios y estaba, como quedó convenido por ambas partes, gozando de un permiso no remunerado.

Por otra parte, es necesario destacar que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pauta que nadie podrá desempeñar, a la vez, más de un destino público remunerado salvo los cargos académicos accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley, estableciendo igualmente que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados, implica la renuncia del primero, por lo que en el caso de autos nos encontramos en una de las hipótesis bien sea porque no hay incompatibilidad en el ejercicio de ambos cargos por tratarse de un cargo docente, o bien porque al aceptar el cargo en el SENIAT, la recurrente renunció al cargo del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, y en cualquiera de las dos hipótesis, el último empleador es el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y así se declara.

b.- Del derecho a la jubilación de la recurrente: En cuanto al derecho a la jubilación de la recurrente y como quiera que ha quedado establecido que la representación de la República parte de la premisa de que la ciudadana I.M. era funcionaria activa del Ministerio de Educación, Cultura y Deportes y que se encontraba de permiso no remunerado desde el año 2001 hasta el 01-04-2004 (folio 357), es de destacar que la República, en su contestación, pretende que la querellante no obtenga el beneficio de jubilación por ser funcionaria activa de otro Ministerio lo que, como se demostró, no tiene otra implicación sino la de preservar la antigüedad del docente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Educación.

Asimismo, alega la República que la recurrente solicitó su jubilación tanto ante el SENIAT como ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, estableciendo la República que no puede haber dos jubilaciones por tratarse de dos regímenes distintos, por cuanto el de los docentes y el del SENIAT se rigen por normativas diferentes. Al respecto, este Tribunal observa lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pauta, en el último aparte del artículo 148, que nadie podrá disfrutar mas de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley, y ello es así porque si bien es posible la coexistencia de dos o mas destinos públicos remunerados, conforme enseña el propio articulado constitucional en cuanto a la jubilación, sólo una autorización legal expresa podrá permitir el disfrute de más de una de ellas, estableciéndose una ardua discusión entre los especialistas en Seguridad Social en cuanto a si es posible ostentar dos jubilaciones cuando se pertenece a dos regímenes distintos como lo reconoce la República, así por ejemplo, es práctica común que un docente universitario que al mismo tiempo ejerza otra función pública, obtenga una jubilación como docente e igualmente obtenga otra jubilación como funcionario público, pero lo establecido constitucionalmente respecto a que no se puede disfrutar de mas de una jubilación, hay que concatenarlo con el hecho de que la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública de los Estados y los Municipios establece que las mismas deben otorgarse con el salario de los últimos veinticuatro meses devengados efectivamente y si una persona devenga dos salarios como el ejemplo propuesto, resultaría sumamente oneroso para un único instituto hacer la sumatoria de ambos salarios para jubilar a quien se encuentre en esa situación, siendo éste el motivo por el cual se ha permitido en regímenes distintos, como el planteado por la República en su contestación, que existan dos jubilaciones. Por otra parte la recurrente puede escoger la jubilación que mas le convenga en el supuesto de que sea obligada a escoger entre una de las dos, siendo evidente que escogerá aquella de mayor sueldo, es decir, la que le puede otorgar el SENIAT y así se determina.

Consecuencia de lo anterior, es que la previsión constitucional relativa a los casos expresamente establecidos por la ley, debe referirse a aquellos casos que tengan regímenes jubilatorios diferentes, como es el caso del docente universitario que ejerce otro cargo dentro de la función pública (caso del Juez) y así se decide.

En consonancia con lo antes expuesto, no tiene ninguna consecuencia práctica el que la recurrente haya solicitado ambas jubilaciones, tanto la de docente como la del SENIAT, dado que la norma, en todo caso, se refiere a jubilaciones ya otorgadas y no a solicitudes de jubilaciones y así se decide.

Asimismo, según consta al folio 248 del expediente el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) removió a la recurrente mediante oficio SNAT/2003/3966, cuya nota de recibo por parte de la recurrente establece que el SENIAT tenía conocimiento de que se encontraba de reposo médico expedido por el I.V.S.S. el 12/04/04, el cual fue recibido por la Gerencia de Recursos Humanos el 13/04/04 y esta condición es reconocida por el representante de la Procuraduría General de la República, abogado R.A.R.G.. Igualmente, en su contestación la República, a pesar de reconocer el tiempo de edad de la recurrente, centra su defensa en que la recurrente es funcionaria activa del Ministerio de Educación, por ende, como se demostró en la parte superior de esta sentencia, dicho argumento no tiene relevancia jurídica por cuanto la condición de activo, se repite, tiene relevancia únicamente a los efectos de preservar su antigüedad dentro del Ministerio y así se determina.

Por otra parte, como punto previo, la recurrente impugnó el poder del representante de la República por cuanto el Dr. C.A.P.D. recibió una delegación de la Procuradora General de la República y éste a su vez sustituyó en el abogado actuante en el presente juicio, R.A.R.G., pero tal impugnación del poder no fue hecha en la primera oportunidad que vino a juicio la recurrente, por cuanto hubo incidencia de recusación y posteriormente la recurrente reformó su demanda, entendiendo este juzgador que incumplió el mandato del artículo 213 del Código de Procedimiento Civil, que pauta que en materia de nulidades relativas, las mismas deben ser alegadas en la primera oportunidad que se viene a juicio y, al no haberse hecho así, este tribunal debe desestimar este alegato y así se determina.

Planteado lo anterior conviene señalar que, en materia de pruebas, el principio de adquisición procesal—distinto al principio de la comunidad de la prueba—implica que todas las pruebas que cursan en autos pertenecen al expediente, independientemente de la forma en las que fueron traídas a los autos, así por ejemplo, las pruebas promovidas conjuntamente con la querella, así no sean documentos fundamentales de la acción, son pruebas adquiridas para el proceso y en consecuencia, éstas deben ser analizadas por el Juez.

En este sentido, se tiene que la parte actora trajo a los autos un abundante material probatorio, y respecto a ello, la República impugnó algunas de las pruebas que la recurrente acompañó al libelo, según consta en el auto de admisión cursante a los folios 409 y 410 del expediente, igualmente la República hizo oposición a las pruebas promovidas por la recurrente, oposición que este Tribunal consideró mas prudente conocerla como punto previo al fondo conforme con lo establecido en el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que remite al juicio breve del Código del Procedimiento Civil, lo que implica la aplicación del artículo 894 eiusdem, que pauta que no habrá lugar a incidencias y siendo que la oposición lo es, este Juzgador se reservó la decisión de la misma como punto previo al fondo cual se estableció anteriormente. En virtud de ello, se procede a valorar las pruebas promovidas por ambas parte, en los siguientes términos:

1. La providencia administrativa N° 437 del 16-08-99 (folio 17), a través de la cual I.M. es designada como Jefa Titular de la División Jurídica Tributaria de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, a la cual este juzgador le otorga el valor de documental administrativa y como tal, se aprecia como un documento público de conformidad con lo pautado por el artículo 1399 de Código Civil pero puede ser desvirtuada en la forma prevenida por el artículo 1.363 eiusdem, es decir, mediante cualquier tipo de prueba en contrario; sin embargo, observa quien juzga que el hecho contenido en dicha probanza no es un hecho controvertido, por cuanto ambas partes convienen en que la recurrente prestó sus servicios en la Gerencia Jurídico Tributaria de la Región Centro Occidental, discrepando sólo en cuanto al carácter de titular que le otorga la providencia analizada, observando este sentenciador que es de rango constitucional la normativa que dispone que la titularidad de los cargos de la función pública debe ser obtenida por concurso y no habiendo constancia de ello, este Tribunal considera que las pruebas analizadas demuestran que ejerció el cargo reconocido por ambas partes, pero no que sea titular del mismo, aun cuando este juzgador debe advertir que la recurrente ingresó al SENIAT antes de la Constitución de 1999, debiendo aplicársele la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que para la época regía, en el sentido de que el ingreso irregular a la administración pública generaba, después del lapso de prueba, que el ingresante obtuviera la condición de funcionario público de carrera por cuanto era culpa de la Administración la no convocatoria del concurso correspondiente, tal como lo sostiene la doctora Hidelgard Rondón de Sansó y así lo estima este Tribunal para el caso de autos.

2. Comunicación de fecha 09-10-2003 (folios 62, 63, 64 y 65) recibida bajo el N° 09180 por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del SENIAT y por la Gerencia de Recursos Humanos de dicho organismo, mediante la cual solicitó su jubilación conforme al artículo 19 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Nacional, de los Estados y Municipios. Con relación a esta prueba, es menester señalar que la misma no versa sobre un hecho controvertido entre las partes sino sobre un hecho admitido considerando que la República, en su contestación, admitió que la recurrente solicitó su jubilación por ante el SENIAT, pero insistió en que por haber solicitado también su jubilación como docente adscrita al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, además de seguir siendo funcionaria activa de ese Ministerio, no podía devengar dos jubilaciones, argumento que ya fue analizado en la parte superior de esta sentencia, por lo que resulta evidente que la probanza aprobada en este punto, al no ser desvirtuada en autos, adquirió el valor probatorio de documento tenido legalmente por reconocido con el valor probatorio que le otorga el artículo 1.363 del Código Civil y así se determina.

3. El oficio N° SNAT-2003-0003966 de fecha 22-04-2004 (folio 248), que contiene el acto de remoción cuya nulidad se solicita, donde se indica que la accionante es removida sobre la base del Decreto Nº 593 del 05-01-2000, documento éste que es un acto administrativo que tiene el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil por tratarse de un tercer género documental, que se aprecia en la forma antes dicha, pero se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

4. Comunicación enviada a la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT (folios 249 al 251), con sede en Caracas, a través de la cual la accionante consignó en ese organismo, el reposo médico correspondiente al período comprendido entre el 12-04 y el 26-04-2004, expedido por el Instituto Venezolano de Seguro Social (I.V.S.S.), documental ésta que se aprecia con el valor probatorio que le otorga el artículo 1.363 del Código Civil, por no haber sido desvirtuada, considerando que tal probanza demuestra que el acto de remoción se efectuó cuando la recurrente estaba de reposo, lo que violenta normas elementales de derecho funcionarial y del trabajo y así se decide.

5. Los reposos médicos expedidos todos por instituciones públicas, que cursan a los folios 22 al 32, 168, 180, 192, 197, 198, 200, 251 al 255, 289 y 310 de la pieza principal, folio 9 y 10 del cuaderno de Antecedentes Administrativos y el reposo del 01-06 al 30-06-2004 que cursa en el cuaderno separado de Medida Cautelar N° KE01-X-2004-000042, documentales éstas que aparecen recibidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental, Dirección de Administración, Área de Recursos Humanos, que al no ser desvirtuadas, adquirieron el valor probatorio que les confiere el artículo 1.363 del Código Civil, haciendo plena prueba de su contenido entre las partes frente a terceros y así se decide.

6. El oficio N° 1.650 de fecha 08-01-2004 enviado por la Dra. C.I., Jefe del Servicio Médico Odontológico del Ministerio de Finanzas al Gerente Regional de Tributos Internos del SENIAT, documental ésta que riela al folio 17 del cuaderno denominado “Antecedentes Administrativos”, que dicho sea de paso sólo constituye el deber de documentación de la administración, conforme se estableció en la máxima que reza que “…La formación de un expediente, cualquiera que éste sea, es una manifestación del deber de documentación que tiene su origen en la necesidad de acreditar fehacientemente actos, hechos o actuaciones, siguiendo un orden lógico, de acuerdo a cuándo se produjeron los hechos…” (Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 00220 del 07/02/2002) y que en el caso específico no constituyen unos antecedentes administrativos del acto de remoción, sino que simplemente se trata del expediente de personal de la recurrente, dado que los antecedentes administrativos de un acto contienen -en forma documentada- el iter procesal del acto de que se trata, pero un acto de remoción carece de un procedimiento constitutivo, por consiguiente, el denominado Cuaderno Separado de Antecedentes sólo es el expediente de personal de la recurrente, que por ser tal contiene documentales privadas de fecha cierta y documentales administrativas—las emanadas de la administración—en el cual consta que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) conocía los años de servicio de la recurrente, según memorandum enviado al Superintendente Nacional de Tributos Internos el 26 de agosto de 2002, por el entonces Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Centro Occidental conforme está establecido a los folios 120 y 121 de la pieza que contiene el expediente de personal de la recurrente, donde además se evidencia al folio 111, una comunicación del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte emanada del Director de la Oficina de Personal de fecha 30/01/2002, haciendo ver la relación de cargos de tiempo de servicio de la recurrente que al 15 de enero de 2002 era de 27 años 3 meses y 14 días. Con respecto a ello, se advierte efectivamente al folio 17 del expediente de personal, que en oficio N° 1.650 donde la Dra. C.I., dirigiéndose al ciudadano J.F.d. la División de Administración del SENIAT, manifiestándole que la funcionaria fue evaluada conforme a la solicitud que se le hiciera el 29/12/2003, concluyendo que los reposos de su especialidad estuvieron justificados, sugiriendo una evaluación de la condición médica general y la posibilidad de cambiar de área de trabajo, por cuanto al analizar el último reposo consideró como un factor desencadenante de “su situación de salud mental actual”, el “entorno laboral” de la recurrente, sugiriendo que debía seguir un control regular por las especialidades de reumatología, medicina interna y psiquiatría, documental ésta que tiene el valor de documento administrativo y que mas allá del valor de documento público, ex artículo 1.359 del Código Civil, tiene el valor que le otorga el haber emanado del propio órgano, dado que la Coordinadora del Servicio Médico lo es del Ministerio de Finanzas, ente al cual está adscrito el ente desconcentrado, Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y así se decide.

7. El informe médico expedido por la Dirección de Medicina del Trabajo del I.V.S.S de fecha 17-03-2004 (folio 271), que consta en el oficio 64-04 donde la Dirección de Medicina del Trabajo establece que la querellante ha sido sometida a riesgo psicosocial, con alta exigencia laboral, generándole estrés crónico con repercusión en su salud sistémica, presentando soriasis, gastritis erosiva, úlcera duodenal, fisura anal sangrante, poliartritis crónica inflamatoria universal, fatiga crónica laboral y cuadro ansioso depresivo severo relacionado a situación laboral, razones por las cuales la Dirección de Medicina del Trabajo adscrita al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en informe de fecha 17 de marzo de 2004, recomendó que la institución donde actualmente labora le otorgue su jubilación correspondiente, diagnóstico éste que coincide con los diferentes diagnósticos clínicos que rielan en el expediente de personal entre los folios 17 al 34 ambos inclusive, por lo que este Tribunal le otorga al documento supra analizado, el valor probatorio de documentos públicos administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil.

8. Las memorandas Nros. GRTI-RCO-DA-RRHH-2002-0228 del 26-02-2002 y GRTIRCO-DA-RRHH-2002-0228 enviados por el Gerente de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT (folios 73 y 74), a los cuales se les otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

9. Comunicación al Ministerio, Cultura y Deporte recibida el 16-12-03 (folios 112-113), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

10. Constancia de la Zona Educativa emitida por el Director de la Oficina Personal del Ministerio de Educación de relación de cargo y tiempo de servicio (folio 105 del cuaderno de Antecedentes Administrativos), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

11. Constancia de la Zona Educativa del Estado Sucre, de fecha 04-05-2000, (folio 114), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

12. Proposición de Nombramiento N° 1.239 del 22-11-1974 (folio115), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

13. Acta de Toma de Posesión y Juramentación del 11-10-1974 (folio116), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

14. Proposición de Nombramiento del 01-11-1975, (folio117), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

15. Proposición de nombramientos N° 000387 del 16 -01-1976(folio 118), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

16. Proposición de Nombramiento N° 001114 del 16-10-1981(folio 119), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

17. Proposición de Nombramiento N° 24.697 del 08-01-1996 (folio 120), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

18. Constancia emitida por el Director del Plantel C.C.B Z.A.d.B. (folio 268), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

19. Permisos no remunerados del Ministerio de Educación Cultura y Deporte y Resuelto N° DGSE/1266 del 24-10-2000 mediante el cual remiten el Resuelto N° 000182 del 08-09-2000 (folios121-122), a los cuales se les otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

20. Constancia emitida por el SENIAT de remuneraciones y retenciones del Impuesto sobre la Renta (folios 130 y 134), correspondiente al año 2002, al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

21. Constancia de remuneraciones y retenciones del Impuesto sobre la Renta (folio 131) emitida por el SENIAT, correspondiente al año 2003, al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

22. Comprobante original de remuneraciones y retenciones del Impuesto Sobre la Renta correspondiente al lapso de enero al 22-04-2004 (folio 387), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

23. Constancias que cursan a los folios 272, 273, 274, 275, 276, que son baucher de cheques con los cuales le fueron cancelados a la recurrente, sueldos, conceptos salariales y bonos a partir del mes de marzo de 2004, al cual se le otorga el valor probatorio que le otorga el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se decide.

24. Comprobante original de remuneraciones y retenciones del Impuesto sobre la Renta correspondiente al lapso de enero al 22-02-2004(folio 387), al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

25. Comprobantes de pagos de nóminas del SENIAT (folios 69, 144, 145 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 157), en el cual se demuestra que la recurrente cancelaba un fondo de jubilaciones en el SENIAT, documentos a los cuales se les otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide .

26. C.d.R.d.D.J.d.P. (folio270), documento al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

27. Constancia de disfrute de vacaciones del lapso 1999-2000, que cursa al folio 40 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos, documento al cual se le otorga el valor probatorio de los documentos administrativos que, por tratarse de un tercer género documental, se aprecia con el valor de documento público, de conformidad con el artículo 1.359 del Código Civil y se desvirtúa de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1.363 eiusdem y así se decide.

28. Copias del Decretos 593 y 594 del 05-01-2004 (folios 256 al 267), a los cuales se les otorga pleno valor probatorio por tratarse de documentos públicos, de conformidad con lo pautado en el artículo 1.359 del Código Civil.

29. Prueba de informe a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, a los efectos de que informe a este tribunal cuantas cotizaciones canceló al fondo de jubilaciones del SENIAT, respecto a lo cual observa quien juzga que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08/05/2003 sentencia N° 00683 caso R.E.L.M. vs. PDVSA, bajo ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, reiteró el siguiente criterio: “…El Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible la prueba, invocando como fundamento la sentencia Nº 1.151 de esta Sala de fecha 24 de agosto de 2002, expediente 2000-1026, Caso Servicio de Construcciones Serviconst C.A. vs. El Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo. En dicho fallo aludiendo a reputada doctrina nacional, se dejó sentado que “cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes”. Igualmente se expresó en dicho fallo que “la prueba de informes promovida por la parte actora, resulta inadmisible, al no estar obligada la parte demandada (...), a informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios, para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la prueba de exhibición”. Conforme al criterio expresado, resulta evidente que la prueba de informes no puede ser utilizada por la parte promovente con la finalidad de traer al expediente documentos que se encuentren en posesión de la contraparte, toda vez que con ello, se subvertiría el objeto para el cual está consagrado dicho medio probatorio…”. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar con lugar la oposición a la prueba aquí referida y así se decide.

30. Prueba de informe a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, a los efectos de que se informe a este Tribunal sobre el fondo de fideicomiso de prestaciones sociales que debería tener depositado en el Banco Mercantil, respecto a lo cual observa quien juzga que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08/05/2003 sentencia N° 00683 caso R.E.L.M. vs. PDVSA, bajo ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, reiteró el siguiente criterio: “…El Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible la prueba, invocando como fundamento la sentencia Nº 1.151 de esta Sala de fecha 24 de agosto de 2002, expediente 2000-1026, Caso Servicio de Construcciones Serviconst C.A. vs. El Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo. En dicho fallo aludiendo a reputada doctrina nacional, se dejó sentado que “cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes”. Igualmente se expresó en dicho fallo que “la prueba de informes promovida por la parte actora, resulta inadmisible, al no estar obligada la parte demandada (...), a informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios, para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la prueba de exhibición”. Conforme al criterio expresado, resulta evidente que la prueba de informes no puede ser utilizada por la parte promovente con la finalidad de traer al expediente documentos que se encuentren en posesión de la contraparte, toda vez que con ello, se subvertiría el objeto para el cual está consagrado dicho medio probatorio…” Sobre la base de lo anteriormente expuesto, este Tribunal debe declarar con lugar la oposición a la prueba aquí referida y así se decide.

31. La misma suerte de la dos probanzas anteriores, debe correr la aquí analizada, dada la imposibilidad de solicitar informes a la contraparte por lo que la solicitud de exhibición a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, del oficio enviado por la Dra. Istúriz, Jefe del Servicio Medico Odontológico del Ministerio de Finanzas debe dejar de ser analizadas por este juzgador, en virtud de la ilegalidad de la promoción y así se determina.

32. Prueba de informes a la Dirección Nacional del Ministerio de Educación Cultura y Deporte a fin de que informara la situación laboral de la querellante y en especial lo relativo a la solicitud de su jubilación por ante ese ministerio, la cual nada aporta al presente asunto, dado que la condición de activa del referido Ministerio, solo tiene el valor que le concede el artículo 94 de la Ley Orgánica de Educación, cual se analizó supra.

33. Declaración del ciudadano Yohny Linarez, titular de la cédula de identidad N° V-4.375.245, residenciado en la calle 33 entre carreras 18 y 19, Torre la Previsora, testigo al cual se opuso la República, fundamentando dicha oposición en que la promovente de la prueba no estableció el objeto de la misma ni la calidad en que se cita al referido testigo. Al respecto, este Tribunal observa que según las enseñanzas del maestro Cabrera Romero y conforme lo tiene establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la prueba de testigos es de aquellas que se controlan en forma posterior y por consiguiente, no puede el Juez establecer a priori que la misma es ilegal o impertinente, única dos causales por las cuales se puede negar la evacuación de una prueba, habida cuenta que el derecho a probar está establecido como garantía constitucional en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, la oposición propuesta debe ser declarada sin lugar y así se decide, no sin antes advertir que este Tribunal remitió al fondo la oposición por cuanto el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública remite al juicio breve, en cuanto al procedimiento, en el cual no hay lugar a incidencias, dejando al prudente arbitrio del juez la decisión de las mismas. Ello así, con relación al valor probatorio de la declaración del prenombrado testigo, observa quien juzga que se trató de una persona que fue jubilada en forma especial y la jubilación pretendida por la querellante tiene carácter ordinario, por lo que dicha testimonial no aporta ningún elemento de convicción a este juzgador por tratarse de situaciones jurídicas diferentes y no existir entre la recurrente y el testigo una situación de igualdad jurídica y así se decide.

34. Solicitud de exhibición a la Gerencia de Tributos Públicos Internos de la Región Centro Occidental del SENIAT, del plan especial de jubilación enviado por el ministerio de finanzas en el primer trimestre del año 2000 y que motivo a la Gerente de turno, prueba esta de promoción ilegal conforme se estableció a los puntos 30, 31 y 32 del presente análisis probatorio, dado la imposibilidad de pedir una prueba de informes a la contraparte y así se determina.

35. Comunicación de fecha 10-05-2005 presentada a la Zona Educativa del Estado Lara, a través de la cual la recurrente renuncia al cargo de docente VI Coordinadora Residente Nocturno en el CCB Z.d.A., prueba esta que como lo solicitó la República, altera la trabazón de la litis, constituyendo un hecho nuevo, no alegado ni en la Demanda ni en la contestación y por consiguiente es un hecho que no es susceptible de prueba, por no formar parte de la litis y así se decide.

36. Solicitud de exhibición de constancia de pago con los descuentos que debería efectuar el SENIAT, prueba a la cual se opone la República con el fundamento de que no llena los extremos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, respecto a lo cual, este Tribunal observa que a la solicitud de exhibición deberá acompañarse copia de lo que se pretende exhibir o en su defecto los datos de los cuales tenga conocimiento el promovente, ello así, observa quien juzga que la querellante señaló que, para el año 2004, a los Jefes de División les fue cancelado un total de noventa y cinco millones cuatrocientos doce mil setecientos cuatro bolívares con doce céntimos (Bs.95.412.704,12), lo que implica un ingreso mensual de siete millones novecientos cincuenta un mil cincuenta y ocho bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.7.951.058,67), en consecuencia, sí cumplió la promovente con el requisito pautado por el primer aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la presunción grave de que el instrumento se halla en poder del adversario, viene dada por la consideración de que se trata de una prueba que corresponde a la documentación que debe amparar la contabilidad fiscal del SENIAT, consecuencia de lo expuesto, se niega la oposición hecha por la República y así se decide. Ahora bien, con relación a la prueba de exhibición aquí analizada, este Tribunal considera que al no haberse efectuado la exhibición solicitada, deben tenerse como ciertos los datos afirmados por la promovente de dicha prueba acerca del contenido de la misma, es decir, debe tenerse como cierto que durante el año 2004 los Jefes de División, como la recurrente, devengaron la suma mensual de siete millones novecientos cincuenta un mil cincuenta y ocho bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. 7.951.058,67) y así se determina.

37. Copia de Gaceta Oficial N° 37.398 del 06-03-2002 que por ser un acto normativo, no requiere ser probado y así se decide.

38. Prueba de exhibición del manual de clasificación de cargo, que al no haber sido evacuada, prueba esta que no fue evacuada por la República, prueba esta solicitada por la recurrente que por violentar la mecánica del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, no puede ser valorada la negativa de exhibición, dado que la recurrente no estableció ni copia de dichos manuales ni lo que conocía ellos contenían y así se determina.

39. Prueba de informe a la Gerencia de Tributos Internos de la Región Centro Occidental a los efectos de que informe a este Tribunal sobre Resp. -5-1370- consulta N° DCR-5-1220-627 del 19-10-1998. Con relación a esta prueba, la República se opuso a la prueba de informes de la consulta N° DCR-51220-672 del 19 de octubre de 1998 relativa a la opinión de la Gerencia Jurídico Tributaria respecto a los cargos de jefe de división en el cual se opinaba que los cargos de esta índole no debían ser considerados de libre nombramiento y remoción, observando este Tribunal que en el escrito de promoción no se estableció que se acompañaba copia de dicha opinión y tampoco hay prueba presuntiva de la existencia de dicha opinión, razón por la cual este Tribunal considera que no están llenos los extremos del artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no se sabe si tal hecho consta en documentos, libros, archivos u otros papeles, del ente demandado. Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 08/05/2003 sentencia N° 00683 caso R.E.L.M. vs. PDVSA, bajo ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, reiteró el siguiente criterio: “…El Juzgado de Sustanciación declaró inadmisible la prueba, invocando como fundamento la sentencia Nº 1.151 de esta Sala de fecha 24 de agosto de 2002, expediente 2000-1026, Caso Servicio de Construcciones Serviconst C.A. vs. El Municipio Autónomo Puerto Cabello del Estado Carabobo. En dicho fallo aludiendo a reputada doctrina nacional, se dejó sentado que “cuando se trata de documentos que se hallen en poder de la contraparte o de terceros, sólo se admite la prueba de exhibición de documentos, pero no la prueba de informes”. Igualmente se expresó en dicho fallo que “la prueba de informes promovida por la parte actora, resulta inadmisible, al no estar obligada la parte demandada (...), a informar a su contraparte, toda vez que existen otros medios probatorios, para obtener los documentos requeridos por el actor, como lo es la prueba de exhibición”. Conforme al criterio expresado, resulta evidente que la prueba de informes no puede ser utilizada por la parte promovente con la finalidad de traer al expediente documentos que se encuentren en posesión de la contraparte, toda vez que con ello, se subvertiría el objeto para el cual está consagrado dicho medio probatorio…” Sobre la base de lo anteriormente expuesto este tribunal debe declarar con lugar la oposición a la prueba aquí referida y así se decide.

40. Oficio Nº 70 de fecha 25/04/03 suscrito por la Jefe de la Zona Educativa del Estado Lara dirigido al Director General de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, remitiéndole listado del personal docente e informe de incapacidad para solicitar jubilación, en el cual se encuentra la querellante, que fue recibido por el Departamento de

    Jubilaciones del Ministerio de Educación el 23/10/03, cursante al folio 110 del expediente, respecto a lo cual, observa quien juzga que el hecho contenido en el referido oficio no es un hecho litigioso dado que la querellante lo estableció y la República insistió en su contestación en que aquella solicitó la jubilación al Ministerio de Educación, la diferencia está en que la República pretende que la solicitud de jubilación de la querellante anta el Ministerio de Educación le obstaculiza su jubilación por parte del SENIAT, que como se demostró supra, ello violenta la normativa del artículo 148 Constitucional, por cuanto la prohibición es de gozar de más de una jubilación y el hecho de solicitarla es jurídicamente irrelevante, aparte que las jubilaciones en referencia pertenecen a ámbitos jubilatorios diferente como se demostró en la parte superior del presente fallo y así se determina.

41. Comunicación de fecha 8/12/03 suscrita por la querellante y dirigida al Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, mediante la cual la accionante solicita que, a sus 28 años de servicios en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, se le agregará el sueldo obtenido en el SENIAT a los efectos de su jubilación con el 100% de dicho sueldo, prueba ésta que no tiene objeto, es decir, respecto de la cual la parte no estableció qué pretendía probar con ella, considerando además que dicha documental prueba un hecho admitido por ambas partes y que como tal no es litigioso, por lo que este juzgador la desecha y así se decide.

42. Providencia administrativa N° 11-01141 de fecha 23 de enero de 2004, mediante el cual se le concedió a la recurrente un permiso no remunerado, que expresamente señala que el mismo no altera su situación de servicio activo, pretendiendo probar con ellos que la querellante era funcionaria activa del referido Ministerio, alegando además un hecho nuevo no establecido en la contestación, como lo es el que una vez vencido el permiso, la funcionaria debía reincorporarse a su labor porque sino se estaría ante una situación de un funcionario que ejerce dos destinos públicos, pero aparte de tratarse de un hecho nuevo y por ende no susceptible de ser alegado en pruebas, observa quien juzga que existe una prohibición constitucional del ejercicio de dos o mas cargos remunerados, no teniendo relevancia jurídica el que un funcionario tenga un permiso no remunerado y ejerza sus funciones en otro ente público que si lo remunere, por cuanto la prohibición Constitucional es la de ejercer dos destinos públicos remunerados y así se determina.

43. Prueba de informe a la ciudadana M.V. de Álvarez, Jefa de la Zona Educativa del Estado L.d.M.d.E., Cultura y Deporte, con el fin de informar la situación laboral de la querellante, situación ésta que ambas parte aceptan, difiriendo en cuanto a su consecuencia jurídica, por consiguiente, la referida prueba no es materia litigiosa y así se decide.

44. Finalmente, otra prueba impugnada fue la presentada por la recurrente en comunicación de fecha 10 de mayo 2005, donde presentó a la Zona Educativa del Estado Lara formal renuncia al cargo de docente VI y Coordinador Residente Nocturno, así como su renuncia a la jubilación que le hubiera podido corresponder en los cargos desempeñados en el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, oponiéndose la República por tratarse de un hecho nuevo no establecido ni en la demanda, ni en su reforma, ni en la contestación, observando este Juzgador que efectivamente se pretende probar un hecho que no ha sido materia de litigio y en tal sentido, al tratarse de un hecho nuevo como lo alega la República, la oposición debe prosperar por razón de ilegalidad y así se determina.

    Con relación a las pruebas restantes, por tratarse de documentales públicas administrativas, tienen el valor probatorio que les confiere el artículo 1.359 del Código Civil y así se decide.

    Consecuencia de lo probado en autos, el acto administrativo de remoción de la recurrente fue dictado con violación clara del debido proceso, es decir, hubo ausencia total y absoluta de procedimiento, de conformidad con lo pautado en el segundo supuesto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por tratarse de una funcionaria de carrera, cual se demostró supra, pero en el supuesto de no considerar a la recurrente como funcionaria de carrera, no obstante su ingreso irregular bajo la Constitución abrogada, debe reputarse que su remoción violentó derechos básicos, por encontrarse de reposo para la fecha de dicha remoción y debió ser sometida al procedimiento de calificación de despido ex artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable por reenvío del artículo 8 eiusdem y así se determina .

    En efecto, la parte accionante no podía ser destituida por haber solicitado la jubilación, como lo pauta el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa dado que, además de estar en trámite dicha jubilación, el servicio médico de Medicina Laboral recomendó la misma, en consecuencia, solo podía ser retirado del servicio a partir de la fecha en que comenzara a pagarse la pensión respectiva, y aunado a ello, estando de reposo, la recurrente no podía ser objeto de remoción sin violentarse la norma expresa de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 96, aplicable a los funcionarios públicos por reenvío expreso del artículo 8 eiusdem, que por tratarse de una suspensión de la relación laboral se equipara al fuero sindical en cuanto a la protección y así se decide.

    Sobre la base de lo antes expuesto, este Tribunal debe declarar la nulidad absoluta del acto de remoción de la recurrente contenido en el oficio SNAT-2003-0003966 de fecha 22-04-2004, que riela al folio 248 del expediente, en el cual la recurrente puso la nota el 22-04-2004 de que el SENIAT estaba en conocimiento de reposo médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 12-04-2004 y recibido por la Gerencia de Recursos Humanos el 13-04-2004, hecho éste que no fue desvirtuado en el debate probatorio y en consecuencia, el acto de remoción está infirmado o bien de nulidad absoluta por ausencia total de procedimiento ex artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo o bien por violación del 19.1 eiusdem al remover a una persona contrariando los términos del artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo que, como se dijo anteriormente, es una protección que se da cuando se suspende la relación laboral por enfermedad que se equipara al fuero sindical, considerando que dicho artículo 96 pauta que pendiente la suspensión, el patrono no podrá despedir al trabajador afectado por ella sin causa justificada debidamente comprobada, mediante el procedimiento pautado para las calificaciones de despido, norma ésta que se aplica a los funcionarios o empleados públicos nacionales, estadales o municipales de conformidad con las previsiones del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y así se determina.

    Según las probanzas de autos y lo admitido por las partes, la recurrente llena los extremos de jubilación de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, porque a pesar de no tener la edad de cincuenta y cinco (55) años establecida en el artículo 3 de dicha ley, de conformidad con el parágrafo segundo eiusdem, los años de servicio en exceso de veinticinco (25), se tomarían como años de edad y dado que al quince (15) de enero de dos mil dos (2002), la recurrente tenía un tiempo de servicio de veintisiete (27) años, tres (3) meses y catorce días (14), según se evidencia al folio 111 del Cuaderno Separado donde consta su expediente de personal dentro del SENIAT, es evidente que al 22-04-2004, fecha de su ilegal retiro, tenía veintinueve (29) años, cinco (5) meses y catorce días (14), en consecuencia, si tenía 51 años de edad, según consta de los anexos que acompañó a la Superintendencia Nacional Aduanera y Tributaria del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria de fecha 9 de octubre de 2003, y que igualmente consta a los folios 14 y 15 del Cuaderno Separado que se formó con su expediente de personal, documento éste que fue recibido por la Gerencia de Recursos Humanos del Ministerio de Finanzas, por lo cual adquirió el valor probatorio que le confiere el artículo 1.363 del Código Civil, en la cual se anexó copia certificada de la partida de nacimiento de la recurrente, demostrativa de que a la fecha tenía 51 años y 5 meses de edad, por lo que podía usar tres años y siete meses, de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 3 arriba mencionado, para que se le computara 55 años de edad, teniendo un exceso en años de servicios de dos años, es decir, que para la fecha tenía 29 años de servicio.

    Consecuencia de lo anterior, resulta evidente que la recurrente I.C.M. debe ser reincorporada a su lugar de trabajo o a un cargo de similar o mayor jerarquía, hasta tanto de conformidad con el artículo 120 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, comience a pagársele la pensión jubilatoria que por este fallo se ordena y así se decide.

    En efecto, la recurrente tiene el tiempo de jubilación de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, puesto que a pesar de no tener los 55 años de edad, tiene tiempo de servicio en exceso de los 25 años en la Administración Pública para que se le pueda imputar a los años de edad faltante, en consecuencia, debe ser jubilada, según lo pautado en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por lo que el monto de la jubilación debía ser el resultado de aplicar un coeficiente de 2,5 multiplicado por los años de servicio, lo que en este caso es un porcentual de setenta y dos por ciento del sueldo promedio de los últimos 24 meses de salario, es decir, los meses de salario anteriores al 22-04-2004 o del último sueldo en caso de que no sea posible el cálculo de los últimos veinticuatro meses de salario, considerando que quedó establecido en las probanzas que durante el año 2004 los Gerentes de División devengaron un salario promedio en el año 2002 de cuatro millones setecientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con seis céntimos(Bs. 4.731.448,06), según consta en la probaza N° 20 contentiva de retención del impuesto sobre la renta, que riela a los folios 130 y 134 del expediente, documento de retención éste que por estar emitido por el SENIAT se valora como un documento público administrativo, de conformidad con lo pautado en el artículo 1.359 del Código Civil. Asimismo, se le otorga igual valor probatorio a la constancia de remuneraciones y de retención del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2003 (folio 131) y donde se indica que el salario promedio mensual era de cinco millones quinientos setenta y un mil novecientos noventa y un bolívares con diez y siete céntimos( Bs. 5.571.991,17) e igualmente se tiene como cierto que para el año 2004, se les canceló a los Jefes de División la suma de siete millones novecientos cincuenta y un mil cincuenta y ocho bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs7.951.058,67), por lo que el promedio de los últimos 24 meses de salarios para la jubilación debe abarcar el período comprendido entre el 22-04-2004 hasta 22-03-2002, todo lo cual indica que la pensión jubilatoria para el 22-04-2004 debe ser representar el 72% de los promedios arriba establecido, no obstante dicha pensión debe ser homologada al ultimo sueldo que se pague anualmente y así sucesivamente todos los años hasta que persista la pensión jubilatoria.

    Pero, dado que la recurrente fue removida ilegalmente el 22-04-2004 es obligación de la República cancelarle a la recurrente a título de indemnización, los salarios caídos con los aumentos recibidos en el cargo, desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha en que sea solicitada la ejecución del fallo.

    Por cuanto la sentencia sometida a condición está viciada de nulidad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en forma supletoria por mandato del artículo 19.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, este Tribunal ordena que se le cancele a la querellante, I.C.M., los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, aumentados en la misma forma que hayan aumentado para los Jefes de División Jurídico Tributaria, con excepción de los beneficios que como el cesta ticket y las vacaciones, requieren de la prestación personal del servicio, todo ello desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 22/04/2004 hasta la fecha en que se solicite la ejecución voluntaria del fallo y de haber mora después de dicha fecha, se condena al pago de los intereses de mora a la rata del doce por ciento anual (12%) desde la fecha de la mora hasta la efectiva cancelación de la deuda y así se determina.

    En cuanto a la petición subsidiaria de pago de prestaciones sociales, este Tribunal observa que dicha petición subsidiaria sólo procede al negarse la principal, ergo, esta petición no debe ser sustanciada y así se decide.

    Decisión

    Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara con lugar el recurso de nulidad intentado por la ciudadana I.C.M., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V- 3.875.296 y de este domicilio, en contra de la República Bolivariana de Venezuela por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, quien deberá reincorporar a la recurrente I.C.M., al cargo que desempeñaba o a otro de igual o superior jerarquía, cancelándole los salarios y demás beneficios socioeconómicos dejados de percibir, aumentados en la misma forma que hayan aumentado para los Jefes de División Jurídico Tributaria, con excepción de los beneficios que -como el cesta ticket y las vacaciones- requieren de la prestación personal del servicio, desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 22/04/2004 hasta la fecha en que se solicite la ejecución voluntaria del fallo y de haber mora después de dicha fecha, se condena al pago de los intereses de mora a la rata del doce por ciento anual (12%) desde la fecha de la mora hasta la efectiva cancelación de la deuda. Finalmente, este Tribunal le ordena a la República, jubilar a la recurrente I.C.M., venezolana, mayor de edad, cédula de identidad Nº V3.875.296 y de este domicilio, con el setenta y dos por ciento (72%) del sueldo promedio de lo devengado por ella en los últimos veinticuatro (24) meses o de los que devengue después de reincorporada, por lo que la Administración deberá homologar dicha jubilación a los sueldos y demás beneficios socioeconómicos, que devenguen los Gerentes de División Jurídico Tributario Regional o quien haga sus veces, siendo que la primera homologación deberá hacerse al otorgar la Administración la Jubilación que se ordena en el presente fallo y luego en forma anual en la misma forma porcentual como aumenten los sueldos referidos.

    Por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal para ello, notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil e igualmente notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República y una vez notificado, comenzará a correr el lapso de apelación correspondiente y de no haberla, se consultará con la Corte Primera o Segunda de lo Contencioso Administrativo, con sede en Caracas, Distrito Capital, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 70 eiusdem.

    Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

    Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los dieciséis (16) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). Años: 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    El Juez,

    Dr. H.J.G.H.

    La Secretaria,

    Abog. S.F.C.

    Publicada en su fecha, a la 1: 30 p.m.

    La Secretaria,

    Abog. S.F.C.