Decisión nº 538-2013 de Tribunal Superior Contencioso Tributario de Zulia, de 1 de Agosto de 2013

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2013
EmisorTribunal Superior Contencioso Tributario
PonenteIliana Contreras Jaimes
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN ZULIANA

203° y 154°

Exp. Nro.1463-12

Medidas Cautelares Innominadas

El 23 de noviembre de 2012, la abogada Jeniree C.V.B., inscrito en INPREABOGADO bajo el Nro. 129.599, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana I.M.D., venezolana, mayor de edad, soltera, titular de la cédula de identidad Nro. 7.817.274, domiciliada en el Sector J.d.Á.d.M.M.d.E.Z., según se desprende de instrumento poder que riela desde los folios 21 al 25 del expediente judicial, interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en el Acta de Comiso distinguida con letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2012/C-4987-A de fecha 9 de mayo de 2012, emanado de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que determinó el incumplimiento por parte de la sociedad de comercio recurrente de las disposiciones contendidas en el artículo 1 de la Resolución Nro. 924 de fecha 29 de agosto de 1991, y del Decreto Nro. 3.679 del 30 de mayo de 2005 la sanción de comiso conforme a lo señalado en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008, sobre Un (1) Vehículo Tipo Camioneta, Marca Toyota, Modelo: 4 Runner, año 2010, Serial de carrocería signado con letras y números JTEZU5JR7A5006125, con peso bruto de 1.977, 00 kilogramos.

En la misma fecha (23 de noviembre de 2012) el Tribunal le dio entrada al presente recurso y ordenó la notificación de la Procuradora General de la República, del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y del Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del SENIAT, a los fines de hacerles saber de la recepción del expediente.

El 6 mayo de 2013 la abogada Jeniree C.V.B., antes identificada, con el carácter de acreditado en actas, solicitó el libramiento de los recaudos para la práctica de las notificaciones de ley.

El 8 de mayo de 2013 se libraron los Oficios Nros. 405-2013; 406-2013 y 407-2013, dirigidos a la Procuradora General de la República, al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del SENIAT, respectivamente.

El 11 de junio de 2013 el alguacil consignó la resulta de la práctica del Oficio Nro. 405-2013 dirigido a la Procuradora General de la República; el 21 de junio de 2013 a su vez, consignó las resultas de la práctica de los Oficios Nros. 406-2013 y 407-2013 dirigidos al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público y al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del SENIAT, suficientemente descritos.

Tras el proceso de notificación en fecha 25 de julio de 2013 se dictó Resolución Nro. 514-2013 admitiendo el presente recurso contencioso tributario bajo análisis, y se ordenó notificar al Procurador General de la República. En la misma fecha (25 de julio de 2013) se libró Oficio Nro. 642-2013 dirigido al precitado Procurador.

El 26 de julio de 2013 la representación judicial de la recurrente presentó escrito de solicitud de medidas cautelares innominadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, de aplicación supletoria con fundamento al contenido del artículo 332 del Código Orgánico Tributario de 2001.

I

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

La apoderada judicial de la recurrente sustenta su solicitud de medidas cautelares innominadas, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

Denuncia un inminente perjuicio causado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, por órgano de la Aduana Principal de Maracaibo, por la ilegal e inconstitucional aplicación de la pena de comiso al vehículo propiedad de la consignataria de la mercancía recurrente, el cual fue previamente descrito, y cuya sanción se encuentra contenida en el Acta de Comiso, identificada con las siglas y números. SNAT/INA/GAP/MAR/DO/URT/AR/2012/C-4987-A, del 9 de mayo de 2012, la cual fue impugnada mediante el ejercicio del recurso contencioso tributario bajo examen.

Invoca el marco legal en materia de medidas cautelares y en tal sentido, señala la previsiones contenidas desde los artículos 296 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001 e indica que están reservadas para la Administración Tributaria, en razón de lo cual esgrime contenido del artículo 332 eiusdem, que faculta al Juez para la aplicación supletoria de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, para lo no previsto en el Titulo VI - De los Procedimiento Judiciales del Código in comento.

En armonía con lo anterior aduce la previsión contenida en el artículo 15 ibidem, expresa que los Jueces garantizarán el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencia ni desigualdades, que garanticen la tutela judicial efectiva, para lo cual expone la tendencia doctrinaria del autor J.G.P., en relación a la tutela judicial efectiva “la cual es impuesta a todo Estado por principios superiores que el derecho positivo no puede desconocer, y existe con independencia de que figure en las declaraciones de derechos humanos, pactos internacionales, normas constitucionales y leyes internas de cada Estado”. Sin embargo, el artículo 26 de nuestro texto constitucional expresamente establece que “toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente”.

En ese orden ideas señala la representación judicial de la consignataria del equipaje no acompañado, que la doctrina patria de forma pacífica dispone que el derecho a la tutela judicial efectiva no se ve agotado con el simple hecho de acceder a un determinado órgano jurisdiccional, sino que es necesario que, en primer lugar, el accionante tenga el derecho al otorgamiento de un proceso donde éste pueda ejercer su derecho a la defensa -formular alegatos, presentar medios probatorios, oponer medidas cautelares, en segundo lugar, deben eliminarse todos los elementos que desincentiven (sic) la toma de decisión de recurrir contra un acto u hecho, evitando, bajo fundamentos legales, una lesión en la esfera jurídico patrimonial del accionante, y por último, la obtención de una sentencia fundada en derecho, donde la ejecución de la misma no quede ilusoria.

Como consecuencia de lo anterior solicita, que ante el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la pretensión de rescatar el vehículo objeto de controversia, causándosele, lesiones graves irreparables a su patrimonio, y con fundamento en lo consagrado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada por este Tribunal Medida Cautelar Innominada, in limine litis e inaudita altera parte mediante la adopción de las siguientes providencias, con el objeto hacer cesar la continuidad de las lesiones causadas por la Administración Aduanera a la ciudadana I.M.D.:

  1. - Prohibir al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, por órgano de la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo, ejecutar el acto de remate, adjudicación o cualquier tipo de disposición del vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, hasta que no recaiga sentencia definitiva en la presente controversia.

  2. - Autorizar a la ciudadana I.M., sus apoderados o la persona que ella designe mediante escrito dirigido a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo –SENIAT, a encender periódicamente el vehículo marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, para asegurar su bien funcionamiento e impedir su deterioro mecánico y eléctrico.

  3. - Ordenar el traslado inmediato del vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, hasta los Almacenes de la Aduana Principal de Maracaibo, a cargo del Área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados de ese órgano, para hacer cesar el cobro de tasa de almacenaje y que sus apoderados constituidos en actas o quien se designe, puedan tener acceso al mencionado vehículo para mantenerlo en buen funcionamiento.

    Todo ello con el interés y el ánimo de salvaguardar los derechos de la misma, para lo cual señala que con el transcurrir del tiempo experimenta un deterioro patrimonial irreparable y la privación ilegítima de su derecho de propiedad sobre el vehículo a consecuencia de la sanción de comiso impuesta ilegalmente mediante un acto arbitrario por la Aduana Principal de Maracaibo, como se desprende del acta de comiso que cursa en el expediente y de los argumentos de impugnación que sustenta el recurso contencioso tributario interpuesto.

    Indica además que conforme a lo establecido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente a la materia tributaria, para el proveimiento de las medidas solicitadas debe demostrarse que existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y además acompañar los medios de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, vale decir, la existencia del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y de un periculum in damni (peligro de que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente).

    De seguidas se procede a exponer los fundamentos de hecho y de derecho conforme a los cuales de manera diáfana demuestra los extremos legales antes invocados, que de manera concurrente hacen procedente la declaratoria CON LUGAR de las providencia o medidas cautelares solicitadas.

  4. PRESUNCIÓN DE BUEN DERECHO.

    En relación con el fumus bonis iuris, señala el criterio sentado en el fallo dictado en fecha 30 de mayo de 2000, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso H.U.N.,

    Explica que el derecho que se reclama consiste en la aplicación del Régimen de Equipaje de Pasajeros previsto en el ordenamiento aduanero venezolano para amparar el ingreso al país del vehículo marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, derecho que fue conculcado por la Aduana Principal de Maracaibo mediante la aplicación de la pena de comiso del vehículo de marras.

    Enfatiza en la enunciación de la normativa que rige el ingreso de vehículos bajo este régimen especial, para lo cual acompañan a esta solicitud diversas pruebas, orientadas a demostrar que la ciudadana I.M.D., cumple con cada una de las condiciones objetivas prevista para su importación.

    A tal efecto esboza el contenido de la Ley Orgánica de Aduanas que dispone expresamente que lo atinente al equipaje de los pasajeros y tripulantes se regirá por vía reglamentaria.

    Cita las disposiciones previstas en el Capítulo II Del Equipaje, del Título II- Del Equipaje de los pasajeros y Tripulantes, del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre el Régimen de Liberación Suspensión y otros Regímenes Aduanero Especiales de 1993, en cuanto al Régimen de equipaje no acompañado bajo análisis, toda vez que es a este instrumento normativo especialísimo que la Administración Aduanera ciñe su proceder y fundamenta su actuar. Asimismo aduce las disposiciones contempladas desde los artículos 131al 136 del Reglamento Especial antes indicado que consagran las definiciones básicas y clasificación del equipaje.

    Esboza el contenido de la Resolución Nro 924 de fecha 29 de agosto de 1991 publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.790 de fecha 3 de septiembre 1991, dictada por el Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio del Poder Popular de Finanzas, en lo relativo a la introducción de vehículos como equipaje en concordancia con la normativa contenida en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre el Régimen de Liberación Suspensión y otros Regímenes Aduaneros Especiales, que establece las condiciones que deben cumplirse a los efectos del ingreso de vehículos usados bajo el régimen de equipaje de pasajeros, aplicable al caso de autos.

    De lo cual infiere la recurrente que se evidencia que por mandato legal, se establecen condiciones objetivas para la importación de vehículos usados al amparo del régimen bajo análisis, estableciendo como condición trascendental el Certificado Original de Uso expedido por autoridad consular venezolana para la comprobación de la propiedad y el uso del vehículo, así como también el Certificado Original de Registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

    A los fines de ilustrar el cumplimiento objetivo de cada una de las condiciones del régimen de equipaje de pasajero, que fueron acreditadas junto con la declaración de aduanas, y se consignan las siguientes pruebas documentales que de seguidas se describen:

  5. Marcado con la letra “A”, y constante cinco (5) folios útiles, el acto administrativo objeto de impugnación Acta de Comiso signada con letras SNAT/INA/GAP/MAR/DO/URT/AR/2012/C-4987-A, del 9 de mayo de 2012, con la finalidad de probar la aplicación ilegítima de la pena de comiso y además de evidenciar que la Administración Aduanera admite que se consignó junto con la declaración respectiva el Certificado de Uso de este vehículo, identificado con el Nro. 48.228, expedido por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, de fecha 29 de noviembre de 2011, para posteriormente aplicar ilegalmente la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, la cual procede únicamente cuando no se consiga el referido certificado de uso, basándose para ello en las instrucciones giradas por la Gerencia General de Control Aduanero y Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante Memorando signado con la letras y números SNAT/GGCAT/GCA/DAR/2012-0470, de fecha 26 de abril de 2012, que señala que el Certificado de Uso Nro. 48228, presentado junto con la declaración de aduanas, no fue procesado por el “Consulado de Miami” según consulta efectuada por esa Gerencia de Control Aduanero al sistema de Gestión Consular, desechando el valor probatorio del referido certificado de uso sin traer a colación al expediente la demostración de su invalidez o ilegitimidad, considerando que se trata de un documento público emanado Consulado General de Venezuela en Miami, aportado en original con sellos húmedos, lo que a todas luces demuestra que la Aduana Principal de Maracaibo incurrió en los vicios denunciados en la aplicación de la pena de comiso.

  6. Marcado con “B”, y conformado por diecinueve (19) folios útiles, copia de la Declaración Única de Aduanas DUA C-4987 del 11 de abril de 2012, efectuada a través del Sistema Aduanero Automatizado, (SIDUNEA), mediante la cual se procedió a declarar el ingreso el bajo el Régimen Especial de Equipaje de Pasajeros, de un (1) vehículo Marca: Toyota, Modelo: 4Runner: Año: 2010, así como los anexos demostrativos del régimen declarado. Indicando que este documento es trascendental para la probanza, por cuanto demuestra que el vehículo antes descrito al momento de su ingreso al país se sometió a la potestad aduanera a través de la Aduana de Maracaibo, donde se reconoce el carácter de consignatario aceptante y por ende propietaria del vehículo a la consignataria de la mercancía , para la aplicación del régimen manifestado, consignando oportunamente toda la documentación requerida, la cual se aportan como pruebas documentales detalladas de la siguiente manera:

    1. Marcado con los Nros. del 6 al 10, copia del reporte del SIDUNEA de la DUA C 4987 del 11 de abril de 2012, donde se observa en la casilla 8 - Consignatario, M.D.I., V078172742, casilla 31 Descripción, Camioneta usada Toyota S/N JTEZU5JR7A5006125, casilla 40- Documento de Transporte distinguido con letras y números PEVMAR09279, y casilla 42 valor en moneda extranjera 31.499 USD, casilla 46 Base imponible en Bolívares Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta con Treinta y Siete Céntimos (Bs. 144.340,37). Que demuestra su carácter de propietaria del vehículo y su sujeta a las obligaciones tributarias respectivas.

    2. Marcado con número 11, copia de la forma de la Declaración A.d.V. –DAV, F-01-07- Nro. 2229627, que detalla la base de cálculo del valor en moneda extranjera 31.499 USD, tipo de cambio a Bs. 4.3 y su importe en moneda nacional de Bolívares Ciento Cuarenta y Cuatro Mil Trescientos Cuarenta con Treinta y Siete Céntimos ( Bs. 144.340,37).

    3. Marcado con el Nro.12, copia del documento de transporte (Bill Of Lading) traducido al idioma español como Conocimiento de Embarque distinguido con letras y números PEVMAR09279, a nombre de I.M., donde se detalla al vehículo Toyota año 2010, VIN: JTEZU5JR7A5006125, indispensable para la aceptación de la consignación de las mercancías. que acredita la propiedad del mismo a los efectos aduaneros, según lo dispone el artículo 100 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991.

    4. Marcado con el número 13, original a effetum videndi, para luego sea agregado al expediente en copia simple, Certificado de Titulo de Vehículo, Nro. 104375385, correspondiente al vehículo objeto de esta contienda judicial, descrito así, Marca: Toyota, Año 2010, VIN: JTEZU5JR7A5006125, emitido por el Estado de la Florida - Estados Unidos, a nombre de I.M., donde se evidencia que es propietaria de este vehículo (Prev iussue Date) desde el 05/28/2010 (28 de mayo de 2010). El interés de este documento es para probar su legítima propiedad del vehículo de marras, y que cumple con la condición prevista en artículo 1.3 de la citada Resolución 924, que exige que el vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo, todo con el interés de demostrar que ha usado el vehículo con carácter de propietaria por un período de once (11) meses o más para el momento de su llegada al país.

    5. Marcado con el Nro. 14, copia del Certificado de Uso del Nro. 48228, expedido en fecha 29 de noviembre de 2011, por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, a nombre de I.M.D., cédula de identidad Nro. 7.817.27, correspondiente al vehículo plenamente descrito en autos. Este documento es esencial para probar como en efecto lo declara el Cónsul de Segunda que suscribe, W.P., y da fe de que el pasajero ha consignado los documentos exigidos a los fines gozar del beneficio previsto en la norma aduanera vigente para la importación del vehículo usado y de su propiedad bajo el Régimen de Equipaje, el cual reposa en original con sellos húmedos en la Aduana Principal de Maracaibo, indicándose que mi representada ha permanecido en Estados Unidos por un periodo mayor de 5 años y que el vehículo allí descrito es de su exclusiva propiedad y uso personal. Es éste el documento que a entender la Aduana Principal de Maracaibo pretende desconocer como se desprende del acta de comiso que se impugna, con la simple indicación que el certificado de uso válidamente otorgado a mi representada no aparece en el Sistema de Gestión Consular, según consulta efectuada. Siendo este documento el centro de la controversia.

      De ser cierto que no aparezca el documento registrado en el sistema consultado, es pertinente advertir a esa juzgadora que no se debe en modo alguno a que se trate de un documento invalido, que le sustraiga su derecho de ingresar el vehículo bajo el régimen de equipaje; pues de ser así, esta falta de incorporación del certificado de uso de mi mandante al sistema de registro consular, debió obedecer al hecho público y notorio, relevado de toda prueba, sobre la problemática acaecida en el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami - Estados Unidos, desde finales del año 2011, (fecha cercana a la cual se procesó el certificado de uso cuestionado) que originó el cierre temporal de sus actividades administrativas, por expulsión de la Cónsul, cuya medida fue respaldada por la Asamblea Nacional, según pronunciamiento publicado en Gaceta Oficial Nº 39.844 del 17-01-2012, ya que debido a su cierre de esta oficina consular, que se mantiene hasta la presente fecha, imposibilitándose su obtención personal de la respectiva ratificación del certificado de uso, situación ésta que sin duda alguna debió influir igualmente a todos los niveles de información en el Registro de los documentos emitidos por este Consulado de Venezuela en Miami, para esos meses, incluso ante las oficinas de la Cancillería - Ministerio del Poder Popular de Relaciones Exteriores.

    6. Marcados con el Nro.15 se aporta la copia de la Relación de Tiempo en el Exterior de mi representada efectuada ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami Estados Unidos, donde consta que ha permanecido en ese país por el lapso de cinco años, macado con los Nros 16 y 17 apostilla y certificación del estado de la Florida -Estados Unidos de los documentos de propiedad y de la factura de compra del vehículo que igualmente se aporta en copia simple del folio 18 al 20. Señalando que estos documentos son importantes por cuanto constituyen requisitos que se anexaron a la solicitud de certificado de uso presentada ante el Consulado General de Venezuela en Miami, que demuestran el cumplimiento de la normativa.

    7. Marcado con el Nro.21, copia de la Planilla Nro. 00046976, para la Recaudación de Derechos Consulares según la Ley Orgánica del Servicio Consular Nacional artículos 54 y 55, a los fines de comprobar que canceló la cantidad de 70 USD, por concepto de la emisión del Certificado de Uso de Vehículos y Enseres Nro. 48228, otorgado en esa misma fecha, luego de verificado el pago, lo que demuestra que realizo el debido trámite en el consulado para la legal obtención del certificado de uso, como en efecto ocurrió,

    8. Marcado con los Nros. 22 y 23, consignó copia del Oficio identificado con las siglas y numero SNAT/INA/GV/DP/2012-064 del 3 febrero de 2012, emitido por la Gerencia del Valor de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT, que determinó el precio original del vehículo en estado nuevo, que supera la cantidad de U.S $ 20.000,00, que obliga al pago de impuestos de importación, y tasa por determinación del régimen aduanero, correspondiéndole una base imponible de Treinta y Un Mil Cuatrocientos Noventa y Nueve dólares estadounidenses (USD 31.499), e indica que el mismo reviste importancia por cuanto esta fue el monto en moneda extranjera utilizada para el cálculo de la base imponible declarada según la DUA- C 4887 del 11 de abril de 2012, en función de lo cual procedió a cancelar al T.N. las obligaciones aduaneras causadas con ocasión a la importación de este vehículo según Planilla de Determinación y Liquidación de Tributos Aduaneros, forma 00086, Nro. 1207004987, por un total de Cincuenta y Ocho Mil Novecientos Treinta con Treinta y Cuatro Céntimos (Bs. 58.930,34) y el equivalente al 5% de la tasa por servicio de aduanas según depósito efectuado ante la entidad bancaria Oficina receptora de fondos nacionales, según deposito Nro. 150971034, por un total de Setecientos Veintiuno con Setenta Céntimos (Bs. 721, 70) lo cuales se acompañan a esta solicitud identificado con el Nro.24. En virtud de estos documentos se evidencia que los intereses patrimoniales de la República han sido satisfecho mediante el pago de los tributos aduaneros, atendiendo para ello los montos indicados por la propia Administración Aduanera, con lo cual se demuestra que se ha cumplido a cabalidad con los requisitos y obligaciones para perfeccionar la operación aduanera respectiva y retiro del vehículo.

    9. Marcado con la letra C, y constante de 25 folios útiles se consigna el original a effetum videndi, para que luego de cotejado se incorpore en copia simple al expediente, Certificado de Uso Nro. 1662012-0004592 de fecha 26 de septiembre de 2012, así como el legajo constituido por sus anexos en original con sellos húmedos, emitido por el Consulado General de la República de Venezuela en Chicago Estados Unidos. Es vital esta prueba para demostrarle al Juzgado el cumplimiento a cabalidad de los requisitos establecidos para ingresar el vehículo objeto de controversia bajo el régimen de equipaje de pasajeros, por cuanto este nuevo certificado de uso fue requerido por la ciudadana I.M.D., ante el ilegal e irritó rechazo del certificado de uso presentado con la declaración de aduanas, por parte de la Aduana Principal de Maracaibo. En este orden de ideas indica que había realizado válidamente el trámite ante el Consulado General de Venezuela en Miami y dado que le asiste el derecho para ingresar el vehículo bajo el régimen de equipaje, por su condición de propietaria por un período superior a 11 meses y su permanencia en el extranjero por más de 5 años, que supera con creces lo requerido por el Régimen Especial de equipaje; realizó personalmente Gestiones ante la Cancillería de la República de Venezuela, para obtener un pronunciamiento oficial a los fines de ratificar del certificado de uso inicialmente otorgado, lo cual fue infructuoso. Ante esta imposibilidad, acudió ante el Consulado General de la República de Venezuela en Chicago – Estados Unidos, órgano que ante la solicitud formulada en fecha 4 de septiembre de 2012 y previa consignación de los documentos exigidos, y del pago de los derechos consulares según planilla Nro. 0004592 impresa en fecha 26 de septiembre de 2012, emitió el respectivo Certificado de Uso Nro. 1662012-0004592 de la misma fecha 26 de septiembre de 2012, (luego de verificado el pago), correspondiente al vehículo objeto de esta disputa descrito como Marca: Toyota, Modelo: 4Runner, Año: 2010, Serial de Carrocería o VIN signado con JTEZU5JR7A5006125, lo cual demuestra que cumplió con las condiciones del régimen especial y por ende debe permitirse su ingreso al territorio nacional bajo el régimen de equipaje de pasajeros invocado en su declaración de aduanas, señala además el cumplimiento de la exigencia prevista el artículo 1.4 de la de la Resolución 924, por cuanto a los efectos de la nacionalización de su vehículo, presentó documentación debidamente legalizada, no solo ante un Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, sino que lo hizo dos (2) veces, en oficinas consulares diferentes, donde consta que ha utilizado el vehículo en calidad de propietaria por un período no menor de once (11) meses, esta documentación incluye como se demuestra de sus legajos anexo, la factura original de la compra efectuada por mi representada, certificado de titulo y pasaporte, debidamente autenticados por la autoridad competente del respectivo país, como lo exige la normativa aduanera venezolana vigente. A fin de aclarar este galimatías generado por la Administración Aduanera y Tributaria,

    10. Marcado con el Nro. 25 apostilla del notario público del Estado de la Florida–Guido Díaz, que certifica y legaliza la documentación presentada ante en el Consulado, según se evidencia del sello impreso al dorso.

    11. Marcado con el Nro.26 Planilla de solicitud de certificado de uso de vehículos y/o enseres de fecha 4 de septiembre de 2012, suscrita en original por I.M. y certificada por notario público, se observa sello húmedo del Consulado General de Chicago.

    12. Marcado con el Nro.27, Certificado de Uso Nro. 1662012-0004592 de fecha 26 de septiembre de 2012, emitido a nombre de la recurrente, por el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en Chicago, a los fines de confirmar lo indicado originariamente por el Cónsul de Venezuela en Miami, lo que al efecto declara el Cónsul de Segunda que suscribe, K.G., “se hace constar que la ciudadana I.M.D.,… (Omissis) ha consignado los documentos que evidencia su permanencia en este país por un período de 6 años 0 meses 0 días, y el vehículo cuyas características se describen a continuación es de exclusiva propiedad y uso personal Marca: Toyota, Modelo: 4 Runner, Año: 2010, Serial De Carrocería O Vin: Jtezu5jr7a5006125… (Omissis). A tal efecto, se adjunta al presente una copia debidamente cotejada contra el original y visada por esta representación Diplomática/Consular, de los siguientes documentos”:

      • Patente o Certificado de propiedad del vehículo, expedido a nombre del pasajero, por la autoridad competente.

      • Factura de compra-venta o documento sustitutivo de la compra-venta del vehículo.

      • Original y copia de Factura de compra-venta o documento sustitutivo de la compra-venta de los enseres personales.

      • Lista de enseres personales

      • Pasaporte.

      Arguye que para la emisión del presente certificado se debió consignar la expresada documentación original y visada por el consulado, los mismos fueron igualmente exigidos y aportados ante el Consulado de Venezuela en Miami para emitir el certificado cuestionado, y prueba de ello es el sello húmedo del Consulado de Miami que se aprecia en original en los documentos marcados con los números del 31 al 45, donde consta respectivamente, el certificado de titulo, documento de registro del vehículo, constancia de tramitación del título del vehículo, documento de registro anterior del vehículo, reporte del historial del vehículo a su nombre, pasaporte Nro 038476293, cedula de identidad, tarjeta de residente permanente, licencia de conducir, lista de enseres, declaración jurada, apostilla, certificación, original de factura de compra-venta del vehículo emitida por West Kendal Toyota a nombre de la recurrente y Relación de Tiempo en el Exterior. Como se demuestra que la Ciudadana I.M.D. disponía de todos documentos exigidos para la obtención del certificado de uso, y que fueron presentados en ambos Consulados y que obtuvo los certificados respectivos, constituye una antinomia asumir que no le asiste el derecho reclamado, por el contrario demuestran su legítima pretensión amparada en buen derecho.

  7. - Marcado con la letra D, constante de dos (2) folios útiles, se consigna copia del pasaporte identificado con el Nro. 038476293, vigente desde el 2 de octubre de 2010, hasta el 1 de octubre de 2015, emitido por la República Bolivariana de Venezuela, a nombre de I.M.D., supra identificada. En tal sentido indica que el referido documento reviste trascendencia para la probanza por cuanto de éste se desprende una permanencia en el exterior por un período que excede el año, que atendiendo lo previsto en el artículo 137 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas sobre el Régimen de Liberación, Suspensión y otros Regímenes Aduanero Especiales, en lo referente al régimen de equipaje de pasajeros, es el pasaporte el único documento probatorio de la estancia del pasajero en el exterior, y al tal fin expone en la página 4 del pasaporte, prueba que mi representada desde el año 2010, (año en el cual adquirió el vehículo) regresó al país el 20 de mayo de 2012, permaneciendo en el extranjero con uso del vehículo objeto de controversia, por un lapso superior a 2 años, cumpliendo así con la exigencia de la Resolución Nro. 924 del 29 de agosto de 1991,

    De lo expuesto y de las pruebas aportadas realiza las siguientes consideraciones:

    Enfatiza en la asistencia del derecho de ingresar el vehículo Marca Toyota, Modelo 4RUNNER, Año 2010, tipo Camioneta, Serial JTEZU5JR7A5006125, bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros por cuanto I.M.D. es venezolana, titular de cédula de identidad V- 7.817.274, mayor de edad, nacida en Maracaibo, Estado Zulia, el 27 de enero de 1963, quien permaneció en el extranjero, específicamente en Estados Unidos de América por un tiempo superior a 5 años, período dentro del cual adquirió el vehículo en disputa según se demuestra del Certificado de título Nro. 104375385, expedido a su nombre por la autoridad extranjera, vehículo éste que ha utilizado desde su adquisición en calidad de propietaria por un período que a todas luces supera los once (11) meses, según la documentación legalizada presentada ante en el Consulado General de Venezuela en Miami Estados Unidos, órgano diplomático que emitió el Certificado de Uso Nro. 48228, en fecha 29 de noviembre de 2011, y ratificado per sé, por el Consulado General de Venezuela en Chicago mediante la emisión de un nuevo Certificado de Uso: Nro. 1662012-0004592 de fecha 26 de septiembre de 2012, órganos competentes para determinar el cumplimiento de tales condiciones.

    Por otro lado la Resolución Nro. 924, in comento, le otorga la competencia al Cónsul de la República Bolivariana de Venezuela o quien haga sus veces, el otorgamiento del certificado original de uso a los nacionales o residentes en su condición de pasajeros, la comprobación de la propiedad y el uso del vehículo, además de la permanencia del solicitante. De esta manera ciudadana jueza, luego de constatadas objetivamente tales condiciones, mediante la documentación pertinente, el órgano diplomático venezolano emitió el referido certificado de uso, para que el mismo sea presentado ante las autoridades aduaneras en el momento de nacionalización del vehículo; como en efecto resultó del análisis de la documentación consignada por mi representada, que le permitió obtener el respectivo certificado de uso, por cuanto constató el cumplimiento de estas condiciones para acceder el régimen solicitado, el cual procede y la Administración Tributaria debe aplicarlo indubitablemente y No como infelizmente concluye la Aduana Principal de Maracaibo, pretendiendo con ello deducir que mi poderdante no ha permanecido en el extranjero usado el vehículo por lo menos once (11) meses o que no tiene en calidad de propietario del mismo el lapso requerido de once (11) meses o más, lo cual se aparta de la verdad.

    Con ocasión al ingreso de mi representada al país, en fecha 20 de mayo 2012, trasladó como equipaje no acompañado el vehículo a que se contrae el presente recurso, para lo cual consignó ante la Aduana Principal de Maracaibo junto con la Declaración Única de Aduanas (DUA) C-4897 del 11/04/2012, todos los documentos antes mencionados y que acreditan el cumplimiento de las condiciones para el ingreso de este vehículo bajo el régimen de equipaje de pasajeros, lo que resulta abominable la aplicación de la pena de comiso prevista en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas.

    En función de lo expuesto, es evidente que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por órgano de la Aduana Principal de Maracaibo, en la configuración del acto que se impugna incurrió en vicios que degeneran su validez, afectándolo de Nulidad Absoluta, conforme fue denunciado en el Recurso Contencioso Tributario que cursa ante este superior despacho.

    Demostrado como ha sido la presunción del buen derecho que se reclama, a continuación se procede a demostrar a este Tribunal el perjuicio que se causa a mi representada y la presunción grave de daño irreparable.

    II PELIGRO DE DAÑO POR LA DEMORA EN LA DECISIÓN CORRESPONDIENTE QUE HACE ILUSORIA LA EJECUCIÓN DEL FALLO.

    En cuanto al otro elemento, el peligro de daño (periculum in damni), resulta pertinente señalar que de acuerdo con la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia identificada infra, éste consiste en:

    (…) otro elemento sujeto a análisis y ponderación por parte del juez contencioso al momento de emitir su decisión de mérito ante la petición cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto; esto es, que en un caso concreto, puede el recurrente demostrar de forma indubitable, que de no acordarse su petitorio, la otra parte (bien sea la administración u otro particular), podría verificar daños adicionales o mayores a la situación particular del recurrente o accionante, aún más allá de los que al momento de la interposición del recurso puedan existir

    .

    Esboza que la permanencia de un vehículo almacenado por largo tiempo y sin usarse, que a la presente fecha lleva más de un año, aunado al tiempo que implica el proceso legal del recurso contencioso tributario interpuesto, que como se ha demostrado ha de ser declarado con lugar en la definitiva, no es menos cierto que para el momento de la sentencia que ponga fin al proceso si se mantienen las mismas condiciones de almacenamiento, el vehículo va haber experimentado un deterioro considerablemente por el oxido en su sistema mecánico, tales como motor, dirección, rodamientos, caja de velocidades, causándose igualmente desperfecto y deterioro al sistema eléctrico del mismo, neumáticos, vidrios y carrocería, esto sin lugar a dudas ciudadana jueza se traduce en un Daño Patrimonial a mi representada, el cual debe hacerse cesar inmediatamente, toda vez que de seguir el vehículo en esta condiciones, al momento de dictar sentencia que ordene su entrega, estará convertido en chatarra o presentará tantos daños que en modo alguno con se tratará del mismo bien, que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento, por lo que solicito a este tribunal que le permita a sus apoderados o la persona que ella designe para encender periódicamente el vehículo marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, para asegurar su bien funcionamiento e impedir su deterioro mecánico y eléctrico.

    Asimismo ciudadana jueza existe una imperiosa necesidad de prevenir un daño grave e irreparable ante la inminente ejecución del acto por las siguientes razones de hecho y de derecho.

    El artículo 218 del Código Orgánico Tributario dispone que cuando el acto administrativo en el que se impuso la pena de comiso haya quedado firme, la Administración Tributaria podrá optar por rematar los efectos, de acuerdo con el procedimiento establecido a tal efecto en la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento; por interpretación en contrario pudiera pensarse que mientras dure el proceso y el acto no hay adquirido firmeza, no existiría riesgo alguno; no obstante, en el único aparte del mencionado artículo señala que “Cuando las mercancías objeto de remate sean de evidente necesidad o interés social, la Administración Tributaria, previa decisión motivada, podrá disponer de ellas para su utilización por organismos públicos o por privados sin fines de lucro, que tengan a su cargo la prestación de servicios de interés social”, lo cual faculta a la Administración Tributaria de disponer del vehículo en cualquier momento en detrimento del derecho de propiedad de mi representada haciéndose ilusoria la posibilidad de recuperarlo ante la sentencia de ese juzgado que ordene su entrega cuando declare la nulidad absoluta del acto de comiso que se impugna, por haberse incurrido en su configuración, los vicios denunciados y demostrados en juicio. En cuanto al procedimiento establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, al que hace referencia el artículo ut supra citado, mi representada esta ante el riesgo latente que la Administración Aduanera y Tributaria disponga de su vehículo, atendiendo el contenido del artículo 504 del texto reglamentario, siendo la norma del siguiente tenor:

    Esto demuestra a su entender el real, grave e inminente peligro que corre mi representada si la Administración Aduanera y Tributaria dispone de la manera que estime más conveniente, atendiendo sus únicos y superiores intereses el vehículo propiedad de mi mandante objeto del litigio, generando con ello una desigualdad procesal atroz., pues al permitir al ente administrativo disponer de bienes propiedad de los particulares, en virtud de una medida de comiso que fue a todas luces aplicada ilegalmente, como se demuestra de las actas procesales, cuyos pago de impuestos causados ya han sido satisfecho, no sólo se coloca a la Administración Tributaria en una situación de superioridad, la cual vulnera el principio de igualdad de las partes, sino que, al mismo tiempo, atenta contra el patrimonio y el derecho de propiedad de los particulares.

    Como lo decidido magistralmente por ese Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, mediante sentencia interlocutoria Nro. 430 de fecha 6 de junio de 2013, mediante la cual resuelve sobre las medidas cautelares en la causa de Yanilo J.J.N., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, que textualmente señala:

    “…Sobre el particular en atención a criterios de nuestro M.T. de la República que ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

    Sobre la base de lo expuesto aprecia este Despacho Judicial por máxima de experiencia curia, no puede soslayar esta juzgadora el hecho que por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, toda mercancía comisada puede ser objeto de remate, lo cual sería la situación en que pudiera estar el vehículo antes citado, porque si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el mismo, y, ulteriormente, se declarará la nulidad de la medida de comiso aplicada, se podría no sólo privar al recurrente de su propiedad, sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio.

    Por otra parte, alega la representación judicial del recurrente que el vehículo propiedad del mismo, que se encuentra en los actuales momentos decomisado, está expuesto al deterioro propio del no uso, lo que produce que sus sistemas se oxiden, pudiendo ocasionar algunos desperfectos en el funcionamiento del motor y en el resto de las partes del mismo, tanto eléctricas como mecánicas. Al respecto, tampoco escapa al conocimiento de esta juzgadora, fundamentalmente por máximas de experiencia, que un vehículo automotor que se encuentre sin uso por un largo período de tiempo, puede devenir afectación a sus partes mecánicas y eléctricas.

    Siendo esa la situación fáctica que debe evaluar quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis de que la sentencia definitiva que se dicte, sí declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anula el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al contribuyente.

    En consecuencia, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, a criterio de esta sentenciadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del restablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

    Este criterio ya ha sido acogido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

    Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

    . (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

    Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal, acogiendo la doctrina emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Sala Político-Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. Nro. 2012-1436), que toda vez el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008 establece que “… cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega” (subrayado del Tribunal), en una materia como la aduanera, que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser la entrega absoluta de la mercancía el resultado querido por el legislador. En consecuencia, debe esta juzgadora ponderarlos intereses fiscales y, en tal sentido, toda vez que se tiene establecido que no es procedente la suspensión de los efectos del comiso por no poderse afianzar el interés fiscal, declarar improcedente la medida nominada de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado. Así se decide…”

    Por ello previene el riesgo de remate o disposición del vehículo que haga ilusoria la ejecución de un factible fallo a favor de mi mandante, y que mitigue el perjuicio patrimonial que se está causando a mi representada, es que es despacho decrete una providencia cautelar de prohibición, ejecutar el acto de remate, adjudicación o cualquier tipo de disposición del vehículo tipo camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, hasta que no recaiga sentencia definitiva en la presente controversia.

    Como ha sido perfectamente aclarado por ese Tribunal indica que no se admitirá fianza o garantía para la entrega de las mercancías a las cuales se les haya aplicado la pena de comiso, e incluso la suspensión Iuris et de iure, que opera con la interposición del recurso jerárquico tributario, a tenor lo establecido en el artículo 247 del Código Orgánico Tributario, no tiene efecto respecto de las sanciones previstas relativas al comiso o retención de mercaderías, aparatos, recipientes, vehículos, entre otros; razón por la cual, las mercancías no pueden ser entregadas a sus propietarios y deben permanecer bajo el control de la Administración Aduanera.

    No obstante esta permanencia de las mercancías en poder del órgano administrativo no puede ser a expensa de mi mandante, por cuanto como ha quedado probado, a mi representada se le está conculcando flagrantemente su derecho a ingresar al territorio nacional el vehículo descrito bajo el régimen de equipaje, habiendo cumplido con todos los requisito legales y reglamentarios para acceder al mismo, lo cual con certeza será declarado y reconocido por ese tribunal en la definitiva, ergo, las causas que mantienen el vehículo retenido no son imputable a la ciudadana I.M.D..

  8. - Marcado con la Letra “E”, constante de un (1) folio útil, se anexa original de preliquidación Nro. 01-52348, emitida por Bolivariana de Puertos (Bolipuertos), S.A, correspondiente al vehículo propiedad de I.M.D., llegados según documento de transporte Nro. PEVMAR09279, por concepto de Almacenaje, Manejo de Carga rodante, el cual a la fecha de corte 19 de julio de 2013, es por la cantidad de Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 45.694,66), monto que se incrementa cada día, y que de mantenerse allí depositado el vehículo, para la fecha que se dicte el fallo pudiera superar incluso el valor declarado del mismo, lo que permite afirmar y demostrar con esta prueba el grave perjuicio que se le está causando. En función de lo expuesto solicita un proveimiento que haga cesar este real, grave e inminente daño a su patrimonio.

    Invoca contenido del artículo 503 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas que debe cumplirse en los casos de comiso de las mercancías para ejercer el control de estos bienes, el cual no se ha aplicado al vehículo objeto de comiso y que de aplicarse impediría el cobro continuado de la tasa de almacenaje que está causándole a I.M.D., un grave perjuicio patrimonial.

    Contempla este procedimiento que los efectos objeto del comiso deben ser entregados al jefe de la oficina aduanera para su guarda y custodia, esto es el traslado de las mercancías para los almacenes, patios y demás dependencias adscritas a las aduanas, para que el cobro de la tasa por concepto de almacenaje sea aplicada conforme a lo dispuesto en Artículo 29 y siguientes del Reglamento sub judice, Título II De las Tasas Capitulo I Del Almacenaje.

    Advierte que la Aduana Principal de Maracaibo cuenta con un extenso almacén en la planta baja de su edificio sede ubicado al Av. El M.S.L.C., supervisados por el Área de Control de Almacenamiento y Bienes Adjudicados, adscrita a la precitada , a través del cual ejercen la guarda y custodia de mercancías retenidas por infracciones aduaneras que acarrean el comiso, así como bienes incursas en procedimientos por el delito de Contrabando, mientras dure el procedimiento.

    Sugiere a su vez que permaneciendo el vehículo decomisado en los almacenes o depósitos adscritos a la Aduana Principal de Maracaibo, es la única vía legal que se pueda esgrimir a su favor lo establecido en el artículo 33 eiusdem, referida a la no causación de la tasa de almacenaje desde la fecha en que fue aplicada la sanción, que ante la fáctica sentencia que dejará sin efecto el comiso, y que decidirá la nulidad absoluta del acto impugnado, pues la revocatoria o suspensión de la sanción aplicada no obedecerá a un acto de gracia de la Administración, que es la salvedad prevista en el artículo mencionado para exigir el pago de la tasa de almacenaje; por el contrario la entrega del Vehículo a mi mandante y por ende la nulidad del comiso, derivará de un dictamen judicial que emanará de su Superior despacho ante un acto irrito y arbitrario, que lo vicia de ilegal e inconstitucional, como se ha demostrado.

    Asimismo indica del contenido del fallo que ponga fin al proceso se evidenciará que el retardo o el tiempo que se ha mantenido el vehículo depositado no le es imputable a mi representada, y conforme al Artículo 34 del Reglamento bajo examen que consagra: La tasa de almacenaje no se causará o podrá ser reducida, cuando el propietario de las mercancías pruebe fehacientemente que el retardo en el retiro de la mercancía es imputable total o parcialmente a la administración pública, no le aplicaría el cobro de la tasa, siempre y cuando permanezca en los almacenes de aduana, ya que de continuar el vehículo decomisado en el almacén de Bolivariana de Puertos, Bolipuertos S.A., se seguirá causado la tasa de almacenaje, haciendo cada día más oneroso y perjudicial rescatar el vehículo objeto de este litigio, de allí el interés que la camioneta, marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, sea trasladada de inmediato hasta los Almacenes de la Aduana Principal de Maracaibo, ubicados en la planta baja del edificio sede ubicado en el sector La Ciega, a cargo del Área de Control de Almacenamiento de Bienes Adjudicados de ese órgano, para hacer cesar el cobro de tasa de almacenaje y que se les permita a sus apoderados constituidos en actas o a quien se designe, el acceso al mencionado vehículo con mayor facilidad para mantener su buen funcionamiento. Agrega la pertinencia de la expresada probanza para demostrar que el vehículo a que se contrae este juicio se encuentra depositado en Bolivariana de Puertos Bolipuertos S.A., el cual constituye un organismo diferente a la Aduana, donde el acceso y control está limitado por las medidas que el Puerto de Maracaibo haya implementado, que dificulta el ingreso tanto al puerto como al almacén donde está el vehículo depositado, y como ya indicó en el procedimiento mencionado, la guarda y custodia de los bienes objeto del comiso corresponde expresamente al jefe de la oficina aduanera y no de otro organismo público o privado.

    Para abundar en los argumentos de hecho y derecho que demuestran el daño patrimonial de la consignataria del equipaje no acompañado , y que además afirma todo lo expuesto, traigo a colación el artículo 35 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en cual de manera diáfana dispone que cuando las mercancías permanecen depositadas en almacenes diferentes a los adscritos a la aduana respectiva, la regulación y cobro de la tasa de almacenaje se rige por sus propias tarifas y normas, (artículo 35)

    Para mayor aseguramiento expone que resulta alarmante que el vehículo no haya sido trasladado hasta los almacenes adscritos a la Aduana Principal de Maracaibo, como lo establece el procedimiento, lo cual constituye un desequilibrio que violenta los principios constitucionales de igualdad procesal, y generando un daño inminente ya que incluso en el supuesto negado que la recurrente resultase vencida en la definitiva, y se decomise el vehículo, igualmente persistirá la deuda y el cobro de la tasa de almacene por parte de Bolivariana de Puertos Bolipuertos S.A , por regirse por tarifas y normas del derecho privado, hasta tanto la Aduana a su propio criterio decida trasladarlas, lo cual constituyen nefastas consecuencias jurídicas como el daño excesivo que va mas allá de las sanciones que impone la Ley.

    En armonía con lo anterior aduce la desproporción entre las partes, debido a que la Administración Aduanera debe mantener el vehículo bajo su custodia por no ser admisible su entrega, como ha quedado explanado, y que esa permanencia sea a expensas de la misma, incrementándose cada día el monto a pagar por este concepto, que a la fecha es de Cuarenta y Cinco Mil Seiscientos Noventa y Cuatro con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 45.694,66), de conformidad con el artículo 503 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, a los fines de que ordene que el vehículo a que se refiere esta controversia, sea trasladado inmediatamente a los almacenes de la prenombrada Aduana para su guarda y custodia, y se exima de la tasa de almacenaje conforme a lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento Especial de la Ley Orgánica de Aduanas de 1996, toda vez que se ha probado fehacientemente que el retardo en el retiro del mismo se debe a causas imputables a la referida Administración, todo con el fin de evitar mayores perjuicios y daño patrimonial a mi representada.

    Agrega además que de todos los elementos probatorios aportados con la presente solicitud de medida, se evidencia la acreditación suficientemente elementos para la configuración de los extremos legales que a su entender hacen procedente el decreto de la medida cautelar

    Por último concluye que conforme a todo lo expuesto, se desprende del fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y de un periculum in damni (peligro de que se produzca un daño por la demora en la decisión correspondiente), que evidenciándose la ejecución del acto recurrido mediante el remate, adjudicación o disposición del vehículo, por parte de la Administración Aduanera, o el desconocimiento del Régimen de Equipaje de Pasajeros, se le estaría ocasionando un perjuicio irremediable el cual resulta aumentado exponencial de los gastos de almacenaje, y deterioro del vehículo, que tendrá que enfrentar cuando se dicte el fallo definitivo.

    II

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

    Para resolver sobre el pedimento cautelar formulado por la representación judicial de la ciudadana I.M.D., con fundamento en lo consagrado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada por este Tribunal Medida Cautelar Innominada, in limine litis e inaudita altera parte mediante la adopción de las siguientes providencias, con el objeto hacer cesar la continuidad de las lesiones causadas por la Administración Aduanera a la ciudadana I.M.D., es menester hacer previamente las siguientes consideraciones:

    Dada la naturaleza de la presente solicitud de decreto de medidas cautelares innominadas este sentenciadora considera necesario traer a colación la tendencia doctrinaria imperante en materia tributaria de las Medidas Cautelares que de seguidas se describe:

    En la sustanciación del recurso contencioso tributario, los contribuyentes pueden solicitar el dictado de medidas cautelares, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado (estrictamente en materia de tributos), y su eventual cobro por parte de la Administración Tributaria (en cualquiera de sus manifestaciones).

    Dentro de las medidas que se pueden solicitar, tenemos el amparo cautelar y la suspensión de efectos.

    El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, cuyos requisitos de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

    Y la suspensión de efectos que tiene naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, así para que proceda, deben cumplirse ciertas exigencias, a saber: i) demostrar que la ejecución del acto pudiera causar un daño irreparable al interesado; ii) que la impugnación se encuentre fundamentado en la apariencia de buen derecho.

    Las medidas cautelares solicitadas pueden ser nominadas o innominadas, como el caso que nos ocupa.

    Las Nominadas: (denominadas también medidas típicas); son aquella especie de medidas cautelares que propenden a asegurar el resultado practico de la ejecución forzosa que tendrá lugar en la fase ejecutiva del juicio, y ameritan el calificativo de típicas porque están previstas y reguladas expresamente en la ley adjetiva civil; tales son las medidas establecidas en ele artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: 1) Embargo de bienes muebles, 2) Secuestro de bienes determinados, 3) Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

    Las Innominadas, se diferencian de las nominadas, por su contenido, ya que el juez no se encuentra limitado en relación con el tipo de decisión que puede adoptar, sino que puede, en ejercicio de su poder cautelar general y según su prudente arbitrio, dictar una decisión no tipificada en el ordenamiento jurídico. En tal sentido, las medidas innominadas son igualmente temporales e instrumentales en relación con la decisión definitiva y tienden a prevenir el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo y evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. (Subrayado del Tribunal).

    Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez o jueza de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

    En el caso de marras la naturaleza de la solicitud planteada, dadas las características de la lo requerido se encuadra dentro de la clasificación de medidas cautelares innominadas, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

    Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 585 ut supra, el legislador previó el decreto de las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio probatorio que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, así como también en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En este caso para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

    Sobre el particular, y en atención al criterio sostenido en sentencia del 9 de diciembre de 2005 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

    “Ya esta Sala dispuso, en su sentencia de 9 de agosto de 2000, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo cautelar que se requirió en el caso de autos, que la norma que se impugnó lo que preceptúa es una medida preventiva y no definitiva ni de contenido sancionador. Y es que, en efecto, de su análisis detenido se concluye que se trata de una medida cautelar, pues no tiene como finalidad la imposición de una sanción al particular ni la represión de un ilícito administrativo, sino, por el contrario, busca evitar posibles daños irreparables a terceros y a la colectividad, en materia de propiedad intelectual, cuando los bienes que ingresen en la aduana supuestamente violen derechos de esa naturaleza.

    En este sentido, se observa que, en materia procedimental, la norma jurídica puede establecer la existencia de ciertas “medidas autónomas” o “autosatisfactivas”, que son aquellas que, de manera breve, urgente y a través de un procedimiento de cognición o contradictorio limitado, acuerdan una determinada pretensión para evitar un daño irreparable o de difícil reparación a una de las partes. Más que medidas cautelares, se ha entendido que se trata de verdaderos procesos, aunque breves, sumarios y urgentes, pues no cumplen con los requisitos de dependencia e instrumentalidad propios de toda medida cautelar.

    Distinto es el caso de las medidas cautelares anticipadas, que son aquéllas que se solicitan y acuerdan antes de la interposición de una demanda o bien del inicio de un procedimiento administrativo, cuando el peligro en la mora haga temer que no es posible la espera hasta el comienzo del procedimiento, sin que se produzcan daños irreparables, y, por tanto, se justifica el adelanto de su adopción (Vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984, pp. 53 y ss.). No obstante, siguen siendo accesorias e instrumentales en relación con ese procedimiento que ha de iniciarse con posterioridad, pues su finalidad es el aseguramiento de la eficacia de la decisión de fondo que ha de dictarse en ese procedimiento principal. Además, la ausencia del inicio oportuno de dicho procedimiento o de la posterior ratificación de la medida en el curso del mismo, según disponga el ordenamiento jurídico de que se trate, implicará el decaimiento de la medida, pues, se insiste, debe ser aneja y dependiente del mismo, aunque se acuerde de manera adelantada. En el ámbito del procedimiento administrativo son éstas, las medidas anticipadas, las que pueden ser expedidas, de lo que se concluye que no hay medidas plenamente autónomas en vía administrativa, menos aún si son de gravamen, pues se trataría de una limitación indefinida en el tiempo, lo cual la haría inconstitucional. (Destacado del Tribunal).

    A tal efecto, resulta pertinente reproducir al criterio sostenido de manera pacífica y reiterada por la Sala Político-Administrativa de nuestro m.T. que estableció:

    las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces

    . En tal sentido se ha establecido que el objeto de la pretensión cautelar “no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima facie” (Vid. Sentencia Nro. 00069 del 17 de enero de 2008). (Subrayado del Tribunal).

    A pesar de que una interpretación gramatical de la norma haría suponer que basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de los requisitos, para que el Juez o Jueza deba adoptar la medida, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida cautelares tenían que ser concurrentes, toda vez que un Juez o Jueza no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

    En efecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta. Veáse sentencia Nro. 607 de fecha 3 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso Deportes El Marquez, C.A., Exp Nro. 2003-0354, ratificada en sentencia Nro. 737 de la Sala Político Administrativa, de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso M.B.V. S.A., Exp. Nro. 2004-235.

    La jurisprudencia citada ha realizado una interpretación correctiva de la norma y, en tal sentido, debe entenderse de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar medidas cautelares innominadas relacionadas al acto administrativo objeto del recurso, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

    En tal sentido, el juez o jueza contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesionelos intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente.

    En aplicación de tales consideraciones al caso de autos, y sobre la base de la afirmación de que no es una medida definitiva sino preventiva del tipo innominada, este Despacho Judicial procede a realizar un análisis exhaustivo de los argumentos esgrimidos por la parte actora solicitante y a la apreciación de los medios probatorios consignados en actas con la finalidad de verificar la procedencia de los presupuestos legales para el decreto de las mismas

    Aprecia esta juzgadora que estamos en presencia de un régimen de equipaje no acompañado de pasajeros previsto en el Titulo III del Capitulo V relativo a Otros regímenes aduaneros previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas Sobre los Regímenes de Liberación, Suspensión y Otros Regímenes Aduaneros Especiales, publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.129 Extraordinario del 30 de diciembre de 1996, cuyo marco legal se encuentra concatenado con el contenido de la Resolución Nro. 924 del 29 de agosto de 1991, publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34.790 del 3 de septiembre de 1991, todo ello por remisión expresa del artículo 103 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008.

    Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que la apoderada judicial de la recurrente basa la presente solicitud en la ilegalidad e inconstitucionalidad de la pena de comiso, la cual fue aplicada sobre un vehículo marca Toyota, modelo 4Runner, año 2010, serial de carrocería JTEZU5JR7A5006125, Color Blanco, el cual fue objeto de comiso por parte de la Aduana Principal de Maracaibo, a través del acto administrativo contenida en el Acta de Comiso distinguida con las letras y números SNAT/INA/GAP/MAR/DO/UTR/AR/2012/C-4987 del 9 de mayo de 2012 suscrita por el Licenciado Jesús F. Pérez S., titular de la cédula de identidad Nro. 6.296.774, en su carácter de funcionario reconocedor adscrito a la Aduana precitada, fundamentado en los siguientes términos:

    …una vez conocida esta situación dado que el vehículo en cuestión no se encuentra amparado bajo el Certificado de Uso presentado ante esta oficina aduanera, trae como consecuencia la objeción del régimen Equipaje No Acompañado (ENA), declarado, siendo pertinente la aplicación del régimen de importación ordinaria (IM) todo ello de conformidad con las disposiciones legales previstas en la Resolución Nro. 924 del 29 de agosto de 1991, del Acuerdo Sobre Valoración de la Organización Mundial de Comercio (O.M.C), anexo al Acuerdo de Marrakech, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 4.829 Extraordinario del 29 de diciembre de 1994, artículo 23 del Decreto Nro. 3.679 del 30 de mayo de 2005 que promulga el Arancel de Aduanas, Resolución Conjunta Nro. 1960 y 325 de 2007 emitidas de los Ministerios del Poder Popular para las Finanzas y Economía y para las Industrias Ligeras y Comercio.

    El pasaporte Nro. 038476293 de la ciudadana I.M.D., refleja una fecha de salida desde Venezuela el día 25 junio de 2012, la fecha de emisión del Certificado de Uso Nro. 1662012-00004592 del 26 de septiembre del 26 de septiembre de 2012, pero el pasaporte como documento exigible para la comprobación del tiempo del pasajero en el exterior, no refleja ningún otro movimiento migratorio, lo que deja en evidencia que aún el pasajero se encuentra en el exterior, para la fecha de llegada del vehículo a Territorio Aduanero Venezolano; incluso para la fecha de la Declaración ante la Aduana.

    (Folios 141 y 142 del expediente judicial).

    Al respecto este Juzgado estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del presente recurso objeto de examen.

    De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer los requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nro 924 de 1991, el cual reza:

    Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros quedará sujeta a las siguientes condiciones:

    1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.

    2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.

    3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.

    4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

    De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra que el vehículo debe ser de uso personal del pasajero, debidamente amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo.

    Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo ingresado al territorio nacional bajo régimen de equipaje de pasajeros por la ciudadana I.M.D., por considerar que el mismo había violado lo establecido en el literal b) del artículo primero de la Resolución Nro. 924, esto es, “haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año”. (Destacado del Tribunal).

    Ahora bien, de la revisión del expediente judicial, pudo este Despacho Judicial constatar que cursa en autos documento público denominado Certificado de Uso Nro. 1662012-00004592, emanado del Consulado General en Chicago Estados Unidos de América de la República Bolivariana de Venezuela, suscrito por el Cónsul de Segunda, K.G., en fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), que acredita y certifica la propiedad del vehículo decomisado y deja constancia expresa de la permanencia del consignatario de la mercancía en los Estados Unidos de América, asimismo de la Relación de Tiempo en el Exterior emitida en fecha 22 de noviembre de 2011 por un período de cinco (5) años. (Veáse folios 118 y 137 del expediente judicial).

    En conexión con lo indicado este Juzgado observa que del Certificado de Uso al no haber sido impugnado por los apoderados sustitutos de la Procuraduría General de la República debe tenerse como fidedigno, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con lo contemplado en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario en consonancia con la previsión contenida en el artículo 139 de la Ley Orgánica de Aduanas, y en consecuencia como cierto su contenido en lo que respecta a que a la ciudadana I.M.D., permaneció en los Estados Unidos de América por el referido período de cinco (5) años, mucho más del tiempo mínimo exigido en el literal b) del artículo primero de la Resolución Nro. 924, razón por la cual, se presume que la Administración Aduanera al dictar el acta de comiso impugnada, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, al considerar que el recurrente había incumplido con lo establecido en el citado dispositivo legal; lo cual conculcaría el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Así se declara.

    En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste la pretensión del recurrente frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que es propiedad de la ciudadana I.M.D.. Así se decide.

    Sobre la base de lo expuesto aprecia este Despacho Judicial por máxima de experiencia y curia, no puede soslayar esta juzgadora el hecho que por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas, toda mercancía comisada puede ser objeto de remate, lo cual sería la situación en que pudiera estar el vehículo antes citado, porque si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el mismo, y, ulteriormente, se declarará la nulidad de la medida de comiso aplicada, se podría no sólo privar al recurrente de su propiedad, sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio.

    Por otra parte, alega la representación judicial de la consignataria del equipaje de vehiculo no acompañado, que se encuentra en los actuales momentos decomisado, está expuesto al deterioro considerablemente por el oxido en su sistema mecánico, tales como motor, dirección, rodamientos, caja de velocidades, causándose igualmente desperfecto y deterioro al sistema eléctrico del mismo, neumáticos, vidrios y carrocería, esto sin lugar a dudas se traduce en un Daño Patrimonial a mi representada, el cual debe hacerse cesar inmediatamente, toda vez que de seguir el vehículo en esta condiciones, al momento de dictar sentencia que ordene su entrega, estará convertido en chatarra o presentará tantos daños que en modo alguno con se tratará del mismo bien, que se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Al respecto, tampoco escapa al conocimiento de esta juzgadora, fundamentalmente por máximas de experiencia, que un vehículo automotor que se encuentre sin uso por un largo período de tiempo, puede devenir afectación a sus partes mecánicas y eléctricas.

    Siendo esa la situación fáctica que debe evaluar quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis de que la sentencia definitiva que se dicte, sí declara con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anula el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas al contribuyente.

    En consecuencia, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, a criterio de esta sentenciadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehículo objeto de comiso derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehículo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.

    Este criterio ya ha sido acogido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

    Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

    . (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. Nro. 06-0137) (Negritas del Tribunal).

    Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. no obstante, aun cuando se encuentran probados los requisitos del peligro de daño y la presunción del buen derecho, considera este Tribunal, acogiendo la doctrina emanada de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (vid. Sentencia Sala Político-Administrativa de fecha 26 de febrero de 2013, con ponencia de la Magistrado Mónica Misticchio Tortorella, Exp. Nro. 2012-1436), que toda vez el artículo 130 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2008 establece que “… cuando la mercancía sea de operación prohibida, reservada, sometidas a otras restricciones, registros u otros requisitos arancelarios deberá procederse al comiso de la misma y no podrá aceptarse fianza o garantía de ningún tipo para su entrega” (subrayado del Tribunal), en una materia como la aduanera, que puede eventualmente causar riesgos o perjuicios irreparables por el paso de una mercancía, no puede ser la entrega absoluta de la mercancía el resultado querido por el legislador. En consecuencia, debe esta juzgadora ponderarlos intereses de los consignatarios de los equipajes no acompañados cuando se evidencia efectivamente el riesgo inminente, y la viabilidad del desgate o deterioro del conjunto de uso o consumo personal que por su naturaleza no demuestren finalidad comercial, que en el caso de autos se manifiesta claramente la. Así se decide.

    En relación al planteamiento relativo almacenamiento del vehículo objeto de comiso en las instalaciones de Bolivariana de Puertos Bolipuertos S.A., (BOLIPUERTOS), aprecia esta juzgadora que vistos los medios probatorios consignados a los fines de demostrar la procediblidad del mismo y del análisis de la normativa prevista desde el artículo 29 al 24 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991, publicado en Gaceta Oficial Nro. 4.273 Extraordinario del 20 de mayo de 1991, que contempla todo lo relacionado al almacenaje en materia aduanera, se colige que la pretensión de traslado de dicho vehículo a las instalaciones de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, sin cobro de tasa por concepto de almacenaje es inoficioso, ya que de la lectura de las disposiciones antes enunciadas se deduce claramente que todos los usuarios de los almacenes, patios y demás dependencias adscritas a las aduanas, deberán pagar un tasa mensual ad-valorem que se aplicará en función del tipo de operación aduanera que se trate, en razón de lo cual la pretensión del cese del cobro de la tasa de almacenaje por Bolivariana de Puertos Bolipuertos S.A., (BOLIPUERTOS ) y el traslado del dicho vehículo a las instalaciones antes descritas es improcedente. Así de declara.

    Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008.

    RESUMEN.

    Por las razones expuestas y en aras de preservar el derecho constitucional a la propiedad invocado por el recurrente, así como la conservación del vehículo frente a su falta de uso o debido a las condiciones propias de su almacenamiento, que en definitiva pudiera resultar adjudicado al propio Fisco Nacional si se llegase a determinar que el recurrente incumplió con los requisitos del régimen especial de equipaje de pasajeros, resulta forzoso para esta Juzgadora dictar las siguientes medidas innominadas:

  9. - Prohibir a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no exista sentencia firme en el presente asunto;

  10. - Ordenar que el recurrente bien sea personalmente o a través de la persona que él designe expresamente por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pueda encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecute la referida medida innominada otorgada; 3.- Ordenar al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) impartir las ordenes necesarias para que el vehículo Tipo Camioneta, Marca Toyota, Modelo: 4 Runner, año 2010, Serial de carrocería signado con letras y números JTEZU5JR7A5006125, con peso bruto de 1.977, 00 kilogramos, propiedad de la ciudadana I.M.D., sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener a buen resguardo y con las debidas condiciones de mantenimiento y funcionamiento el referido vehículo. Así se decide.

    IV

    DISPOSITIVO.

    Por las razones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PROCEDENTE las medidas cautelares innominadas establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicitada por la abogada Jeniree C.V.B., supra identificada, procediendo con el carácter de apoderada judicial de la ciudadano I.M. antes identificada. Y en consecuencia expuesto, proceden las siguientes medidas cautelares innominadas:

  11. -Se PROHIBE a la Gerencia de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), disponer del vehículo objeto de comiso, bien sea mediante remate, venta, donación, adjudicación o destrucción hasta tanto no dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

  12. -Se AUTORIZA al accionante o a la persona que él designe por escrito dirigido al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a encender semanalmente el referido vehículo que se encuentra depositado a la orden de la precitada Gerencia, para lo cual el Gerente de la mencionada Aduana deberá girar las instrucciones necesarias para que se ejecutela protección cautelar innominada de tipo conservativa.

  13. -Se ORDENA al Gerente de la Aduana Principal de Maracaibo del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que el vehículo Tipo Vehículo Tipo Camioneta, Marca Toyota, Modelo: 4 Runner, año 2010, Serial de carrocería signado con letras y números JTEZU5JR7A5006125, con peso bruto de 1.977, 00 kilogramos, propiedad de la ciudadana I.M.D. sea ubicado en un área donde pueda tener acceso el solicitante o quién él designe a los efectos de mantener en buen funcionamiento el referido vehículo.

    Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

    Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario de 2001 y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia Nro. 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. Nro. 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias.

    Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República de 2008 y boleta de notificación al ciudadano Yanilo J.J.N.. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, al primer (1) día del mes de agosto de dos mil trece (2013).Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

    La Jueza Temporal,

    I.C.J.

    La Secretaria Accidental,

    Abg. Elainy B. J.G.

    En la misma fecha se dictó y publicó esta decisión interlocutoria y se dejó la copia ordenada. Se registró bajo el Nro. 538-2013, y se libró Oficio Nro. 662-2013 dirigido al Procurador General de la República.

    La Secretaria Accidental

    ICJ/ebjg.-

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