Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Octubre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 06695

I

RESEÑA DE LAS ACTAS PROCESALES

Mediante escrito presentado en fecha 25 de enero de 2011, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo actuando en funciones de distribuidor, y recibido por este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 27 de enero de 2011, por I.D.M.P.L., titular de la cédula de identidad número V- 6.094.094, asistida por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 10.061, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En fecha 02 de febrero de 2011, este Juzgado admitió la presente querella de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Ver folio 59 del expediente judicial).

En fecha 08 de febrero de 2011, este Juzgado ordenó emplazar al Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de la misma manera se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal de la querellante. Así mismo, este Juzgado ordenó la notificación de la Contralora y el Alcalde, ambos del Municipio Libertador del Distrito Capital. (Ver folio 61 del expediente judicial).

En fecha 14 de marzo de 2011, el Alguacil de este Juzgado consignó 03 oficios, dirigidos al Sindico Procurador del Municipio, al Contralor Municipal y al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. (Ver folio 62 al 65 del expediente judicial).

En fecha 07 de abril de 2011 la abogada F.M.d.V.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número N°66.543, actuando en representación del ente querellado Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de contestación al fondo de la querella. (Ver folio 66 al 80 del expediente judicial).

En la misma fecha este juzgado da por recibido expediente personal relacionado con la presente causa. (Ver folio 93 del expediente judicial).

En fecha 13 de abril de 2011, vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la demanda, este juzgado fija para el quinto (5°) día de despacho siguiente para que tenga lugar la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 94 del expediente judicial).

En fecha 27 de abril de 2011, siendo la fecha y hora fijada por este juzgado para que tenga lugar la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se deja constancia de la comparecencia del representante judicial de la parte querellante y los representantes judiciales del ente querellado, en esta misma oportunidad ambas partes solicitaron se dé inicio al lapso probatorio. (Ver folio 95 del expediente judicial).

En fecha 03 de mayo de 2011 la representación del ente querellado Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, consignó copias del expediente disciplinario. (Ver folio 106 del expediente judicial).

En fecha 10 de mayo, es agregado escrito de promoción de pruebas del ente querellado constante de 07 folios útiles, así mismo se agrego escrito de promoción de pruebas del querellante constantes de 10 folios útiles y 237 anexos. (Ver folio 108 del expediente judicial).

En fecha 06 de julio de 2011, este juzgado fija para el quinto día siguiente, la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en los artículos 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 361 del expediente judicial).

En fecha 14 de julio de 2011, siendo la fecha y hora fijada por este juzgado para que tenga lugar la audiencia definitiva, se deja constancia de la comparecencia del representante judicial del querellante, quien consigno escrito de conclusiones constante de 15 folios, así mismo comparecieron los representantes judiciales del ente querellado Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, quienes consignaron escrito constante de 06 folios, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, seguidamente este juzgado fija un lapso de 05 días de despacho siguientes para dictar dispositivo. (Ver folio 362 del expediente judicial).

En fecha 25 de julio de 2011, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo en la presente causa este juzgado acuerda abstenerse de emitir pronunciamiento, en tal sentido este juzgado solicita a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo informar a este juzgado dentro de los 10 días de despacho siguientes, sobre el estatus procesal del expediente identificado con el alfanumérico AP42-N-201100050 (nomenclatura de esa Corte), una vez conste en autos la información solicitada este juzgado procederá a dictar el dispositivo dentro de los 05 días de despacho siguientes a dicha constancia. (Ver folio 384 del expediente judicial).

En fecha 08 de agosto de 2011, el Alguacil de este Juzgado consignó oficio, dirigido a los Magistrados de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Ver folio 385 del expediente judicial).

En fecha 06 de octubre de 2011, siendo la oportunidad para dictar el dispositivo este juzgado acuerda abstenerse de emitir pronunciamiento, en tal sentido este juzgado ordena la realización de una evaluación médica general para que analice la presunta patología aducida por las partes en la presente causa, a los fines de determinar el estado de salud de la querellante I.d.M.P.L.. (Ver folios 388 y 389 del expediente judicial).

En fecha 28 de mayo de 2012, el Alguacil de este Juzgado consignó oficios, dirigidos al Ministro del Poder popular para la Salud y a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. (Ver folio 395 del expediente judicial).

En fecha 06 de octubre de 2012, este juzgado dicta auto para mejor proveer, mediante el cual acordó realizar una evaluación médica a la querellante, ciudadana I.d.M.P.L. (Ver folio 398 y 399 del expediente judicial).

En fecha 04 de abril de 2013, este juzgado acuerda ratificar los oficios donde ordena la realización de la evaluación médica a la querellante, ciudadana I.d.M.P.L.. (Ver folio 422 del expediente judicial).

En fecha 04 de febrero de 2014, el Alguacil de este Juzgado consignó oficios, dirigidos al Ministro del Poder popular para la Salud y a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en este mismo acto consignó boleta de notificación dirigida a la querellante, ciudadana I.d.M.P.L.. (Ver folio 423 del expediente judicial).

En fecha 26 de marzo de 2014, este juzgado dicta auto para mejor proveer, mediante el cual ordena al ciudadano Director del Centro Ambulatoria “Dr. Carlos Diez del Ciervo” designar profesionales de la medicina para realizar evaluación médica a la querellante, ciudadana I.d.M.P.L., determinar su estado de salud general y la capacidad para cumplir sus labores habituales, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. (Ver folio 428 del expediente judicial).

En fecha 21 de septiembre de 2016, E.L.M.P. se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación como Juez Superior en fecha 23 de enero de 2015, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, ordenó la notificación de las partes, fijando para el quinto (5°) día de despacho siguiente de fijadas a los autos, la oportunidad para dictar el dispositivo de conformidad a lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Ver folio 456 del expediente judicial).

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a analizar el fondo del asunto sometido a consideración de quien decide, considera oportuno analizar el valor probatorio del expediente disciplinario consignado en copias simples en lo relativo a las formas que debe cumplir para que sea valorado en juicio, así, para que las copias del expediente tengan validez en el juicio, es necesario que las mismas sean certificadas, es decir, expedidas por orden expresa de la máxima autoridad del ente y firmadas por el funcionario correspondiente, tal como lo expresa el artículo 1384 del Código Civil en concordancia con los artículos 169, 171 y 172 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública.

No obstante se evidencia que el representante judicial del ente querellado Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el lapso de contestación, consignó copia simple del expediente disciplinario constante de ciento sesenta y nueve (169) folios y marcado como “B”, tal y como se desprende del escrito que riela a los folios sesenta y seis al ochenta (66 al 80), del expediente judicial.

En líneas generales, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha destacado que el expediente administrativo debe relacionarse con un orden cronológico, apropiadamente foliado, incluir la totalidad de los documentos que afectan al interesado y que la Administración haya recibido con relación al mismo.

En consecuencia, en la certificación deberá aparecer:

1. Identificación del funcionario que emite la certificación y el cargo que ocupa.

2. Debe ser un funcionario autorizado o con competencia para ello.

3. La certificación debe constar en cada documento, ya que no basta una certificación general sobre todo el contenido del expediente.

4. No puede sustituirse con un oficio de remisión de las copias en el cual se diga que las mismas son reproducción fiel y exacta de su original, es decir, la certificación debe ser hecha en cada copia. (Negrillas nuestras)

   A respecto la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01257 de fecha once de julio del 2007, caso Echo Chemical 2000 C.A. precisó lo siguiente:

   (…)

   Ahora bien, dada la importancia que reviste la remisión del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, considera prudente esta Sala realizar ciertas precisiones sobre el valor probatorio del expediente administrativo consignado por la Administración en juicio, la forma legal de impugnación de éste y las oportunidades procesales idóneas para su impugnación.

1. Del expediente administrativo en general.

   En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

   (…)

   “observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

   En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

   Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que“La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, (…)

   Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo.

   También resulta oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia fecha 16 de mayo de 2002, Expediente Nº 0929, caso Aserca Airlines C.A.:

   (…)

   Pues bien, tanto los actos dictados el 01 de junio de 1999 como el de fecha 26 de julio del mismo año, fueron traídos al proceso en copias fotostáticas y para valorarlos, será preciso analizar la naturaleza jurídica del expediente administrativo, por ser éste el documento original del cual proceden los fotostatos, cuestión que pasa seguidamente a ser analizada.

   (…)

   En razón de las anteriores consideraciones, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, consistentes en copias fotostáticas de actuaciones que forman parte del expediente administrativo, la Sala debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En particular, el artículo 429 de dicho Código.

   (…)

   De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

   Así, atendiendo al referido dispositivo, se observa que las copias fotostáticas de las resoluciones supra mencionadas, fueron producidas junto con la demanda; y visto que no fueron impugnadas por la representante de la República en la oportunidad de dar contestación a la demanda, las mismas deben ser tenidas como fidedignas. Así se decide.

   Cabe señalar que conforme principio o sistema de libertad de los medios de prueba, es absolutamente incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principio que se deduce de la interpretación concatenada de los artículos 395 y 398 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 395: Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

   Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.

   Artículo 398: (…) el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales e impertinentes (…).

   Sobre la base del referido principio de la prueba libre, una vez analizada la prueba promovida, el Juez habrá de declarar la legalidad, conducencia y pertinencia de la misma, y en consecuencia habrá de admitirla; pues, sólo cuando se trate de una prueba que aparezca manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, que no constituya el medio eficiente a los fines de la demostración que se pretende en el proceso o cuando el hecho que se pretende probar con el medio respectivo no guarda relación alguna con el hecho debatido, podrá ser declarada como ilegal, inconducente o impertinente, según corresponda, y por tanto inadmisible.

   De lo anterior, se concluye que la regla es la admisión y que la negativa sólo puede acordarse en casos excepcionales y muy claros de manifiesta ilegalidad e impertinencia. (Vid. Sentencia Nº 01218 de fecha 2 de septiembre de 2004, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: R.E.R.).

   Para el tratadista A.R.R., el documento privado “…representa hechos o declaraciones, negóciales o no, de las partes; indica el autor o autores, la fecha y lugar de la documentación, y lleva la suscripción de sus autores; requisitos todos éstos de la eficacia documental de la escritura privada, sin que en ella haya intervenido ningún funcionario o autoridad con facultad de darle fe pública”.

   Así tenemos que, el documento privado está representado por todo acto celebrado por las partes, sin intervención de los funcionarios públicos a los cuales la ley les otorga la facultad de dar fe pública, en él sólo interviene la voluntad de cada una de las partes en celebrar un determinado negocio jurídico, siendo necesario además, que dicho documento esté suscrito por sus autores a los fines de hacerla valer frente a la otra parte.

   Con los documentos privados pueden probarse todos los actos que no requieran la intervención de los funcionarios públicos fedatarios, sin embargo, dichos documentos, no tienen ningún valor probatorio hasta tanto no sean reconocidos, de allí que su eficacia probatoria está sujeta a su previo reconocimiento por la parte frente a la cual se opone.

   En el caso de que se promuevan documentos privados que emanan de terceras personas que no son parte en el juicio, será necesario que conjuntamente con el documento se promueva el testimonio de dichos terceros a fin de que ratifiquen su contenido y firma.

   La oportunidad que tal manifestación debe hacerse en el acto de contestación de la demanda si el documento privado se produce en el libelo; si el documento privado se produce posteriormente, la manifestación debe hacerse de dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que aquél fue producido.

   Ahora bien, de conformidad con los criterios tanto jurisprudenciales como doctrinarios, asentados anteriormente pasa quien decide a valorar las copias simples del documento privado que conforman el expediente administrativo.

   El Código de Procedimiento Civil señala en el artículo 429 que:

   (…)

   Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte.

   De esta manera el juez apreciará las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los que presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria y atendiendo a los criterios antes señalados, estima este juzgador que al ser promovido en su oportunidad legal y no haber sido atacado por ningún medio capaz de enervar su eficacia probatoria, deben tenerse como fidedignas. Así se decide.

   Aclarado lo anterior pasa quien decide a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que en la presente causa se reclama la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 073-2010 de fecha 04 de junio de 2010, y notificado mediante oficio identificado con el alfanumérico DRH-120-0385-2010 de fecha 11 de junio de 2010, emanado de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, y como consecuencia de esa declaratoria se ordene la reincorporación a las labores inherentes al cargo de Auditor Fiscal VI, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital N° 3317-A de fecha 30 de septiembre de 2010 y en el diario Ultimas Noticias en fecha 14 de octubre de 2010, así mismo solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el 16 de noviembre de 2010, hasta la fecha de su reincorporación, Cesta tickets de alimentación, Bonificación de fin de año, Vacaciones.

   A tal efecto comienza señalando la querellante que: “… ingresó a prestar servicios para la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de Febrero de 1992 desempeñándose como Asistente de Archivo II y posteriormente fue ascendiendo de cargo hasta llegar al de Auditor Fiscal VI…”

   Que: “…en fecha 20 de mayo de 2009 le fue otorgado un reposo… por presentar Cólico Nefrítico….en fecha 03 de junio de 2009 es diagnosticada con Cólico Biliar, siendo intervenida en fecha 07 de agosto de 2009…siendo extendido de manera continua los reposos”.

   Que: “…en fecha 07 de septiembre de 2009 le fue indicado reposo hasta el 22 de septiembre de 2009 por el Dr. J.M.M. adscrito al Centro asistencial “Dr. Julio Iribarren Borges” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)….”

   Que: “… en virtud que la patología que [le] afectaba no mejoraba,… el médico tratante le remitió para ser evaluada por un médico Psiquiatra…”

   Que: “…en fecha 02 de septiembre de 2009 fu[e]atendida en el Hospital Psiquiátrico de Caracas por su director Dr. Á.R.N., siendo evaluada y diagnosticada en esa misma fecha con Trastorno Ansioso Depresivo por consecuencia o reacción de estrés agudo, ordenando a partir de esa fecha reposo y tratamiento medicinal correspondiente…”

   Que: “…acompaño al presente escrito legajo contentivo de diez (10) certificados de incapacidad…los cuales establecen en razón de la patología Psiquiátrica que (a su decir) le afectaba sucesivos periodos de reposo o incapacidad que se extienden desde el 23 de septiembre de 2009 hasta el 15 de abril de 2010.”

   Que: “…con ocasión de haber remitido a la Dirección de Recursos Humanos de la Contrataría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador de Distrito capital el certificado de Incapacidad a que h[a] hecho referencia anteriormente,… la administración me Informó a través de la persona que lo entregó en esa Dirección, que debía acudir por ante la Dirección de Recursos Humanos a fin de retirar un oficio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el objeto de que se me practicara una evaluación…”

   Que: “…el oficio en cuestión es el identificado con las letras y números N° DNRST- 1776-2009…”

   Que: “…siendo el día y la hora fijada acudí por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación, centro en el cual fu[e] atendida por el ciudadano Dr. Warner Martínez… procedió a entregarme un oficio identificado con el N° DNRST-2067-2009…”

   Que: “Con posterioridad a dichos hechos…fu[e] remitida por [su] medico tratante en la Policlínica La Arboleda para ser evaluada por un médico Psiquiatra…”

   Que: “…en fecha del día 08 de Diciembre de 2009,…se [l]e comunicó…que en la Dirección de Recursos Humanos requerían de s[u] presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos informó que se [le] había abierto un procedimiento administrativo por no haber[s]e reincorporado a labores a raíz de la orden de reincorporación contenida en el Oficio N°DNRST-2067-2009 de fecha 14 de Septiembre de 2009…”

   Que: “ en fecha del día 09 de Abril de 2010 fui notificada mediante Cartel de Notificación publicado en el Diario Ultimas Noticias… de la iniciación del Procedimiento Disciplinario de destitución,

   Que: “… en fecha del día 22 de Abril de 2010 se realizó en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal el acto de Formulación de Cargos,…”

   Que: “…en fecha del día 14 de Octubre de 2010 fue publicado en el Diario Últimas Noticias publicación en la cual se me HACE SABER que en fecha del día 30 de septiembre de 2010 había sido publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador la Resolución que acordaba [su] destitución del cargo que desempeñaba con fundamento legal en el artículo 86 en su Numeral 9…”

   Alega la ausencia de notificación o notificación defectuosa y lo argumenta de la siguiente manera.

   Que: “… [Los] artículos 73, 74,75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen que la administración querellada….para lograr la notificación…tiene la opción de publicar la notificación del acto administrativo en atención a lo establecido en el articulo 76….lo que imponía era la publicación en un diario de mayor circulación….es evidente que la Gaceta Municipal del municipio Libertador NO ES UN DIARIO DE MAYOR CIRCULACION….”

   Que: “… al hacer la publicación en la gaceta, la administración no solo incumplió con el contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sino que también obvió la notificación de dicho acto

   Que: “…en fecha 14 de octubre de 2010 procede a publicar en el Diario Ultimas Noticias…un aviso que no llena los extremos de ley, ya que el mismo no contiene el texto integro del acto administrativo decidido…”

   Que: “…el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la publicación del texto integro del acto y no… DAR POR REPRODUCIDO el contenido de la publicación que no surtió efectos…

   Alega la perención del procedimiento y la consecuente perención de la instancia en sede administrativa y lo fundamenta en base a las siguientes consideraciones.

   Que: “…el acto administrativo fue notificado válidamente en fecha 04 de noviembre de 2010…. iniciado mediante AUTO DE APERTURA DE PROCEDIMIENTO fechado el día 23 de septiembre de 2009 y notificado el 14 de abril de 2010, de acuerdo al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

   Que: “…en este orden de ideas debemos concluir que habiéndose iniciado el procedimiento que nos ocupa tal como se deprende del contenido Cartel de notificación publicado en el diario ÚLTIMAS NOTICIAS en su edición de fecha 9 de Abril de 2010, entendiéndose recibido en fecha del día 14 del mismo mes y año el cual cursa inserto al folio 45 del Expediente DRH-PADD-011-2009…”

   Que: “…el lapso a que se contrae el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos venció el 14 de agosto de 2010, por lo que la publicación realizada en fecha 30 de septiembre de 2010 en la Gaceta Municipal N° 3317, resultan extemporáneas… ya que el mismo debió concluir con anterioridad al 14 de agosto de 2010…”

   Que: “…jamás fue notificada de la adopción de la prorroga por parte de la administración….”

   Que: “…el acto administrativo notificado el 04 de noviembre de 2010 resulta extemporáneo, y decidido sobre base de un procedimiento administrativo perecido por lo que resulta violatorio al debido proceso.”

   Alega el falso supuesto de hecho y de derecho y para fundamentarlo expone.

   Que: “…la administración querellada incurre en un falso supuesto de hecho al aducir que las faltas al trabajo fueron injustificadas y consecuentemente de derecho al considerar como inválidos los Certificados de Incapacidad otorgados por mi médico tratante, y por lo tanto concluye que son injustificadas las ausencias que se me imputan a mi centro de trabajo y la efectiva prestación de servicios durante los días señalados en el acto administrativo…”

   Finalmente solicita la nulidad absoluta del acto administrativo de destitución del cargo de AUDITOR FISCAL VI,…contenido en la Resolución 073-2010, de fecha 04 de junio de 2010 y como consecuencia de la declaratoria de esa nulidad se ordene la reincorporación al cargo o a uno de igual o superior jerarquía, el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir, desde la fecha 16 de Noviembre de 2010 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como también el pago de cualquier aumento o incremento en el sueldo derivado de convenios internos o decretos presidenciales que ocurran en el transcurso de este proceso judicial, que me favorezcan y toda otra bonificación o compensación legal o contractual de carácter salarial que debiera de haber recibido normalmente al prestar sus servicios en la mencionada Contraloría Municipal de no haber sido ilegal e inconstitucionalmente destituida del cargo que desempeñaba tales como Cesta Tickets Alimentación Bonificación de fin de año, Bono Vacacional y Vacaciones, antigüedad y sus correspondientes intereses provenientes de su depósito en cuentas de Fideicomiso, o aquellos beneficios provenientes del contrato colectivo

   Por su parte la abogada F.d.V.C., inscrita en el Inpreabogado N° 66543, quien actúa en su carácter de sustituta del Sindico Procurador Municipal, del Municipio Bolivariano siendo la oportunidad procesal para su actuación lo hace en los siguientes términos:

   Que: “… procedo en este acto a negar, rechazar y contradecir tanto en los hechos como en el derecho, la querella funcionarial incoada contra esta Contraloría Municipal…”

   Que: “…Niega, rechazo y contradice que se le hayan violado a la querellante los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contenido en los artículos 2, 3, 7,49, 83, 87, 89 numerales 1, 2, 3 y 4 y 93. así como los contenidos en los artículos 479 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que el acto recurrido fue dictado con apego absoluto al procedimiento legal establecido para ello y en base a las pruebas que cursan en el mismo, las cuales en modo alguno fueron desvirtuadas por la querellante…”

   Que: “… a lo largo del proceso, no aportó medio probatorio alguno que justificara sus faltas las cuales se materializaron los días 15, 16, 17 de Septiembre 2009, de igual forma se observa que no obstante estar incursa en una causal de destitución por las tres faltas injustificadas supra citadas, su ausencia continuo durante los días Septiembre 2009: 18, 21, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30; Octubre 2009: 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 27, 30; Noviembre 2009: 2, 3, 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, 26, 28, 29, 30; Diciembre 2009: 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18; Enero 2010: 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13.14,15,18, 19, 20, 21, 22, 25, 26, 27, 28 y 29; Febrero 2010: 1,2, 3,4, 5, 8, 9,10,11,12,17, 18, 19, 22, 23, 24, 25y 26; Marzo 2010: 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11,12,15,16,17, 18, 19, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 31; Abril 2010: 5, 6, 7, 8, 9, 12,13,14,15,16, 20, 21, 22; todo lo cual será analizado más adelante en el presente escrito de contestación”

   Que: “Niega, rechaza y contradice, que el acto mediante el cual se procedió a destituir a la ciudadana I.d.M.P.L., este plagado de los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad, de falso supuesto de hecho, de error en el derecho, violación a los limites de discrecionalidad, abuso o exceso de poder, en virtud de que, el procedimiento mediante el cual se procedió a destituirla se encuentra ajustado a derecho…”

   Que: “…es importante destacar que efectivamente la (querellante) había venido presentando, con antelación al procedimiento disciplinario, una serie de reposos,… no obstante ello no era óbice para que esta Contraloría Municipal procediera a solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales una evaluación médica que determinara las condiciones en que se encontraba la funcionaría, habiendo obtenido respuesta de ello a través del oficio N° DNRST-1776- 2009, de fecha 05/08/2009, a través del cual le fue fijada la cita para la evaluación médica a la hoy querellante, para el día 14/09/09; por lo que, se le notificó para que acudiera, con lo que, se demuestra que tenía pleno conocimiento de ello y en consecuencia de que se le efectuaría una evaluación médica, tal como consta en el folio 42 del expediente disciplinario, y donde se constata que fue firmado por ella, en fecha 17/08/09”

   Que: “…luego de realizada la evaluación por la Junta Médica del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, fue recibido por la Contraloría Municipal el oficio N°. DNRST-2067-2009, de fecha 14/09/2009, emanada de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, y a través del cual le hace de su conocimiento que la ciudadana I.d.M.P.L., asistió a la cita pautada… ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y una vez que se evaluó sus condiciones física y sus exámenes médicos se determinó reintegro laboral…”

   Que: “…la ciudadana I.d.M.P.L., fue debidamente notificada en esa misma fecha, vale decir, 14 de Septiembre de 2009, de que debía reincorporarse de manera inmediata a su jornada de trabajo, tal y como ella misma lo confiesa en su querella…”

   Que: “…la hoy querellante estaba en pleno conocimiento como ella misma lo confiesa, que debía reincorporarse a su jornada de trabajo de manera inmediata, lo cual no hizo, lo que dio lugar a que se generaran las faltas injustificadas que dieron lugar a la apertura del procedimiento disciplinario…”

   Que: “…en el folio 86 del Expediente Disciplinario existe un certificado que le fuera otorgado a la querellante por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyo periodo de incapacidad es desde el 07/09/2009 hasta el 22/09/2009, por lo que, resulta importante destacar que la continuidad del mismo dependía del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ya que el referido reposo incluía el día en el que fue evaluada la accionante, es decir, el 14/09/2009, fecha en la cual la nombrada Comisión, emitió su decisión a través del oficio DNRST-2067-2009…”

   Que: “…niega, rechaza y contradice que los reposos consignados por la querellante en el proceso disciplinario hayan justificado en forma alguna las faltas que dieron lugar a su destitución, pues se reitera que los mismos no surten efecto alguno, no sólo por ya haber perdido vigencia desde el mismo momento en que fue notificada, sino por ya haberse producido las faltas que dieron lugar a su destitución, vale decir, durante los días 15, 16 y 17 de septiembre de 2.009, tomando en cuenta asimismo lo referido por el Dr. M.F.G., en el sentido de que si no se cumple con la orden de reintegrarse a sus labores de trabajo, los reposos no son válidos”.

   Que: “…se destaca que era del pleno conocimiento de la querellante, que los reposos presentados por ella, luego de haberse materializado las faltas a su lugar de trabajo, no tenían vigencia alguna, en primer lugar por haberse producido las faltas que dieron lugar a su destitución; y asimismo al haber quedado válidamente notificada de su reincorporación, tanto de manera verbal como escrita, tomando en cuenta asimismo que tuvo acceso al oficio dirigido por el Dr. M.F.G., Director Nacional , de Rehabilitación y Salud en el Trabajo, en su oficio DNRST-3317-2009, de fecha 26/10/2009, (Folio 18) con el cual dio respuesta al oficio Nro. DRH-120-0768- 2009, de fecha 08 de Octubre de 2.009, (Folios 15 y 16), que le enviara la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal…”

   Que: “… entre los recaudos que conforman el expediente disciplinario se aprecia que la funcionaría demostró haber asistido a la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de informar que le fueron emitidos nuevos Certificados de Incapacidad posteriores a la fecha en que le ordenó la referida Comisión su reintegro a su lugar de trabajo, más aún se observa que pretendió hacer valer y dar continuidad al certificado de incapacidad de fecha 03/09/2009, al 22/09/2009, el cual evidentemente había quedado sin efecto en fecha 14/09/2009, como consecuencia de la decisión emitida por la referida Comisión, por lo que, queda evidentemente demostrado la ausencia injustificada de la querellante a su lugar de trabajo por más de tres (3) días hábiles en el transcurso de un mes, específicamente los días 15, 16 y 17 de septiembre de 2009, toda vez que los certificados de incapacidad de fechas posteriores consignados por la querellante no justifican las faltas en que ya había incurrido.”

   Que: “En lo que respecta a la ausencia de notificación o notificación defectuosa del acto administrativo de destitución, por no haberse dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ello queda evidenciado con la interposición de su querella funcionarial, motivo por el cual carece de fundamento y asidero jurídico lo alegado por la querellante, por lo que, en tal sentido, y en base a ello solicita que se desestime tal argumentación por improcedente e impertinente.”

   Que: “Niega, rechaza y contradice que se haya producido la perención de la Instancia en el procedimiento disciplinario, como así lo alega en su querella, fundamentado en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

   Que: “… se puede evidenciar del propio expediente disciplinario, que en el mismo se dio cumplimiento estricto al procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

   Que: “En lo que respecta al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que alega la querellante, niega, rechaza y contradice que el acto recurrido contenga tales vicios, y mucho menos que se encuentre viciado de ilegalidad e inconstitucionalidad, pues ciertamente tal y como puede constatarse del propio expediente disciplinario, la querellante incurrió en las faltas injustificadas que dieron lugar a su destitución, al no haber acatado la orden de reincorporarse a su jornada laboral, tal y como le había sido notificado, y haber quedado sin efecto jurídico alguno el reposo del cual venía haciendo uso que comprendía las fechas 03/09/09 al 22/09/09, a partir del 14 del mismo mes y año, exclusive, al haber quedado en esta fecha en pleno conocimiento que tenía que reintegrarse a sus funciones.”

   Que: “… en el procedimiento disciplinario que se le siguió a la querellante, la misma tuvo acceso en todo momento a ejercer de manera oportuna las defensas que considerara pertinentes para desvirtuar sus faltas sin embargo, no lo hizo, pues con las probanzas cursantes en él mismo, en nada logró demostrar la justificación de las mismas, dando así lugar a su destitución, por lo que niega, rechaza y contradice lo alegado querellante respecto a “la intención fraudulenta y dolosa de la administración”, al haber considera injustificadas sus faltas al no haber cumplido reintegro a su jornada de trabajo tal y como le había sido notificado de verbal y escrita como quedó explicado up supra; motivo por el cual, del modo se niega, rechaza y contradice que el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta…”

   Que: “Niega, rechaza y contradice que se haya violado el principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, pues los certificados de incapacidad que fueron presentados por la querellante en nada justifican las faltas en que incurrió durante los días 15, 16 y 17 de septiembre de 2009, al haber cesado el que le habla sido otorgado en fecha 03/09/09 al 22/09/09, desde el mismo momento en que se acordó su reincorporación en fecha 14/09/09…”

   Que: “…la hoy querellante, en todo momento ejerció su derecho a la defensa, como se constata de las propias actas del expediente disciplinario.

   Finalmente solicitan que: “…se declare la improcedencia de la solicitud de nulidad absoluta del acto administrativo, así como todas las solicitudes realizadas por la querellante

   Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgador a pronunciarse sobre el del asunto planteado, y a tal efecto observa que la querella versa sobre la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-2010 mediante el cual se notifica a la ciudadana I.d.M.P.L., titular de la cédula de identidad número V- 6.094.094, su destitución del cargo de Auditor Fiscal VI, que venía desempeñando en la Oficina de Atención al Ciudadano de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, cuyo contenido parcial es del siguiente tenor:

   (…)REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   CONTRALORIA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

   (…)

   RESOLUCIÓN Nº 073-2010

   (…)

   RESUELVE

   ARTICULO PRIMERO: Destituir a partir de la presente fecha a la ciudadana, I.D.M.P.L., titular de la' Cédula de Identidad No. V- 6.094.094, la cual venía ocupando el cargo de Auditor fiscal VI, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de este Organismo Contralor, de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por haber incurrido en la causal de destitución, prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: “Abandono Injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

   ARTICULO SEGUNDO: Notifíquese de la presente decisión a la ciudadana, funcionaria I.D.M.P.L., titular de la Cédula de Identidad No. V-6.094.094, quien se desempeña en el cargo de Auditor fiscal VI, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de este Organismo Contralor, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Contra esta decisión podrá ejercer el Recurso Contencioso Funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ante los Tribunales Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir del día de la notificación de su destitución, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

   ARTICULO TERCERO: Se delega en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio , Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la facultad de realizar las notificaciones a que hubiere lugar en virtud del presente acto y en dicha notificación dejar expreso señalamiento del recurso legal que a bien podrá interponer de considerar lesionados sus derechos.

   Dada firmada y sellada en el Despacho de la Contralora Interventora de la Contraloría Municipal, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de junio de 2010.

   Comuníquese y notifíquese.

   (...)

   Ahora bien corresponde a este Juzgador revisar la legalidad del procedimiento de destitución seguido por el órgano querellado Contraloría Municipal del Municipio , Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por cuanto la representación de la parte querellante expresa que el acto administrativo se encuentra, inficionado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, ausencia de notificación y notificación defectuosa, perención del procedimiento y la consecuente perención de la instancia en sede administrativa, violación al principio de la discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder.

   Del acto administrativo contenido en la Resolución hoy recurrida se observa que los hechos [a decir del representante del ente querellado] fueron comprobados en el proceso administrativo que se le siguió al hoy recurrente, concluyendo su conducta se subsumía en las causales establecidas en el artículo 86 ordinales 2, 6 y 9, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, comprobados según la resolución impugnada.

   i.- De la ausencia de notificación o notificación defectuosa

   Para decidir, es importante destacar que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, constituye una de las fases finales del procedimiento administrativo, pues sin ella, los mismos no pueden surtir sus efectos, de allí que el acto administrativo de carácter particular ha de ser notificado al interesado personalmente, a fin de que este surta efecto, en su domicilio o residencia o la de su apoderado, conteniendo dicha notificación el texto íntegro del acto y la indicación de los recursos administrativos y judiciales que proceden, los lapsos para ejercerlos, así como también, los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, exigiéndose en consecuencia, acuse de recibo firmado.

   En consecuencia, del contenido del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se desprende que cuando resulte impracticable la notificación en la forma consagrada en el artículo 75 eiusdem, la Administración tiene la posibilidad de proceder a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede, entendiéndose notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que debe ser advertida por la administración, en forma expresa.

   Ahora bien, hecha la observación anterior, estima quien aquí decide que la finalidad de la notificación constituye una condición de eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados, por cuanto se configura como un requisito a los fines de que transcurran los lapsos de impugnación del acto notificado, por consiguiente, la omisión de las exigencias establecidas para las notificaciones, trae como consecuencia, que se les considere defectuosas y no que originen efecto legal alguno, es decir, que aunque el acto sea válido no surta efectos.

   Precisadas las consideraciones anteriores, pasa quien decide a realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el expediente y en tal sentido observa que, la querellante afirma en su escrito libelar que:

   …en fecha 14/09/2009 acudió por ante la Dirección Nacional de Rehabilitación para la correspondiente evaluación médica, donde igualmente le hicieron entrega del Oficio Nº DNRST-2067-2009 suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Dr. M.F.G., dirigido al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Dr. H.P.P., en el cual una vez realizada la evaluación se determinó reintegro laboral…

   .

   Igualmente se observa que la actora manifiesta en su escrito libelar que:

   …en fecha 08 de diciembre de 2009, encontrándo(se) en la sede de la Contraloría Municipal se (le) comunicó a través de una compañera de labores que en la Dirección de Recursos Humanos requerían de (su) presencia y habiendo acudido por ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal E.G. (le) informó que se (le) había abierto un procedimiento administrativo por no haber(se) reincorporado a (sus) labores, asimismo (le) interrogó acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que respond(ió) que no podía firmar sin leer, cosa que la funcionaria no aceptó, por lo que no firm(ó) la presunta Notificación de inicio de Procedimiento tendente a (su) destitución, además le aleg(ó) ante su insistencia, que no podía firmar una notificación, en razón de encontrar(se) de reposo y de no haber sido notificada válidamente de revocatoria alguna del período de incapacidad que (le) fuera otorgado por (su) médico tratante…

   .

   Así mismo se constata que a los folios 22 al 29 corre inserta Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Nº 3317-A de fecha 30 de septiembre de 2010 donde fue publicada Resolución Nº 073-2010 mediante la cual se le notificó a la ciudadana I.d.M.P.L., del oficio Nº DRH-120-0385-2010 de fecha 11 de junio de 2010, donde se Resuelve su destitución del cargo que venía desempeñando como Auditor fiscal VI, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de esta Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   De igual manera al folio 30 cursa ejemplar del Cartel de Notificación publicado en el Diario Últimas Noticias en fecha 14 de octubre de 2010, mediante el cual se le hace saber a la ciudadana I.d.M.P.l. que:

   …se ordenó la publicación de la notificación de su DESTITUCIÓN en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad, específicamente en el diario: ‘Últimas Noticias’, en ÚNICO CARTEL, por cuanto fue impracticable su notificación personal procediéndose en consecuencia por esta vía. En tal sentido, se le indica que se tendrá por notificada una vez hayan transcurrido quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la presente publicación exclusive y consecuencialmente conforme al artículo 78, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública venezolana vigente procede su retiro de la Administración Pública. Así mismo se advierte que de considerar que el Acto Administrativo de Destitución en su contra lesiona sus derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos podrá ejercer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contenido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ante los Juzgados Superiores de la Jurisdicción Contencioso Administrativo de la Región Capital, dentro del lapso de tres (03) meses, contados a partir de que transcurra íntegramente el lapso por el cual se le entienda por notificada…

   .

   En ese sentido observa quien decide que efectivamente a la querellante le fue advertido en forma expresa en el acto administrativo publicado en el Diario “Últimas Noticias”, que quedaría notificada quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la publicación, aunado al hecho que tal término fue establecido en la Ley a los efectos de entender por notificada a la parte interesada, por lo que debe entenderse que el fin de la referida publicación se cumplió, ya que logró poner en conocimiento de la querellante el contenido del Acto Administrativo.

   En ese mismo orden de ideas no puede dejar de observar quien aquí decide, que el ente querellado Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en la publicación de dicha notificación le indicó a la hoy querellante I.d.M.P.L. los recursos legales que procedían contra el mismo y los lapsos para ejercerlos, por lo que en el presente caso, al haber recurrido la querellante el acto administrativo por medio del cual fue destituida en tiempo hábil, esto es, dentro del lapso de caducidad de tres (03) meses que establece el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe contarse a partir del hecho que da lugar la acción o desde el día en que la persona interesada fue notificada del acto, se entiende que la misma logró su fin, por cuanto la actora tuvo conocimiento del mencionado acto y demostró conocer las vías y los términos para impugnarlo, en consecuencia debe este Juzgador desechar el alegato esgrimido por el apoderado judicial de la querellante, en lo que se refiere a la violación del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   ii.- De la perención del procedimiento administrativo y consecuentemente la perención de la instancia administrativa

   En lo que se refiere a la perención del procedimiento administrativo y consecuentemente la perención de la instancia administrativa denunciada por la actora de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Juzgador observa el contenido del artículo 64 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

   Artículo 64: Si el procedimiento iniciado a instancia de un particular se paraliza durante dos (2) meses por causa imputable al interesado, se operará la perención de dicho procedimiento. El término comenzará a partir de la fecha en que la autoridad administrativa notifique al interesado.

   Vencido el plazo sin que el interesado hubiere reactivado el procedimiento, el funcionario procederá a declarar la perención.

   En ese mismo orden de ideas es importante traer a colación la figura de la prescripción, consagrada en el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se cuenta a partir del momento en que el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento del hecho constitutivo de la falta y no solicitó la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

   Dicho artículo 88 establece que:

   Artículo 88: Las faltas de los funcionarios o funcionarias públicos sancionadas con la destitución, prescribirán a los ocho meses, a partir del momento en que el funcionario o funcionaria público de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad tuvo conocimiento, y no hubiere solicitado la apertura de la correspondiente averiguación administrativa.

   De la norma citada ut supra se puede concluir que la prescripción en materia funcionarial se encuentra consagrada en una ley especial y que si bien es cierto, ésta regula los lapsos en los cuales deben cumplirse las diferentes etapas del procedimiento, la ley únicamente hace referencia a la verificación de la prescripción por el transcurso de ocho meses (en el caso de destituciones), siempre y cuando no se haya solicitado el inicio de la correspondiente averiguación disciplinaria, acto de inicio que interrumpe en principio la materialización de la prescripción.

   Ahora bien en materia disciplinaria-administrativa, la prescripción es la figura jurídica mediante la cual el transcurso del tiempo produce la extinción de la posible sanción disciplinaria, de la que pudiera ser objeto el funcionario por determinados hechos previstos de forma expresa como ilícitos administrativos y que son susceptibles de ser sancionados; mas sin embargo, no sólo acontece el lapso de prescripción, tal como se mencionó anteriormente, de ocho (8) meses contados a partir de la fecha en que el superior jerarca tiene conocimiento de ello, como lo indica el artículo 88 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino que ésta ocurre cuando no se solicita el inicio de la averiguación disciplinaria dentro de los ocho (8) meses contados a partir de que la máxima autoridad de la unidad tiene conocimiento de la falta cometida por el funcionario, sino que también puede verificarse en el transcurso de la sustanciación del procedimiento disciplinario, siempre y cuando el procedimiento se paralice por un lapso igual o mayor a ocho (08) meses, y no haya habido impulso por parte de los involucrados en el procedimiento, esto es, Administración, el investigado o algún tercero.

   En el presente caso la parte querellante alegó la perención, la cual opera para el propio administrado, por causa imputable al mismo, tal como lo prevé el artículo 64 trascrito ut supra, por tanto la prescripción es la que hubiese podido haber alegado el interesado, la cual opera para la Administración, que era quien sustanciaba el procedimiento.

   Si bien es cierto que en materia administrativa la formalidad no tiene, en cuanto a la sustanciación, la misma rigurosidad que en la vía judicial, pero ello no es óbice para que los procedimientos se perpetúen en el tiempo en cuanto a su sustanciación, pues es por ello que el legislador patrio ha previsto la institución de la prescripción, el cual tiene como uno de sus fines la seguridad jurídica.

   De manera que la prescripción puede, como se dijo antes, verificarse durante el procedimiento si éste no es impulsado por actuaciones por parte del ente sustanciador, pues a diferencia de la caducidad, la prescripción sí admite interrupción, la cual ocurre cada vez que en el procedimiento administrativo-disciplinario la administración realiza un acto de sustanciación, siempre y cuando entre cada uno de estos actos no haya transcurrido un lapso de ocho meses.

   En materia disciplinaria sancionatoria, debe mencionarse la sentencia Nº 01140 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 24/09/2002, caso: H.M.J.V.. Contralor General de la República:

   …es preciso señalar que la prescripción, cuyo término ha sido concebido en el derecho de diversas formas, está referido, entre otras, en materia penal, a la extinción de la acción o de la pena, por virtud del transcurso del tiempo. Esto último es importante porque precisa distinguir entre uno y otro caso.

   De esta forma, se entiende que la figura de la prescripción resulta diferente según se trate de la acción o de la pena, pues en el primer caso, atiende al transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos imputados y hasta el momento en que tiene lugar el ejercicio de la acción respectiva; mientras que, en el segundo supuesto, esto es, la prescripción de la pena, ésta opera a partir del momento en que se dicta la decisión y hasta el término que fije la ley en cada caso.

   Partiendo de los argumentos señalados y en el sentido que aquí nos ocupa, a saber, la extinción de la llamada por el recurrente acción administrativa; es importante aclarar primero que no existe tal figura, pues la acción es de orden exclusivamente jurisdiccional, por lo que siempre estará referida en este último sentido. Se trata, por el contrario, de la actividad de policía que desempeña la administración con el objeto de establecer responsabilidades administrativas, a través del ejercicio de su potestad sancionatoria.

   Dicho esto, se entiende que la prescripción administrativa se consumaría cuando el lapso transcurrido desde la fecha en que sucedieron los hechos imputados y hasta el momento en que se da inicio al procedimiento administrativo correspondiente, supere el lapso establecido en la ley sin haberse ejercido la acción respectiva…

   .

   En este mismo sentido la sentencia Nº 468 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de abril de 2009:

   …De la transcripción parcial de la sentencia puede desprenderse entonces, que el decaimiento de la potestad sancionatoria no puede producirse por el incumplimiento de ciertos lapsos previstos en el procedimiento. No obstante, dicha situación ocurriría cuando la inactividad de la Administración sea tal que supere el término previsto en la ley para imponer la sanción, lo que efectivamente conlleva en este caso a la extinción de la potestad sancionadora en virtud de la prescripción. Así, según el artículo 102 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, aplicable ratione temporis, el lapso de prescripción de la acción era de cinco (5) años, contados a partir del momento en que el funcionario público había cesado en el ejercicio del cargo…

   .

   En este orden de ideas, quien aquí decide observa que, tal como se explicara anteriormente la figura que pudiera ser alegada es la prescripción, no obstante en el presente caso está no se ha materializado, razón por la cual se declara sin lugar el vicio denunciado en este punto. Así se decide.

   iii.- De la violación al principio de la discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder

   Referente a la denuncia de la violación al principio de la discrecionalidad y con abuso o con exceso de poder con que actuó la Administración, quien decide acude a la definición doctrinaria la cual señala que éste se configura cuando la autoridad administrativa, actuando en ejercicio de las competencias que le han sido atribuidas por la ley, con el cumplimiento de los requisitos de forma, expide un acto buscando una finalidad diferente del interés público y de la finalidad específica que tuvo en cuenta la ley que atribuyó la competencia específica de que se trata.

   Así mismo debe precisar este juzgador que la jurisprudencia ha señalado que el vicio de desviación de poder se materializa cuando el acto aun siendo formal y sustancialmente acorde con la ley, sin embargo la administración al dictarlo no persigue con ello el fin a cuyo logro le fue acordada la facultad para hacerlo, sino un fin distinto al objetivo que con el acto que se dicta se trata de conseguir.

   Por tanto la denuncia del vicio de desviación de poder, requiere que se indique de manera precisa cual es la norma cuyo espíritu, propósito y razón ha sido alterada por la administración, es decir, debe señalarse concretamente cuál es el espíritu de la norma, además de la necesidad de señalar y probar cuáles eran los fines distintos pretendidos por quien dictó el acto, basándose en hechos concretos que conduzcan a su comprobación, lo cual no hizo la querellante en el caso de autos, ya que se limitó a denunciar la supuesta desviación de poder en el libelo de la querella, sin demostrar cuál es el fin desviado pretendido por la administración al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución N 073-2010, en ese sentido no se aportó elemento alguno que lleve a concluirse que se haya violentado el principio de la discrecionalidad por cuanto en la materia disciplinaria prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, si bien es cierto la máxima autoridad es quien decide la imposición de la sanción, pudiendo al mismo tiempo condonar la misma, pues al dictar el acto no violenta tal principio, puesto que decidió con fundamento en el mismo al aplicar la sanción que creyó pertinente, razones por la cual quien decide estima que no se configuraron los vicios denunciados en este punto. Así se decide.

   iv.- Del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho

   En lo que atañe al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la querellante, por cuanto -a su decir- el ente administrativo tenía conocimiento de las faltas de la actora a sus labores, las cuales se encontraban justificadas:

   …con base y fundamento en actos administrativos perfectamente dictados por funcionarios autorizados y capacitados para ello, actos administrativos dictados a partir de un examen médico efectuado por una autoridad administrativa y autorizada para efectuarlo, actos administrativos dictados a partir de un procedimiento debidamente establecido en la normativa interna del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, actos administrativos que se traducen en CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD, que no han sido impugnados, sobre los cuales no ha sido abierta averiguación alguna, que tienen plena validez, que fueron entregados o consignados y recibidos por el ente querellado, como queda demostrado de los sellos húmedos estampados en el revés de los mismos o incluso en ocasiones en su parte frontal…

   Establecido lo anterior, este Juzgador destaca que la jurisprudencia contencioso administrativa ha establecido sobre el vicio de falso supuesto que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) de hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) de derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador (Vid. Sentencia de esta Corte N° 2008-603 de fecha 23 de abril de 2008, caso: M.C.R.d.Á.).

   En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (caso: R.E.Q.H.), señaló en relación al vicio de falso supuesto, que:

   (…) esta Sala ha establecido en reiteradas oportunidades que éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

   Ahora bien, a los fines de determinar si en el presente caso el acto impugnado se encuentra inficionado del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, quien decide pasa a realizar en un primer orden el análisis correspondiente al alegato que se desprende del folio siete (07) del expediente disciplinario Oficio Nº DNRST-2067-2009 suscrito en fecha 14/09/2009 por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Dr. M.F.G., dirigido al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital Dr. H.P.P., el cual se reproduce parcialmente:

   Luego de un cordial saludo me remito a usted en la oportunidad de informarle que la ciudadana I.P., titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.094.094, asistió a la cita pautada para el día de hoy ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual y una vez evaluada sus condiciones físicas y sus exámenes médicos se determinó reintegro laboral a partir de la presente fecha

   .

   Es importante acotar que del referido oficio la hoy querellante tiene conocimiento en esa misma fecha por cuanto se evidencia que al pie del mismo aparece la fiema autógrafa y la fecha en que fue notificada del mismo.

   Del mismo modo se observa que en el Acto Administrativo de Destitución que corre inserto en los folios 134 al 156 del expediente disciplinario fundamentan dicha Destitución en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se ausentó por más de tres (03) días hábiles en el transcurso de un mes, a partir del 14/09/2009 (fecha en la cual determinaron reintegro laboral).

   Así mismo se evidencia que en el escrito de descargos y sus anexos del procedimiento administrativo disciplinario, llevado a cabo por la hoy querellante identificado con el alfanumérico DRH-PADD-011-2009, seguido a la ciudadana I.d.M.P.L., titular de la Cédula de Identidad N° V- 6.094.094, se limita a reproducir el certificado de incapacidad N° 142133, donde se lee claramente que el periodo de incapacidad es desde el día 07 del mes 09, hasta el día 22 del mes 09, debiendo reintegrarse el día 23 del mes 09 del año 2009,es decir el 23 de noviembre de 2009, y siendo que acudió en fecha 14 de septiembre de 2009 a la cita pautada ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, y una vez evaluada sus condiciones físicas y sus exámenes médicos se determino su reintegro, quedando sin efecto la fecha de reincorporación establecida en dicho certificado, es decir debió reincorporarse a sus labores de trabajo el día 15 de noviembre del año 2009.

   Posteriormente al folio 87 del expediente disciplinario y 44 del expediente judicial, se evidencia que la hoy querellante consigno un reposo medico de fecha 23 de noviembre y recibido en fecha 25 de noviembre del año 2009, ante la oficina de atención al ciudadano de la Contraloría del Municipio Bolivariano de libertador tal como se evidencia del sello húmedo y del nombre de la funcionaria que lo recibe, expedido por el Dr. Á.R. con un diagnostico no relacionado con su cuadro clínico anterior, estas vez por presentar estrés agudo indicando reposo por 15 días.

   Riela al folio 88 del expediente disciplinario y 45 del expediente judicial, certificado de incapacidad esta vez de medicina familiar y no de cirugía menor especialidad en la que venía siendo tratada la hoy querellante y que motivó la evaluación ante la Comisión Nacional de Incapacidad Residual, expedido desde el día 23 del mes 09 hasta el día 07 del mes 10 de 2009.

   Ahora bien luego de una revisión minuciosa y exhaustiva y del análisis tanto del expediente judicial así como del expediente disciplinario, se concluye que la hoy querellante ciudadana I.d.M.P.L., no asistió al lugar de trabajo, los días martes 15, miércoles 16, jueves 17, viernes 18, lunes 21 y martes 22 del mes de septiembre del año 2009, en consecuencia este Juzgador observa que efectivamente dichas faltas se encuentran injustificadas, razón por la cual se declara sin lugar el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho denunciado por la parte querellante .Así se decide.

   En consecuencia, y en atención a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo, debe declarar sin lugar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano de Libertador Nº 3317-A de fecha 30 de septiembre de 2010, mediante la cual se le notificó a la ciudadana I.d.M.P.L., del oficio Nº DRH-120-0385-2010 de fecha 11 de junio de 2010, donde se Resuelve su destitución del cargo que venía desempeñando como Auditor fiscal VI, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de esta Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por todas y cada una de las razones antes expuestas este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana I.d.M.P.L. titular de la cédula de identidad número V- 6.094.094, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano de Libertador Nº 3317-A de fecha 30 de septiembre de 2010, mediante la cual se le notificó a la ciudadana I.d.M.P.L., del oficio Nº DRH-120-0385-2010 de fecha 11 de junio de 2010, donde se Resuelve su destitución del cargo que venía desempeñando como Auditor fiscal VI, adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano de esta Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En consecuencia pasa este administrador de justicia a precisar el dispositivo del presente fallo en los siguientes particulares:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 073-2010, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano de Libertador Nº 3317-A de fecha 30 de septiembre de 2010, mediante la cual se le notificó a la ciudadana I.d.M.P.L., del oficio Nº DRH-120-0385-2010 de fecha 11 de junio de 2010.

SEGUNDO

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

E.L.M.P.

EL JUEZ

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

En la misma fecha, siendo las ocho horas y cuarenta minutos de la mañana (08:40 a.m.) se publicó y registró la anterior decisión quedando anotada bajo el asiento del libro diario número ____ dando cumplimiento a lo ordenado en el dispositivo del fallo.-

G.J.R.P.

EL SECRETARIO

Expediente Nº. 06695

E.L.M.P./G.JRP/Wbech.-