Decisión nº 2008-246 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 8 de Diciembre de 2008

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintisiete (27) de febrero de mil novecientos noventa y seis (1996), por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Retiro) interpuesto por las abogadas R.L.C. y R.O.S., actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano I.A.M.F., ut supra identificados, contra el acto administrativo signado con el Nº OIAJ- 950811-134, fechado 11 de agosto de 1995, , suscrito por la Jefa de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica del organismo hoy querellado, notificado mediante Oficio s/n de fecha dieciséis (16) de agosto de 1995, suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional; en fecha 28 de mayo de 1996 el Tribunal de Sustanciación dictó decisión negando la admisión del recurso; el 6 de junio de ese año la parte recurrente apeló de la misma, la cual se oyó en ambos efectos el 12 de junio de 1996, ordenándose remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso administrativo; posteriormente, el 20 de diciembre de 2000, se declaró con lugar la apelación interpuesta, se revocó la decisión dictada y ordenó devolver el expediente al Juzgado de Sustanciación para su tramitación; el 25 de septiembre de 2001, se admitió el recurso, y ulteriormente se practicaron la citación y notificaciones de Ley; el 6 de noviembre de 2001 la parte querellada dio contestación al recurso; el 7 de noviembre de 2001 se abrió a pruebas la causa; el 12 de diciembre de ese año se emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de las probanzas promovidas; vencido el lapso de evacuación de pruebas; el 11 de julio de 2002, la Corte se declaró incompetente para conocer la querella, declinó su conocimiento y ordenó remitir el expediente judicial al extinto Tribunal de la Carrera Administrativa quien luego de ser suprimido lo envió al Distribuidor de Turno Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Superior Primero de la misma Circunscripción Judicial quien dictó auto fechado diez (10) de enero de dos mil tres (2003), abocándose el Juez al conocimiento de la causa y que procedería a dictar sentencia; el 27 de julio de 2004, el Juez Temporal se abocó al conocimiento de la causa ordenando notificar a las partes y fijando el lapso para su reanudacion por encontrarse paralizada; el 16 de septiembre de 2004 fijó oportunidad para dictar sentencia definitiva dentro de los sesenta (60) días consecutivos computados a partir de esa fecha.

Que en fecha dieciocho (18) de abril de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, procedió a la redistribución especial de causas, de los Juzgados Superiores Primero y Tercero de la misma Circunscripción Judicial, según Acta Nº 2008- 002, fechada once (11) de abril de 2008, levantada en el Libro de Actas del Juez Coordinador, en acatamiento a lo establecido en el artículo 4 de la Resolución Nº 2007- 0017, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha nueve (9) de mayo de 2007, publicada en Gaceta Oficial 38.701, fechada ocho (8) de junio de 2007; correspondiendo a este Tribunal el conocimiento de la presente causa quien lo recibió el 22 de abril de 2008, y posteriormente, dictó auto fechado cinco (5) de mayo de 2008, dándole entrada, registrándolo en los libros respectivos con nueva nomenclatura, quedando signada bajo el Nº 2008- 673 (Nomenclatura de este Tribunal), abocándose la Juez al conocimiento de la causa, ordenándose practicar la notificación de las partes para la reanudación del proceso, mediante Oficios y/o Boletas, fijando a tal efecto, un término de diez (10) continuos, el cual comenzaría a computarse a partir de la constancia en autos por Secretaría de haberse practicado la última de las notificaciones, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14, 90 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Consta en autos que se practicaron las notificaciones de Ley.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la derogada Ley de Carrera Administrativa, aplicable ratione tempori al caso de marras, y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a emitir pronunciamiento de fondo, pasa de seguidas a realizarlo previa las observaciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Los coapoderados judiciales de la parte querellante esgrimen en su escrito recursivo, que su representado es funcionario de carrera con más de 15 años de servicios, siendo su último cargo el de Jefe de Servicios de Comisiones, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del entonces Congreso de la República.

Señalan que el día 29 de agosto de 1995, su mandante fue notificado mediante Oficio s/n de fecha 16 de agosto de 1995, suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados, mediante el cual se le informó que procederían a tramitar todo lo concerniente al pago de sus prestaciones sociales, dado que habían constatado la existencia de un contrato celebrado entre su poderdante y la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.

Arguyen que la precitada notificación hizo una interpretación al contenido y alcance de lo previsto en la Carta Fundamental, infiriéndose de la misma una renuncia tácita de su mandante al cargo que venía ostentando dentro del Órgano querellado, dada la incompatibilidad del desempeño de dos (2) cargos de la Administración Pública, debiendo asimismo, reintegrar todas las cantidades devengadas por concepto de sueldo o beneficios a partir del 16 de febrero de 1995.

Afirman que si bien es cierto, su representado comenzó a colaborar con el Municipio Chacao a partir del día 15 de febrero de 1995, mediante un contrato de asesoría, éste fue sólo a tiempo convencional, lo cual no impedía cumplir con sus funciones en el Órgano querellado.

Indican que la voluntad de su mandante, fue permanecer en su relación de servicio con el entonces Congreso de la República, voluntad que se manifestó con su aceptación en el mes de mayo de 1995, del ascenso al cargo de Jefe de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso, así como su asistencia regular y constante a sus labores en el desempeño eficiente de sus funciones en el organismo.

Alegan que la simultaneidad consagrada en el artículo 123 de la derogada Constitución de la República de Venezuela del año 1961, no podía ser interpretada ni aplicada como una sanción al funcionario, que originara su inmediato retiro sin derecho a ser oído ni permitir asumir su defensa.

Aducen que en el supuesto negado que se considere a su poderdante, inmerso en lo previsto en el artículo 124 de la derogada Carta Magna, lo procedente en derecho era la aplicación del Régimen Disciplinario correspondiente conforme a los Estatutos que regían al entonces Congreso de la República.

Denuncian que el acto administrativo impugnado, fue dictado por un funcionario incompetente, infringiéndose lo previsto en los artículos 1, 7, 11 y 32 del Estatuto Personal del Congreso, así como lo dispuesto en los artículos 18 y 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vulnerando asimismo, lo estatuido en el ordinal 5º del artículo 60, y artículos 68, 88 y 123 del abrogado Texto Magno. Por tales razones solicitan la declaratoria de nulidad del acto administrativo cuestionado, se ordene la reincorporación de su representado al cargo que venía desempeñando en el Órgano recurrido, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del acto irrito hasta su definitiva reincorporación.

III

ALEGATOS, ARGUMENTOS Y DEFENSA DEL QUERELLADO

La representación judicial de la parte querellada en su escrito de contestación a la querella adujo que a la querellante no le fue conculcado su derecho a la defensa, en virtud que tuvo la oportunidad de ejercer los recursos que a tal efecto consagra la Ley; asimismo, señaló que en materia de incompatibilidades el principio general es que la aceptación de un nuevo destino público implica la renuncia tácita al cargo que venía desempeñando previamente y que el querellante con su conducta, conculcó las normas jurídicas contenidas en los artículos 123 y 124 de la abrogada Carta Magna, por lo que solicitó se desestimara la pretensión del accionante en su escrito libelar y consecuencialmente, se declarara sin lugar la querella.

IV

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub iudice versa sobre una querella funcionarial interpuesta con el objeto de solicitar la nulidad absoluta del acto administrativo signado con el Nº OIAJ- 950811- 134, fechado 11 de agosto de 1995, emitido por la Jefa de la Oficina de Investigación y Asesoría Jurídica del organismo hoy querellado, notificado mediante Oficio s/n, de fecha dieciséis (16) de agosto de 1995, suscrito por el Director de Personal de la Cámara de Diputados del Congreso de la República, hoy Asamblea Nacional.

En primer lugar, corresponde al Tribunal pronunciarse con respecto a la presunta incompetencia del funcionario que suscribió la actuación objeto de controversia y en tal sentido, se hace necesario citar en forma parcial el contenido del acto in commento:

(…)Por medio de la presente me dirijo a usted, en la oportunidad de informarle que dado el contrato celebrado por usted con la Alcaldía del Municipio Chacao y vista la opinión que al respecto consta en dictamen emanado de la Oficina de Asesoría Jurídica del Congreso de la República remitido a la Presidencia de esta Cámara, en el cual se realiza un estudio pormenorizado sobre su situación administrativa a la luz de la disposición contenida en el artículo 124 de la Constitución Nacional, se ha procedido a tramitar todo lo concerniente al pago de sus prestaciones sociales por servicios prestados desde el 1° de agosto de 1980 hasta el 15 de febrero de 1995.

De la misma manera, vista su renuncia de conformidad con la Constitución la cual operó a partir del surgimiento de la incompatibilidad en el desempeño de ambos cargos, es decir, a partir de la fecha de su entrada en vigencia, deberá usted reintegrar todas las cantidades devengadas que por concepto de sueldo o beneficios tenía como funcionario a partir del 16 de febrero de 1995(…)

. (Destacado del Texto y Cursiva del Tribunal).

Contra el acto administrativo parcialmente transcrito, el querellante ejerció el recurso de apelación previsto en el artículo 71 del “Estatuto de Personal del Congreso”, el cual fue resuelto por el Presidente de la Cámara de Diputados, mediante Oficio S/N de fecha 17 de octubre de 1995, en los términos siguientes:

(…) La comunicación de la Dirección de Personal de Cámara de Diputados de la que usted recurre, simplemente notifica que se ha tenido conocimiento del ejercicio simultáneo, por su parte, de dos destinos públicos remunerados, lo que implica la renuncia al primer cargo por disposición constitucional (art. 123). En virtud de dicha renuncia (opes-legis), surgen todas sus consecuencias: Egreso del personal, entrega de la oficina donde prestaba servicios, liquidación de sus prestaciones sociales y devolución de los sueldos y beneficios pagados, pero no debidos.

En consecuencia como en su caso no se trata de una destitución, sino de la simple constatación de una situación de incompatibilidad, no procede el recurso previsto en (sic) artículo 71 del Estatuto de Personal de (sic) Congreso de la República, que requiere una decisión de “destitución”.

El recurso interpuesto por usted, no es equiparable, no es homologable con los previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no se ha dictado ningún acto jurídico ni administrativo ni de otra clase simplemente se verificó la renuncia impuesta por el artículo 123 de la Constitución (ope-legis) y se hizo la correspondiente notificación a los fines de sus efectos. Además, la Ley Orgánica de procedimientos administrativos (sic), en principio, no le es aplicable al Congreso, conforme a los (sic) previsto en su artículo 1º.

En virtud de las consideraciones expuestas y actuando en mi carácter de Presidente de la Cámara de Diputados, con fundamento en lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 158 de la Constitución, en el númeral (sic) 13 del artículo 11 del Reglamento Interior y de Debates de la Cámara de Diputados y en el artículo 7º del Estatuto de Personal del Congreso de la República, declaro “inadmisible” el recurso interpuesto por usted”. (Subrayado del Texto y Cursiva y Destacado del Tribunal).

En ese sentido, se hace menester señalar que un acto administrativo es la manifestación de la voluntad del Estado para crear efectos jurídicos, y su validez, en cuanto a su exteriorización o forma, conforme a la disposición contenida en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, debe juzgarse atendiendo a la finalidad que en cada caso concreto tales formalidades están destinadas a conseguir -determinando la influencia sobre el fondo del asunto-, no procediendo, por ende, la nulidad administrativa cuando, aún siendo defectuosas, han logrado cumplir su fin. En otros términos, la inobservancia de las formas o de los trámites procedimentales constituyen, desde luego, una irregularidad, pero ésta sólo llega a los grados de invalidez, cuando no se cumplen o logran la finalidad objetiva, concreta, a que está destinado, con relación a un acto específico, o bien cuando la omisión de la formalidad o su defectuoso incumplimiento es de tal naturaleza, que ejerce una influencia determinante sobre el contenido del acto administrativo adoptado, lo cual permite aclarar suficientemente la idea de la primacía del acto sobre su apariencia formal.

En el caso de marras pareciera que el Presidente de la Cámara de Diputados al haber resuelto el recurso de apelación ut supra señalado, manifestó la voluntad del Estado de separar al querellante del cargo que venía desempeñando, por considerar que se estaba en presencia de una renuncia tácita al haber aceptado un nuevo destino público. No obstante, resulta necesario señalar que el vicio de incompetencia es aquel que afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, por tanto la competencia designa la medida de la potestad de la actuación del funcionario, es decir, que éste no puede hacer nada para lo cual no haya sido expresamente autorizado por Ley. De manera que el vicio de incompetencia infringe el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo, sin embargo, ha sostenido de manera reiterada y pacifica la jurisprudencia, que tal incompetencia debe ser manifiesta para que sea considerada como causal de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así las cosas, visto que el Presidente de la Cámara de Diputados del Congreso de la República era el designado por Ley para nombrar al personal del Congreso que laboraría en el mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Congreso, y por otra parte, atendiendo lo que se ha denominado como el paralelismo de las formas, entonces, debe afirmarse que era el Presidente de la Cámara de Diputados el competente para administrar el personal adscrito a ese Organismo, siendo ello así, correspondía a éste informarle al hoy querellante la situación administrativa en la que se encontraba. A pesar de ello, observa quien decide que al resolver el recurso de apelación interpuesto por el querellante, el funcionario competente está manifestando la voluntad de la Administración de entender que el recurrente renunció tácitamente al cargo que venía desempeñando, por lo que quedó convalidada la notificación efectuada por el Director de Recursos Humanos del Órgano querellado, lo que conlleva a concluir que no se está en presencia de una incompetencia manifiesta, por ende, no se puede hablar de un vicio de nulidad absoluta del acto administrativo impugnado sino de nulidad relativa. Y así se declara.

Resuelto el punto preliminar corresponde a esta Sentenciadora emitir pronunciamiento respecto a la simultaneidad consagrada en el artículo 123 de la abrogada Constitución de 1961, y en tal sentido debe indicarse lo siguiente:

El artículo 123 en referencia, establecía que “[N]adie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales, docentes, edilicios o electorales que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo implica la renuncia del primero, salvo los casos previstos en el artículo 141 o cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal”.

Ahora bien, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, se observa que la Administración fundamentó su decisión en la presunción de la renuncia del actor al cargo que venía desempeñando en virtud del surgimiento de la incompatibilidad en el desempeño de dos cargos por parte del querellante. Ante tal actuación considera necesario esta Juzgadora, señalar que ha sostenido pacíficamente la doctrina que solamente por vía legal pueden establecerse restricciones, requisitos y condiciones para el ejercicio de cargos públicos.

Por otra parte, en el sistema funcionarial venezolano la renuncia o retiro de un funcionario de la Administración Pública, sólo puede ser el producto, en primer lugar, de una manifestación de voluntad libremente expresada, en forma escrita y aceptada por la Administración, con lo cual se rompe el vinculo de la relación de servicio, en este caso, luego de una expresión por parte de la autoridad administrativa. En segundo lugar, la presunción de renuncia dada con el fin de impedir la incompatibilidad en el ejercicio de cargos públicos remunerados, supuesto en el que se establece que la aceptación de un nuevo destino implica la renuncia del anterior. En ese caso particular, esta forma de separación de la Administración no se aplica de manera directa, pues una vez determinado el supuesto en el que incurrió el funcionario debe ser encuadrado en la norma que contempla la sanción correspondiente.

En tal sentido, un funcionario público sólo puede ser separado de la Administración por destitución o por retiro, previo el cumplimiento de los requisitos de Ley, los cuales fueron concebidos para salvaguardar el derecho a la defensa y el derecho al j.p.. Así pues, de las actas que componen la causa no se aprecia que la decisión del órgano querellado fuera el producto de un procedimiento o averiguación administrativa, debidamente sustanciada, así como tampoco consta que se haya probado la incompatibilidad por cabalgamiento de horarios o de alguna actividad que interfiriera con el cumplimiento total de las actividades que realizara en el organismo querellado, razón por la cual, debe afirmarse que el sólo hecho de asumir otro cargo no puede traer como consecuencia el retiro del funcionario de la Administración sin que medie procedimiento disciplinario previo para determinar la falta cometida por éste, respetando su derecho a la defensa y garantizándole un debido proceso, por cuanto lo afirmado por la Administración no puede quedarse en mera posibilidad, tiene que ser demostrado dentro de un procedimiento administrativo, durante cuya sustanciación debe intervenir adecuadamente el afectado, y dado que no se verificó tal actuación, es por lo que debe declararse nulo el acto administrativo recurrido, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

En virtud de lo precedentemente expuesto, y siendo que quedó demostrado en autos que la actuación de la Administración es contraria a derecho, debe forzosamente esta Juzgadora declarar con lugar la querella funcionarial interpuesta y ordenar por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata del recurrente al cargo de Jefe de Servicios de Comisiones, adscrito a la Dirección de Servicios Generales de la Cámara de Diputados del Congreso de la República hoy Asamblea Nacional, o a uno de igual o superior jerarquía para el que reúna los requisitos de Ley, así como condenar a la Administración al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que se deriven del mismo, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio. En tal sentido, y a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que se le adeuda a la querellante deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Texto Adjetivo Civil, tal como se establecerá en la dispositiva de la presente decisión. Y así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve: