Decisión de Juzgado Septimo Superior Del Trabajo de Caracas, de 14 de Diciembre de 2007

Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas; 14 de diciembre de 2007

197° y 148°

PARTE ACTORA: I.C.S., venezolano, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° 6.962.947.-

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: M.V. y OTROS, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.284.-

PARTE DEMANDADA: CISAPI, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de junio de 1962, bajo el N° 67, Tomo 36-A, modificados sus estatutos en fecha 20 de mayo de 1992, bajo el N° 73, Tomo 68-A Pro; y CISAPI 2000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 27 de abril de 1999, bajo en N° 63, Tomo A-20.-

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: L.A. y OTROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 13.688.-

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES

EXPEDIENTE N°: AP22-R-2007-000057

Se encuentran en esta Superioridad, las presentes actuaciones en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el suprimido Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Régimen Transitorio Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano I.C.S. contra CISAPI 2000, C.A.

Recibido el expediente, mediante auto de fecha 24 de abril 2007, se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, por auto separado para el 11 de octubre de 2007.

En fecha 25 de septiembre de 2007, se dio inició a la audiencia oral en la cual las partes manifestaron su voluntad de suspender la presente causa por treinta (30) días continuos, lo cual fue acordado por este Tribunal, quedando entendido que, de no haber acuerdo, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento de la suspensión, se fijaría por auto expreso la oportunidad en que tendría lugar el dictamen del dispositivo oral del fallo.-

En fecha 14 de noviembre de 2007 se fijó para el 30 de noviembre de 2007, la oportunidad para dictar el dispositivo oral del fallo.-

Por auto de fecha 28 de noviembre de 2007, se procedió a reprogramar la oportunidad para el dictamen del dispositivo oral del fallo el día 06 de diciembre de 2007.-

En fecha 06 de diciembre de 2007, se dictó el dispositivo oral del fallo.-

Celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal, esta Alzada pasa a reproducir y a publicar en su integridad la decisión dictada en los siguientes términos:

Mediante escrito libelar la representación judicial de la parte actora adujo que la parte demandada en el presente caso esta constituida por un grupo de empresas, integrado por la sociedad de comercio CISAPI, C.A. y CISAPI 2000, C.A.; que el accionista con poder de decisión en ambas empresas es el ciudadano A.P.P., pues en el titular del 57% de las acciones de la primera y del 96,63% de las acciones de la segunda; que las juntas administradoras de ambas empresas está constituida en su totalidad por las mismas personas a saber: A.P., J.P., Guiseppina de Pica y Antonietta Pica en los cargos de Presidente, Vice-Presidenta, Directora y Directora, respectivamente, en ambas empresas; que ambas empresas utilizan una misma denominación “CISAPI”, cuyo nombre deriva de una combinación de las dos primeras letras de los apellidos de los fundadores, ciudadanos Giuseppe y Felice Cittadino, V.S. y A.P.; que el día 27/03/1990, nuestro representado comenzó a prestar servicios personales como vendedor-cobrador para la empresa CISAPI, C.A.; que dicha relación se mantuvo hasta el 02/07/2002; que el 16/09/1993 fue registrado un documento por la abogada A.M.C., el cual contenía el acta constitutiva de la empresa Servicios Cardozo 1263,C.A., en la que señala a su mandante como accionista mayoritario (90% de las acciones) y nombrándose como comisario a la ciudadana J.P. (vicepresidenta de ambas empresas); que posteriormente se celebró un contrato supuestamente “de servicios”, entre CISAPI, C.A. y la empresa SERVICIOS CARDOZO 1236, C.A.; que ello sirvió como punto de referencia para que la empresa realizara algunos cambios en su comportamiento administrativo; que sacó a su mandante de la nómina; que los pago comenzaron a hacerse mediante cheques emitidos a su nombre haciendo mención que el concepto a cancelar era los “servicios prestado” del mes correspondiente; que en el ultimo año los pagos se hicieron de manera indistinta por las empresas codemandadas; que las retenciones de impuesto sobre la renta se comenzó a hacer señalándose el RIF N° J-30134623-8, pero primero como sujeto de retención al accionante y luego a la empresa Servicios Cardozo 1263, C.A.; al accionante se le dejaron de cancelar los salarios de los días feriados o de descanso, concomitantes con el salario variable; que también se le dejaron de reconocer todas y cada una de las acreencias laborales, a excepción del ultimo año 1999 cuando le pagaron únicamente el concepto de participación en los beneficios (utilidades); que tampoco se le hizo el corte de cuenta que conforme a la reforma de 1997 debía realizarse; que lo que si quedó intacta fue la prestación de servicios personales y subordinados por parte del accionante, como vendedor y cobrador de CISAPI, C.A.; que en el contrato celebrado en noviembre de 1993, la contratada se compromete a continuar prestando servicios exclusivos para CISAPI, C.A.; que tal exclusividad luego se extendió a las otras empresas pertenecientes al grupo económico; que solicitan sea declarada la existencia de la relación laboral desde el 27/03/1990 hasta el 02/07/2002 conforme a la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que durante el ultimo año de servicios su mandante percibió por concepto de comisiones sobre ventas la cantidad de Bs. 8.385.534,07 que dividido entre 250 días hábiles del año da un salario promedio diario de Bs. 33.542,14; que durante ese ultimo año se causaron por conceptos de salarios de los días feriados o de descanso la cantidad de Bs. 3.857.346,10, que resulta de multiplicar 115 días feriados y de descanso por el salario diario promedio; que antes de la constitución de la “empresa se servicios” el patrono pagaba al accionante los sábados, domingos y feriados generados por la porción variable de su ingreso; que el salario promedio diario del ultimo año fue de Bs. 34.008,00, constituido por Bs. 23.293,15 por concepto de salario promedio diario del ingreso variable del ultimo año de servicios, más Bs. 10.714,85 por concepto de salario promedio diario de remuneración correspondiente a los días feriados o de descanso del mismo período; que para el calculo de las prestaciones e indemnizaciones pendiente por cancelar señalan la alícuota del bono vacacional en Bs. 1.605,93 y la de las utilidades en Bs. 2.967,83; que el salario para las vacaciones es de Bs. 34.008,00 diarios; para las utilidades es de Bs. 35.613,93 diarios y para las prestaciones e indemnizaciones de Bs. 38.581,76 diarios; que por todo lo anterior reclama: Bs. 6.427.512,00 por 189 días de vacaciones; Bs. 3.978.936,00 por 117 días de bono vacacional; Bs. 221.052,00 por 6,50 días de vacaciones fraccionadas; Bs. 153.036,00 por 4,50 días de bono vacacional fraccionado; Bs. 7.478.925,30 por 210 días de utilidades de; Bs. 979.383,08 por 27,5 días de utilidades proporcionales; Bs. 34.179.440,66 por 1.019 días feriados o de descanso; Bs. 8.102.169,60 por 210 días de indemnización de antigüedad (666 a); Bs. 2.100.000,00 por 210 días de compensación por transferencia (666 b); Bs. 12.346.163,20 por 320 días de prestación de antigüedad; Bs. 3.472.358,40 por 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. 5.787.264,00 por 150 días de indemnización por despido injustificado; así mismo reclama el pago de los intereses de prestaciones sociales; interese moratorios e indexación salarial.-

Por su parte la representación judicial de las codemandadas adujo que el accionante inició la prestación de sus servicios para CISAPI, C.A. en fecha 16/04/1990 hasta el 31/07/1993 “en que decide poner fin a su relación laboral, percibiendo las Prestaciones Sociales y demás Indemnizaciones laborales, que le correspondían por 03 años, 03 meses y 15 días de servicio”; que el actor una vez concluida la relación laboral procedió a continuar en el mercado de la distribución de alimentos, pero bajo una firma mercantil denominada “Servicios Cardozo 1263,C.A.; que entre sus clientes se encontraban las empresas codemandadas; que aún cuando el actor iba en muchas oportunidades a la sede de las mismas era para hablar de negocios comunes y no para rendir cuentas ni para recibir instrucciones; que la relación era a nivel mercantil; que Servicios Cardozo 1263, C.A. le facturaba a sus representadas mediante facturas que emitía, que se correspondían a la distribución que realizaba de los productos de las mismas, a las cuales les entregaba el correspondiente Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor y luego entregaba el Impuesto al Valor Agregado; que primero efectivamente existió una relación laboral; que concluida esta el actor consideró más lucrativo tener su propio negocio; que sería absurdo pensar que el actor dejó transcurrir más de 9 años para señalar que no le habían pagado vacaciones, bonos vacacionales, intereses, etc.; que el demandante no las reclamó oportunamente porque voluntariamente decidió irse e iniciar su propio negocio, por su propia cuenta y riesgo. Negó que en presente caso el actor hubiere prestado servicios personales a sus representadas; que existiera subordinación y pago de salario; que la cantidad de Bs. 8.385.534,07 deba ser dividida entre 250 días hábiles alegando que ello trasgredí el ordenamiento jurídico según los artículo 140 y 144 de la Ley Orgánica del Trabajo; que además el actor tomo en consideración como salario el monto de las facturas incluyendo el Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor y el Impuesto al Valor Agregado, lo cual, en su decir, es notablemente improcedente; negó la reclamación por pago de sábados, domingos y feriados, alegando que los mismos no se causaron por cuanto el actor no laboró bajo la subordinación de las codemandada, negando igualmente la base salarial de calculo de los mismos, así como el salario base de calculo de las indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo; negó que como practica pagara la cantidad de 30 días de utilidades anuales, aduciendo a demás la prescripción de la acción por reclamación de las mismas conforme a lo dispuesto en el artículo 63 ejusdem; negó que correspondiere el pago de vacaciones ni bono vacacional por cuanto no existió relación de trabajo; finalmente negó la procedencia de la reclamación por conceptos de mora, corrección monetaria y negó que sus mandantes hubieren despedido injustificadamente al actor.-

El a-quo en sentencia de fecha 26/01/2007, declaró parcialmente con lugar la demanda, al considerar que entre el actor y las codemandada hubo una relación de trabajo 16 de abril de 1990 hasta el 01 de julio de 2002; que no procedía la reclamación por el pago de los días feriados y de descanso indicando que la parte actora no probó haberlos haya laborado ni los discriminó; que el pago de las vacaciones, el bono vacacional fraccionado, las utilidades y las utilidades fraccionadas corresponden desde el partir del 01/08/1993 hasta el 02/07/2002; que también corresponde el pago de la indemnización de antigüedad, la compensación por transferencia, la prestación de antigüedad, la indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado, ordenando finalmente el pago de la indexación y los intereses de mora.-

En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora indicó que su apelación se basa en que 5 puntos a saber: 1°) Que el salario base tomado para el cálculo de las utilidades, vacaciones y bono vacacional por el a-quo, no coincide con el criterio que ha venido estableciendo la Sala de Casación Social, según el cual cuando no se cancelen en su debida oportunidad tales conceptos, los mismos deberán ser pagados en base al salario devengado para el momento en que el contrato termine, que en este caso, tratándose de un contrato en el cual se están discutiendo porciones del salario variable, consideran que tales conceptos deben ser calculados en base al salario promedio diario del ultimo año de servicio; 2°) Que la segunda razón por la cual apelaron tiene que ver con los salarios de los sábados, domingos y feriados, que hubo una confusión por parte del a-quo, que les negó la solicitud del beneficio, porque consideró que la parte actora no probó que había laborado los sábados, domingos y feriados; que no se reclamaron salarios por trabajos realizados en días de descanso; que lo reclaman son los salarios previstos en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala que el trabajador tiene derecho a que se le paguen los días feriados y de descanso, que solicita se analicen las pruebas presentada hasta el folio 59, de los cuales se evidencia que durante los 3 primeros años de la relación de trabajo el accionante recibía un pago aparte de la porción variable del sueldo por concepto de sábados, domingos y feriados, por lo que solicitan que le sea otorgado el mismo beneficio para los restantes años de labores; 3°) Que en los salarios de base que se señalan en la sentencia para calcular los literales “a” y “b” del 666 ejusdem no se hizo mención al Parágrafo Único de dicho artículo, el cual indica que cuando el trabajador devenga salario variable, los cálculos se hará en base al salario promedio devengado en el año inmediato anterior a la fecha a que hice referencia la Ley, siendo que por el contrario el a-quo realizó los cálculos en base al salario normal como si se tratase de un salario fijo; 4°) Que el a-quo tomó en consideración 15 día para calcular la alícuota de la utilidad y no 30 días como era correcto según se evidencia de las pruebas presentadas; 5°) Que hace valer una sentencia que entiende que es reiterada, según la cual cuando un trabajador logra que se le concedan todos y cada unos de los conceptos que reclama, independientemente de los montos que se condenen y en consecuencia la demandada es condenada en todos y cada uno de los conceptos, tiene derecho entonces a que se le concedan las costas.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada alega que no existe relación laboral entre la parte actora y la demandada tal como se evidencia de las pruebas con la constitución de una firma mercantil por parte del actor y las facturas mediante las cuales se cobraba la distribución de los productos en las que se incluía el impuesto al valor agregado (IVA); que el a-quo decidió que si existía relación laboral; que también existen unos puntos de derecho, independientes a la negativa de la existencia de la relación laboral a saber: 1°) Que el actor toma como salario de base las facturas, las que tenían incluido el IVA, el cual no es de la libre disponibilidad del actor, por lo que no se puede imputar al salario, que en todo caso el actor debió excluirlo; 2°) Que la parte actora divide el monto devengado anualmente por 240 día, es decir lo divide por días hábiles, lo que en su decir, viola el artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que el salario diario es el resultado dividir lo devengado durante todo un mes, y que representa la treintava parte; siendo que lo correcto era que dividiera entre 364 día del año y de no hacerse así incrementa el salario; 3°) Que en cuanto al punto de las utilidades, alegando que el artículo 63 ejusdem establece una prescripción especial, que la juez no la tomó en consideración y ordenó el pago de las utilidades; 4°) Que cuando la parte actora reclama los conceptos referentes al artículo 666, literales “a” y “b” ejusdem, lo hace en base al ultimo salario del 2002, cuando lo correcto era tomar el salario promedio al 30/05/1997; 5°) Que la parte actora reclama la prestación de antigüedad en base al ultimo salario cuando lo correcto es que debe calcularse de acuerdo al salario devengado cada mes según el artículo 108 ejusdem; 6°) Que el actor demanda días de descanso y días feriados los cuales no señala sino un número de días, pero no indica cuales son esos días por lo que fueron rechazados por cuanto no están determinados; que hay una jurisprudencia de la Sala de Casación Social, con ponencia del Dr. O.M., en el caso de los vendedores, donde establece que efectivamente el pago de los días de descanso se refiere es al día domingo que se debe pagar en base al salario promedio de lo devengado durante la semana o en el mes por el trabajador, más no el día sábado, que se entiende que el día sábado ya esta cancelado; que ratifica todos los puntos de derecho que el tribunal debe ejercer de oficio.-

Visto lo anterior la presente controversia se centra en determinar primeramente la naturaleza jurídica de la relación que unió a las partes desde el 01/08/1993 al 01/07/2002 y de ser positivo, establecer la procedencia de los conceptos reclamados por el actor en su libelo. Así se establece.-

En base a lo anterior esta Alzada pasa a analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los articulos1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil.-

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Promovió el merito favorable que se desprende de autos al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Banco de Venezuela y al Mercantil, las cuales si bien fueron admitidas no constan sus resultas en el presente expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió la prueba de informes al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, al Banco Venezuela y al Banco Mercantil, cuyas resultas no rielan en el expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió marcada “16”, copia fotostática de recibo de liquidación y pago de vacaciones, inserta al folio 173 de la primera pieza del presente expediente, de esta instrumental la parte actora promovió la exhibición de su original por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última reconoció la validez de la misma, se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la fecha de ingreso del accionante fue el 27/03/90; que la demandada le pagó la cantidad de Bs. 33.042,72 por 16 días de vacaciones y 8 días de bono vacacional correspondiente al período 1992-1993, calculados a razón de un salario diario de Bs. 1.376,78; vacaciones éstas cuyo disfrute inició el 26/04/1993 debiendo regresar el 14/05/1993. Así se establece.

Promovió marcada “17” copia certificada documento constitutivo estatutario de la sociedad mercantil Servicios Cardozo 1263, C.A., inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16/09/1993, bajo el N° 58, Tomo 115-A-PRO, el cual también fue promovido por la parte demandada; que tiene valor conforme a lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que los ciudadanos I.C. y J.P., constituyeron una compañía denominada Servicios Cardozo 1263, C.A., cuyo objeto es prestar servicios a la venta y representación de la industria y el comercio y en cualquier otra actividad conexa, inherente o necesaria; que el capital de la empresa se encuentra representado por 10 acciones de Bs. 1.000,00 cada una, para un total de Bs. 10.000,00; que el ciudadano I.C. suscribió 9 acciones y el ciudadano J.P. suscribió 1 acción; que el director principal en el ciudadano I.C., el Director Suplente es el ciudadano J.P. y la comisario es la ciudadana J.P.; así mismo se evidencia que dicho documento constitutivo fue visado por la abogada A.C.. Así se establece.-

Promovió marcada “18”, constancia de fecha 15/03/1994, suscrita por el director de CISAPI, C.A., que tiene valor conforme a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se evidencia que dicha empresa realizó las retenciones del Impuesto sobre la renta durante el año 1993, corriendo inserta al folio 185 de autos, la cual no aporta solución a la controversia por lo que se desecha del debate probatorio. Así se establece.

Promovió marcadas “19” y “20” originales de facturas insertas desde el folio 186 al 187, con logotipo de CISAPI C.A., de fechas 27/11/1998 y 09/12/1998; que se les otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que la codemandada Cisapi, C.A. despachaba al actor mercancía siendo la misma para la fecha del 27/11/1998. Así se establece.

Promovió marcado “21” memorandum que riela al folio 188 de autos; marcadas “61” al “88”, en copias simples de recibos que rielan en los folios 236 al 263; que fueron impugnadas por la parte demandada, y siendo que la parte actora promovente no insistió en la validez de las mismas, no se les concede valor probatorio. Así se establece

Promovió marcada “22”, copia simple de cheque y recibo de emisión de cheque a favor del actor contra la cuenta a nombre de Cisapi, C.A. del Banco Caracas, de fecha 22/12/1999, inserta al folio 189; de esta instrumental la parte actora promovió la exhibición de su original por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última manifestó no tenerla por ser copia de un cheque, sin embargo al ser copia de un cheque contra cuenta a nombre de Cisapi, C.A. este Juzgador le otorga valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose del mismo que la demandada en el año 1999, pagó al actor la cantidad de Bs. 843.929.63 por concepto de bonificación de fin de año. Así se establece.-

Promovió marcada “22-1” documental de fecha 22/12/1999; la cual fue impugnada por la demandada, no obstante parte accionante promovió la exhibición de la misma, siendo que luego de a.d.i. se observa que no se encuentra suscrito por la parte a quien se le opone, por lo que no cumple con los requisitos señalados en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcada “23” inserta en los folios 191 al 198, copia simple de contrato notariado, de fecha 02/11/1993, suscrito por el ciudadano Felice Cittadino en su carácter de administrador de la empresa Cisapi C.A. y por el ciudadano I.C. en su carácter de presidente de Servicios Cardozo 1236 C.A.; de esta instrumental la parte actora promovió la exhibición de su original por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última manifestó que dicho instrumento también fue promovida por ella, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que Servicios Cardozo 1236, C.A. se obligó a prestar sus servicios a Cisapi C.A., en la cobranza y venta de materias primas para panaderías, pastelerías, restaurantes y negocios en forma exclusiva, no pudiendo representar, cobrar o vender a cualquier otra empresa sea cual fuere su ramo, debiendo cumplir en forma riguroso todas las normas legales y las cláusulas de dicho contrato; que Cisapi C.A. suministraría a Servicios Cardozo 1236, C.A. la descripción de los productos y servicios que deban ser comercializados por ella, indicándole también las cantidades hasta las cuales está autorizada a asumir compromisos con terceros, así como las condiciones de ventas, precios y ofertas; que Cisapi C.A. tenía derecho de cambiar los productos, condiciones de venta y precios sin previo aviso; que Cisapi C.A. contrató los servicios de Servicios Cardozo 1236, C.A. para una o más zonas geográficas bien definidas; que Servicios Cardozo 1236, C.A. podía ampliar la cartera de clientes previa aprobación por escrito de Cisapi C.A. Así se establece.-

Promovió marcadas “24” al “36”, copias al carbón suscritos en original de recibos de emisión de cheques, a favor del actor; que rielan desde el folio 199 al 211; de los cuales la demandada consignó los originales de los recibos marcados “29” al “36” (ver folios 486 al 493 de la primera pieza); de estas instrumentales la parte actora promovió la exhibición de sus originales por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última reconoció la valides de las mismas, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende la codemandada Cisapi C.A. pagaba al actor por concepto de sueldo desde el 01/08/1990 al 30/06/1991 la cantidad fija de Bs. 5.000,00; que el actor devengó desde el 01/08/1990 al 31/08/1991 cantidades variables por conceptos de comisiones y días feriados. Así se establece.-

Promovió marcadas “37” al “59”, unos en copias al carbón y otros en original, recibos de pago, a favor del actor; que rielan desde el folio 212 al 237; de estas instrumentales la parte actora promovió la exhibición de sus originales por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última reconoció la valides de las mismas, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que la codemandada Cisapi C.A. pagaba al actor por concepto de sueldo desde el 01/09/1991 al 31/02/1992 la cantidad de Bs. 7.500,00 y desde el 01/02/1992 al 31/07/1993 la cantidad de Bs. 5.000,00; que el actor devengó desde el 01/09/1991 al 31/07/1993 cantidades variables por conceptos de comisiones y días feriados. Así se establece.-

Promovió marcada “60”, copia al carbón de recibo de utilidades, suscrito por la parte actora promovente en original; que rielan en el folio 238; de esta instrumental la parte actora promovió la exhibición de su original por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última reconoció la valides de la misma, razón por la que este Juzgador le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismos se desprende que la codemandada Cisapi C.A. pagó al actor, en fecha 15/12/1993 la cantidad de Bs. 22.461,42 por 17,50 días de utilidades fraccionadas, a razón de 30 días anuales. Así se establece.-

Promovió marcadas “89” al “97” copias fotostáticas de recibos de emisión de cheques, que corren insertas desde el folio 264 al 272 que al no haber sido impugnadas por la parte demandada se les concede valor conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprenden las cantidades dinerarias que la codemandada Cisapi C.A. pagaba al actor por los conceptos de servicios prestados, gastos generales y cuentas por pagar; así como los descuentos realizados por conceptos de retención de ISLR y anticipos, todo ello en los meses de mayo, agosto, de 1996, enero, febrero, marzo y julio de 1997 y febrero y octubre de 2000. Así se establece.

Promovió marcadas “98” al “173”, copias al carbón de facturas que rielan insertas desde el folio 273 al 349, las cuales observa el Tribunal que también fueron aportadas por la demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, de estas instrumentales la parte actora promovió la exhibición de sus originales por parte de la demandada y siendo que la representación judicial de esta última reconoció la valides de las mismas, se les concede valor probatorio conforme a los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo; de las mismas se desprenden las cantidades cobradas por la empresa Servicios Cardozo 1263, C.A. y pagadas por las codemandadas por los servicios prestados desde el mes de diciembre de 1996 al mes de mayo de 2002. Así se establece.

Promovió marcada “174” original de documental inserta al folio 350, de fecha 01/07/2002, la cual también fue promovida por la demandada, de estas instrumentales la parte actora promovió la exhibición de sus originales por parte de la demandada no obstante considera quien decide que tal exhibición no debió haberse admitido toda vez que la instrumental fue consignada en original; por todo lo anterior, este Tribunal le concede valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la mismas se desprende que en dicha fecha la codemandada Cisapi C.A. notifica al actor como representante de Servicios Cardozo 1263, C.A. que con motivo de la baja eficiencia reiterada en la captación y mantenimiento de la cartera de clientes en la Zona Nueve que le fuera asignada a la mencionada empresa; así como la escasa eficiencia en la cobranza y la constante y reiterada inasistencia a las reuniones de controles y estrategias pautadas por Cisapi, C.A., decidió formalmente rescindir el contrato a partir del 02/07/2002. Así se establece.-

Promovió marcada “175” inserta desde el folio 351 al 362 de autos, registro de copia certificada del libelo de la demanda, por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 30/06/2003; que se le concede valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcadas “176” al “183”, copias fotostáticas de recibos de emisión de cheques, que corren insertas desde el folio 363 al 370, de estas instrumentales la parte actora promovió la exhibición de sus originales por parte de la demandada, siendo que la representación judicial de esta última indicó al Tribunal que las mismas no emanan de su representada, y una vez analizados dichos instrumentos se observa que no se encuentra suscrito por la parte a quien se le opone, por lo que no cumple con los requisitos señalados en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se les concede valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcadas “184” a la “208” documentales emanadas de las codemandas, las cuales se encuentran insertas en los folios 371 al 401 y que se les concede valor probatorio conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que las codemandadas realizaron retenciones a la empresa Servicios Cardozo 1263, C.A. por concepto de impuesto sobre la renta, en los años de 1997, 1999, 2000 y 2001. Así se establece.

PRUEBAS DE LAS CODEMANDADAS:

Promovió el merito favorable que se desprende de autos al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece.-

Promovió marcada “C” planilla de liquidación de prestaciones sociales, documental ésta que no fue impugnada por la parte a quien se le opuso y de la cual se evidencia fecha de inicio y terminación de la relación laboral hasta el 31 de julio de 1993, así como el pago de los concepto de antigüedad y vacaciones, razón por la cual quien decide le otorga valor probatorio. Así se establece.

Promovió marcada “D” documental denominada “Cuenta Individual”, de fecha 10/04/2006; la cual al no estar suscrita carece de autoría y en consecuencia no se le concede valor probatorio. Así se establece.-

Promovió marcada “E” copia fotostática de documento constitutivo estatutario de la empresa Servicios Cardozo 1236 C.A.; marcada “F” copia fotostática de contrato celebrado entre Cisapi, C.A. y Servicios Cardozo 1236 C.A.; marcada “H”original de documental de fecha 01/07/2002; marcados de la “J” a la “P” recibos de pago de sueldo; marcados desde el “1” al 78”, unos en original y otros en copias, facturas y recibos de pago los cuales ya fueron valorados anteriormente. Así se establece.-

Promovió marcada “G” copia simple del RIF de la empresa Servicios Cardozo 1236 C.A. a la cual este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Promovió marcada “I”, original de recibo de pago de fecha 10/06/1991, que se le concede valor probatorio conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que la demandada pagó a la parte actora la cantidad de Bs. 9.744,40 por concepto de vacaciones correspondientes al período que va de marzo de 1990 a marzo de 1991. Así se establece.-

Promovió prueba de informes al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, las cuales si bien fueron admitidas no constan sus resultas en el presente expediente, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Consideraciones para decidir:

En base a todo lo anterior, se tiene como hechos ciertos que entre la parte actora y la codemandada Cisapi, C.A. existió una relación laboral desde el 27/03/1990 al 16/09/1993; estando controvertida la naturaleza del vinculo jurídico que unió al actor y las codemandadas desde el 17/09/1993 al 01/07/2002, correspondiendo la carga probatoria, en cuanto la prestación personal del servicio al actor y de probar la misma, corresponde a las codemandadas la carga de desvirtuar que la relación no era de naturaleza laboral. Así se establece.-

Pues bien, las codemandadas alegaron que una vez concluida la relación de trabajo en el mes de septiembre de 1993, que unió a la codemandada Cisapi, C.A. y el actor; éste último procedió a continuar en el mercado de la distribución de alimentos, pero bajo una firma mercantil denominada “Servicios Cardozo 1236, C.A”, que entre sus clientes se encontraban las empresas codemandadas; que aún cuando el actor iba en muchas oportunidades a la sede de las mismas era para hablar de negocios comunes y no para rendir cuentas ni para recibir instrucciones; que la relación era a nivel mercantil; que no existía la prestación personal de servicios por parte del actor, puesto que la misma se prestaba a través de su propia empresa Servicios Cardozo 1263, C.A., que tampoco existía la subordinación, puesto que el actor tenía su propia empresa y ejercía el cargo de Director Principal, y como tal obligaba a su representada; que en la relación que las vinculara al actor no existía la figura del salario, entendido como una contraprestación del servicio prestado, sino que lo que se pagaba eran las facturas emanadas de Servicios Cardozo C.A, con sus correspondientes impuestos.

Así las cosas, es importante traer a colación lo previsto en los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo:

Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra. La prestación de sus servicios debe ser remunerada

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Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).

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Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

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En tal sentido, analizadas como han sido las pruebas aportadas por las partes al presente proceso, y, visto los planteamientos expuestos por las partes, en el presente caso se discute si la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral o no, siendo que corresponde al actor probar la prestación de servicios personales (pues las codemandadas alegaron que a partir del mes de septiembre de 1993 lo que ocurrió fue que el actor constituyó una empresa a través de la cual le prestó servicios de distribución, venta y cobranza); no obstante, de las pruebas aportadas por las partes, y especialmente de las marcadas “19” y “20” se desprende que la codemandada Cisapi, C.A. despachaba al actor y no a la empresa Servicios Cardozo 1263, C.A., mercancía para la fecha del 27/11/1998, por lo que se tiene por demostrada la prestación personal de servicio entre el actor y la demandada. Así se establece.-

Probado lo anterior, corresponde a la demandada desvirtuar la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo pertinente acudir al test de laboralidad. Así se establece.-

En tal sentido se ha señalado que el juzgador deberá observar: Forma de determinar el trabajo, tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo, forma de efectuarse el pago, trabajo personal, supervisión y control disciplinario, inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria, asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria, la naturaleza del pretendido patrono, de tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio, la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar, aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

Aunado a lo anterior, se deberá tener por norte lo que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados fallos, relativo a las normativas o principios que deben tomar los administradores de justicia, a la hora de resolver un caso o asunto de índole laboral, a saber; “Las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, pues a juicio del legislador su consagración está dirigida a proteger la circunstancia contingente en la que se encuentra una persona, el trabajador, frente a otra, el patrono, vinculados por una relación de manifiesta desigualdad económica. Que los artículos 86 al 97 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen los principios primarios o rectores en esta materia, siendo que la nueva Constitución consagra, en particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo y considera el trabajo como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. Que las normas fundamentales consagradas en la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. Que el reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, contiene los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.), y que es necesario referir que la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.”

Siendo esto así, este juzgador pasa analizar los criterios antes señalados con respecto al presente caso:

1. Forma de determinar el trabajo, en este caso alega el actor que a partir del 17/09/1993, la demandada lo obligó a suscribir contrato a través de una empresa denominada Servicios Cardozo 1263, C.A., donde él era el accionista mayoritario, empero, realizando las mismas funciones de vendedor y cobrador que venía desempeñando con anterioridad, lo cual efectivamente, esta Alzada constata, de las funciones descritas en el contrato de fecha 02/11/1993, a saber cobranza y venta de materias primas para panaderías, pastelerías, restaurantes y negocios, lo cual es un indicio de laboralidad. Así se establece.-

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Vale señalar que del estudio del contrato se observa que la demandada contrato al accionante bajo la figura del contrato mercantil, no obstante, el actor realizaba las mismas funciones en el tiempo y lugar en que anteriormente se venía desempeñando y donde el actor era el único trabajador, “propietario mayoritario de la empresa” y el objeto del contrato realizado entre Servicios Cardozo 1263, C.A. y Cisapi, C.A.; lo cual es un in indicio de laboralidad. Así se establece.-

3. Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que la demandada siempre estableció la misma modalidad de pago, a saber; pagos efectuados por mensualidades vencidas y pagaderas dentro de los primeros cinco días al mes siguiente al vencimiento, los cuales se incrementaban dependiendo el porcentaje por cobranzas y ventas que realizara el actor cada mes, lo que permite deducir una regularidad, periodicidad y constancia del mismo, que a su vez se incorporaba en su patrimonio y no en el de la empresa - simulante-, siendo importante destacar que la proporcionalidad de la remuneración, viene dada por la labor desplegada personalmente por el accionante, no observándose conforme a la sana critica que en ningún caso la misma sea desmedida, sobre todo si se compara con la de un trabajador subordinado que ejecute las mismas funciones que realizaba el accionante y se desenvuelva en el mismo medio, arrojándose en razón de lo anterior, un indicio de laboralidad. Así se establece.-

4. Subordinación, Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Se observa que la labor que realizaba el accionante, era de forma exclusiva, no pudiendo representar, cobrar o vender a cualquier otra empresa sea cual fuere su ramo, debiendo cumplir en forma riguroso todas las normas legales y las cláusulas de dicho contrato; siendo que la demandada era quien suministraba a Servicios Cardozo 1236, C.A. la descripción de los productos y servicios que deban ser comercializados por ella, indicándole también las cantidades hasta las cuales está autorizada a asumir compromisos con terceros, así como las condiciones de ventas, precios y ofertas; que Cisapi C.A. tenía derecho de cambiar los productos, condiciones de venta y precios sin previo aviso; que Cisapi C.A. contrató los servicios de Servicios Cardozo 1236, C.A. para una o más zonas geográficas bien definidas; que Servicios Cardozo 1236, C.A. podía ampliar la cartera de clientes previa aprobación por escrito de Cisapi C.A.; arrojándose en razón de lo anterior, un indicio de laboralidad. Así se establece.-

6. Supervisión y control disciplinario: De las cláusulas contractuales del contrato suscrito por las partes, se evidencia que el actor estaba subordinado a las directrices que imponía la empresa demandada, pues tal como se indicó supra, era la accionada quién en definitiva ejercía la dirección, evidenciando un claro poder de mando y de conducción, singular en los contratos de tipo laboral, siendo esto, un indicio de laboralidad. Así se establece.-

7. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: Se puede evidenciar del resto del contenido del contrato bajo análisis, que la contratada (Servicios Cardozo 1263, C.A.) no podía ofrecer algunos productos fuera de las zonas asignadas, que su promoción en principio fue asumida por la contratante (Cláusula Cuarta); que el cliente no pagaba directamente a la contratada sino al contratante y que la reposición de los productos las asumía la contratante (Cláusula Sexta); con lo cual debe entenderse, que la codemandada Cisapi C.A., no solamente establecía la forma en que se prestaría el servicio, sino que además era la empresa accionada la que asumía la carga de los riesgos por productos devueltos. Siendo esto, un indicio de laboralidad. Así se establece.-

8. Cargas impositivas: Si bien es cierto que la demandada demostró que por ser agente de retención, realiza retenciones legales a la empresa Servicios Cardozo 1263, C.A., no es menos cierto, que tal probanza por sí sola no es suficiente, por lo que a criterio de quien decide, debió probar otros extremos y no lo hizo, por ejemplo; que la misma llevaba los libros de contabilidad, etc. Así se establece.-

   En consecuencia, habiéndose determinado anteriormente la prestación de servicio y de acuerdo con la aplicación del llamado test de laboralidad, en concordancia con lo expuesto supra, concluye este juzgador que efectivamente existió entre el actor y la demandada una la relación laboral, correspondiéndole al actor los derechos establecidos por ley. Así se establece.-

   Resuelto lo anterior, vale señalar que como quiera que las codemandadas forman parte de un mismo grupo de empresa y tal circunstancia no está controvertida, en tal sentido debe establecerse que la empresa Cisapi 2000, C.A. es responsable solidaria del pago de las obligaciones que correspondan al actor; así como que la relación terminó por despido injustificado. Así se establece.-

   Así las cosas, procede este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos y cantidades reclamadas en los términos siguiente:

   Primeramente es importante determinar el salario base de calculo de los conceptos reclamados, debiendo señalarse que el actor alegó, que percibió por concepto de comisiones sobre ventas y cobranzas en el último año, la cantidad de Bs. 8.385.534,07, lo que significa que el salario promedio del día hábil fue de Bs. 33.452,14, lo que resulta de dividir el total de ingreso variable entre los 250 días hábiles del período en referencia.

   Pues bien, con respecto al pago de los días feriados y de descanso, el a-quo declaró la improcedencia de los mismos al considerar que el actor no probó que haya laborado tales días ni discriminó cuáles y cuantos días feriados y de descanso trabajó; por su parte la demandada comparte tal criterio; mientras que el actor indicó que hubo una confusión por parte del a-quo, ya que no se reclamaron salarios por trabajos realizados en días de descanso, sino que se consideró que el trabajador tiene derecho a que se le paguen los días feriados y de descanso, la porción variable del sueldo por concepto de sábados, domingos y feriados, y entre otras cosas, ya que tal beneficio le era cancelado durante los 3 primeros años de la relación de trabajo, lo cual consta a los autos; ciertamente éste Tribunal considera que al accionante le asiste el derecho a solicitar el pago concomitante a los días feriados y de descanso ya que la demandada efectivamente le pagaba durante los 3 primero años de la relación dicho concepto, y siendo que la misma se limitó a negar la relación de trabajo, este Tribunal encuentra que tal pedimento no es contrario a derecho, por lo que a los fines de determinar las cantidades que correspondan al actor por el mismo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines que se determine la cantidad que corresponda por los 110 días sábados, domingos y feriados, los cuales deberán ser calculados en base al promedio anual (el cual es de 250 días hábiles) del ultimo año de servicio, tomando en consideración lo dispuesto en los artículos 153 y 216 en su segundo párrafo de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los documentos ( recibos de pago, facturas, etc.) debiendo deducir las cantidades reflejadas por tributos. Así se establece.-

   Así mismo se establece que el anterior concepto forma parte del salario normal del accionante y deberá ser considerado por el experto para todos los efectos legales. Así se establece.-

   Pues bien, este Tribunal comparte el criterio establecido por el a-quo en lo referente a que las comisiones devengadas mes a mes por virtud de las ventas realizadas, son un salario variable, que para el caso del pago del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se tomará el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior de la relación de trabajo y para el calculo de la prestación de antigüedad se atenderá a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente; mientras que para lo referente al denominado corte de cuenta se atenderá a lo previsto en el artículo 666 ejusdem,. No obstante, discrepa en cuanto a que para el caso de las utilidades, vacaciones y bono vacacional será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho, según la parte in fine del artículo 145 de la Ley en comento, toda vez que lo correcto es tal como lo indico la parte actora, es decir, el salario base para el cálculo de las utilidades, vacaciones y bono vacacional es el que ha venido estableciendo la Sala de Casación Social, según el cual cuando no se cancelen en su debida oportunidad tales conceptos, los mismos deberán ser pagados en base al salario devengado para el momento en que el contrato termine, que en este caso, tratándose de un contrato en el cual se están discutiendo porciones del salario variable, consideran que tales conceptos deben ser calculados en base al salario promedio diario del ultimo año de servicio. Así se establece.-;

   Ahora bien, tal como hemos venido señalando, el establecimiento del salario de base de cálculo de los conceptos reclamados lo hará el experto en base los parámetros señalados supra, para lo cual podrá tomar lo señalado por el a-quo en cuanto a que “… para determinar el salario promedio por año devengado por el actor desde enero de 1993, hasta el 02 de julio de 2002, que se corresponden, la primera con la fecha de continuación de la relación laboral, toda vez que hasta el día 31 de julio le fueron calculadas sus prestaciones sociales, y la segunda con la fecha de terminación de la relación de trabajo, lo cual no fue negado ni desvirtuado por la demandada; es por lo que se ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines de que se cuantifique el promedio de los salarios devengados por el actor en el mencionado período, para lo cual el experto que será designado por el Tribunal Ejecutor deberá tomar en consideración los recibos de pago que cursan en el presente expediente, relacionados con el pago por prestación de servicios y que fueron aportados por las partes, salvo los que quedaron desechados, de los cuales no se tomará en cuenta lo retenido por concepto de impuestos nacionales, estadales o regionales, toda vez que los mismos si ya fueron retenidos y declarados no deben entenderse que forman parte del salario, toda vez que el actor nunca tuvo disponibilidad sobre los mismos ni mucho menos ingresaron a su patrimonio. En este caso las codemandadas de autos deberán aportar o suministrar al experto designado todos los recibos de pagos efectuados al actor con ocasión de la prestación de servicios por el período antes establecido y para el caso que no los suministre, el experto deberá tomar como salario el establecido por el actor en su libelo de demanda…”. Así se establece.-

   Pues bien respecto a la procedencia o no de los conceptos reclamados este Tribunal establece lo siguiente:

1. El actor reclama el pago de 189 días de vacaciones correspondientes a los períodos que van desde el 27 de marzo de 1993, fecha hasta la cual alega le pagaron sus vacaciones; sin embargo, de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, se evidencia que tal concepto le fue pagado hasta el 31 de julio de 1993, con lo cual es partir de esa fecha exclusive, que será calculado lo correspondiente a este concepto, así como lo correspondiente al Bono Vacacional Fraccionado, que el actor calculó en 117 días, pues bien, corresponden al actor por los 8 años y 11 meses laborados, por concepto de vacaciones y vacaciones fraccionadas la cantidad de 192,8 y por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado la cantidad de 112,75 días; siendo que las cantidades que corresponden por estos conceptos serán calculadas por el experto contable tomando en consideración los parámetros salariales que se vienen explanado en la motiva del presente fallo para cada concepto. Así se establece.-

2. En cuanto a la reclamación por concepto de utilidades, le corresponden al actor 30 días anuales, desde el 01 agosto de 1993 hasta el 31 de julio de 2002, toda vez que el actor demostró sus dichos a través de la copia al carbón de recibo de utilidades, suscrito por la parte actora promovente en original; que rielan en el folio 238; siendo que las cantidades que corresponden por estos conceptos serán calculadas por el experto contable tomando en consideración los parámetros que se vienen explanado en la motiva del presente fallo para cada concepto. Así se establece.-

3. Con respecto a la reclamación por los conceptos de indemnización de antigüedad generada desde 17/09/1993 al 18/06/1997 y compensación por transferencia, este Tribunal declara la procedencia de los mismos y en consecuencia ordena su respectivo pago, siendo que la cuantificación de los mismo se hará a través de la experticia complementaria del fallo, debiendo aplicar lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, literales “a” y “b”, respectivamente, así como los parámetros que se vienen explanado en la motiva del presente fallo para cada concepto. Así se establece.-

4. En cuanto a la reclamación por prestación de antigüedad generada desde el 19/06/1997 hasta la fecha de terminación de la relación laboral (01/07/2002), este Tribunal declara la procedencia de dicho concepto y en consecuencia ordena su respectivo pago, siendo que la cuantificación de los mismo se hará a través de la experticia complementaria del fallo, debiendo aplicar lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente, así como los parámetros que se vienen explanado en la motiva del presente fallo para cada concepto. Así se establece.-

5. En cuanto al reclamo de 90 días de indemnización sustitutiva de preaviso, y 150 días de indemnización por despido injustificado, este Tribunal establecer la procedencia de los mismos, toda vez que las codemandadas de autos nada señalaron en cuanto a las causas de terminación de la relación de trabajo que las vinculara con el actor y anteriormente se estableció que la relación terminó por despido injustificado, siendo que las cantidades que corresponden por estos conceptos serán calculadas por el experto contable tomando en consideración los parámetros que se vienen explanado en la motiva del presente fallo para cada concepto. Así se establece.-

   Ahora bien, siendo que le fueron concedidos todos los conceptos demandados al accionante y vista la naturaleza de la presente causa, cual es que la demandada negó la existencia de un vínculo laboral para con el actor, este Tribunal establece que la demandada deberá ser concadenada en costas, tanto por el procedimiento llevado en primera instancia, como por el seguido ante esta instancia. Así se establece.-

   En este orden de ideas corresponde igualmente el pago de los intereses sobre indemnización y prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la indexación salarial para lo cual el experto designado deberá establecer los intereses sobre indemnización de antigüedad generados desde el 17/09/1993 al 18/06/1997, con base a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en el año 1990; así mismo deberá determinar los intereses sobre prestación de antigüedad con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, generados mes a mes desde el 19/06/97 hasta el la fecha de terminación de la relación laboral (01/07/2002. Así mismo, deberá realizar el cálculo de los intereses de mora, generados desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. Finalmente deberá realizar el calculo de la indexación de las cantidades condenadas, con vista de los índices de precios al consumidor publicados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha de decreto de ejecución del presente fallo, debiendo excluir los periodos donde la causa estuvo suspendida por hechos no imputables a las partes y aquellas producidas por circunstancias de fuerza mayor. Así se establece.-

   Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano I.C.S. contra las empresas CISAPI, C.A. y CISAPI 2000, C.A. CUARTO: SE CONDENA a las codemandadas a pagar al actor los conceptos y cantidades conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE ORDENA la designación de un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines de que realice el calculo de los intereses sobre indemnización y prestación de antigüedad, intereses de mora y la indexación salarial, con base a los parámetros establecidos en la motiva del presente fallo. SEXTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 26 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

   Se condena en costas a la parte demandada, tanto por el procedimiento llevado en primera instancia como por el presente recurso, en base a lo dispuesto en los artículos 59 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los catorce (14) días del mes de diciembre del año dos mil siete (2007). Años: 197º y 148º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

   EL JUEZ

   WILLIAM GIMÉNEZ

   LA SECRETARIA

   Abog. RAYBETH PARRA

   NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

   LA SECRETARIA

   WG/RP/clvg

   Expediente N°: AP22-R-2007-000057