Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO REGIÓN CAPITAL

198° y 149°

Recurrente: I.D.M.P.L., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.094.094.

Apoderados Judiciales: L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061.

Organismo Recurrido: MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL.

MOTIVO: RECURSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON A.C. Y SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Mediante escrito presentado por ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y lo Contencioso Administrativo de la Región Capital actuando en su carácter de distribuidor, en fecha 04 de marzo de 2010, por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.D.M.P.L., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.094.094, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C.C. y suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efecto particular contenido en el oficio Nº DNRST– 2067-2009 en fecha 14 de Septiembre de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, mediante la cual se determino reintegro laboral a partir de la fecha 14 de Septiembre de 2009.

En fecha 04 de Marzo de 2010 se realizó la distribución correspondiente de la causa, siendo asignado y recibido en fecha cinco (5) de Marzo de 2010, por este Juzgado, anotándose en el libro de causas bajo el Nº 2710-10.

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

- I -

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Alega la representación judicial de la parte actora:

Que la ciudadana I.D.M.P.L. ingreso a prestar sus servicios para la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 17 de febrero de 1992, desempeñándose como Asistente de Archivo y posteriormente fue ascendida a otros cargos hasta que finalmente se desempeñaba como Auditor Fiscal VI, hasta que en fecha 20 de mayo de 2009 se le otorga un reposo ( certificado de incapacidad temporal) `por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dicho certificado de incapacidad fue otorgado por el Dr. E.A.d.C.M.A.D.. J.I.B., por estar afectada por profundo dolores en el costado izquierdo lo cual fue diagnosticado por dicho profesional de la medicina como Cólico Nefrítico, a este periodo de incapacidad le siguió un segundo periodo de incapacidad otorgado por el mismo profesional y por las mismas causas.

Que a partir del mes de julio de 2009 la situación del dolor abdominal se hizo intolerable, por lo que acudió a la Policlínica La Arboleda en la que fue evaluada por el Dr. H.D.M. quien diagnostico en fecha 03 de julio de 2009, el padecimiento como Cólico Biliar, ordenando que se practicara una intervención quirúrgica, ordenando a la vez reposo absoluto a la espera de que se practicara la intervención quirúrgica, por lo que se le otorgó dos certificados mas de incapacidad por el Dr. E.A.d.C.M.A.D.. J.I.B., en fecha 07 de agosto de 2009.

Que fue intervenida en la Policlínica La Arboleda, verificándose una Colecistectomia Vesicular Laparoscopica por causa de Pólipo vesicular patológica reportada por examen de imagen de Rx que es confirmado por informe medico de fecha 03 de julio del 2009, el cual fue presentado por el Dr. H.D.M. de la Policlínica La Arboleda.

Que se otorga un nuevo certificado de incapacidad por el referido periodo anteriormente establecido que se inicio el día 07 de septiembre de 2009 y se prolonga hasta el día 22 del mismo mes y año.

En virtud que la patología que me afectaba no mejoraba y que después de la operación que se estableció definitivamente que el origen de la enfermedad padecida se originaba por la existencia de un Tumor ubicado y desarrollado en la vesícula biliar, mi estado anímico y mis nervios o salud mental, se deterioraron notablemente al extremo de no poder contener el llanto, no dormía, me sentía gravemente enferma, tenia estados de ansiedad, temblaba, no podía realizar actividad alguna con tranquilidad en la expectativa de la gravísima causa que originaba mis males, es por ello que el medico tratante en la Policlínica La Arboleda me remitió para ser evaluada por un medico Psiquiatra.

Que en fecha 02 de septiembre de 2009 acudí ante la consulta externa del Hospital Psiquiátrico de Caracas en la cual fui atendida y evaluada por su Director Dr. Á.R.N., el cual determino que sufría de trastorno Ansioso depresivo por consecuencia o reacción a estrés agudo, ordenando a partir de esa fecha reposo y tratamiento medicinal correspondiente, por tal motivo me fueron otorgados los certificados de incapacidad que me expidiera el Dr. J.M.M.d.S.d.C.M. del entro Asistencial “Dr. J.I.B.” del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual ordeno el reposo Post- Operatorio, y certifico el periodo de incapacidad temporal.

Que la certificación de incapacidad constituye un verdadero acto administrativo que a su decir le hace surgir derechos e intereses legítimos que no pueden ser revocados sino mediante la verificación del procedimiento legalmente establecido para ello con garantías del derecho a la defensa.

Que al haber remitido a la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital el certificado de incapacidad, la administración se me informo a través de la persona que lo entrego en esa Dirección, que debería acudir ante la Dirección de Recursos Humanos a fin de retirar un oficio del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con el objeto de que se me practicara una evaluación y que de no acudir se me retendría mi pago correspondiente a esa quincena, en razón a esa coerción y bajo la figura del chantaje, procedí ante este ente administrativo en el cual me presente y retire copia del oficio Nº DNRST – 1776-2009, al que se me había hecho referencia y en cuyo contenido pudo establecerse lo siguiente: “ PARA; DR. H.P.P. CONTRALOR MUNICIPAL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. DE: DR. M.F.G. director Nacional de Rehabilitación. FECHA: 05/08/2009. Asunto: En el texto. El contenido del texto es el siguiente: luego de un cordial saludo me remito a usted para hacer de su conocimiento que se ha fijado el día 14/09/2009 a las 8:30 A.M para la evaluación medica de la ciudadana: I.P., titular de la cedula de identidad Nº V.-6.094.094…”

Que a pasar de que dicha comunicación no era dirigida a su persona, pero dado el hecho de que realmente no tenía razones poderosas para no acudir a dicha cita medica, y ante el conocimiento de que otras compañeras de labores de la misma Contraloría Municipal había sido igualmente citada a los efectos de practicarse la evaluación en cuestión , es que siendo el día y la hora fijada acudí ante la Dirección Nacional de rehabilitación, organismo administrativo en el cual para sorpresa mía me encontré con otras tres compañeras de labores de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital las cual coincidencialmente habíamos sido citadas para concurrir a dicha evaluación a la misma hora y por el mismo profesional de la medicina.

Señala que posteriormente luego de ser atendidas por el ciudadano Dr. WARNER Martínez, el cual ordeno a la secretaria de su oficina que me llamara y frente a la misma y sin pedirme en absoluto informe alguno, examinarme, o tan siquiera preguntarme cual era el diagnostico de la enfermedad que padecía, me informo que debía reincorporarme a mis labores, a lo cual le indique que yo estaba recién operada y que aun tenía un reposo o certificado de incapacidad por razones de dicha operación y que aun no me restablecía de la misma, a lo cual el me contesto en tono grosero y falta de respeto, “ Nada chica, te reincorporas y punto”, y procedió a presentarme un oficio identificado con el Nº DNRST– 2067 – 2009, cuyo contenido ya tenia pre elaborado, indicándome que debía firmarlo a fin de que ejerciera las defensas que a bien tuviera y en razón de que le manifesté mi inconformidad con la citada decisión, me indico en tono altamente grosero “ nada, nada, reclama donde tu quieras”, posteriormente el citado funcionario procedió a entregare una copia de dicho oficio.

Posteriormente señala la falta de evaluación, el trato, la actitud, el poco o ningún profesionalismo desarrollado por el funcionario que atendió el Dr. Warner Martínez, que se repitió casi como una constante película repetida en cada uno de los casos de mis otras compañeras allí presentes, ya que en cuestión de 10 minutos cada una regresaba con idénticos resultados, en mi caso ni siquiera se me atendió en una oficina, fui evaluada, a su decir, en el pasillo entre su oficina y la de su secretaria.

Que en fecha 08 de diciembre de 2009, me encontraba de reposo medico, se me comunico a través de un familiar a quien constataron telefónicamente que en la Dirección de Recursos Humanos requerían de mi presencia y al acudir ante dicha Dirección, la Directora de Recursos Humanos Licenciada Elimar Godoy me informo que se me había aperturado un procedimiento administrativo por no haberme reincorporado a mis labores a raíz de la orden de reincorporación contenida en el oficio Nº DNRST – 2067 – 2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, oficio y acto contenido en el mismo, y que por este medio impugno, asimismo me interrogo acerca de si estaba dispuesta a firmar la comunicación, a lo que respondí que no podía firmar sin leer, cosas que la Directora en cuestión no acepto, por lo que no firme la presunta notificación de inicio de procedimiento tendente a mi destitución, además le alegue ante su insistencia , que no podía firmar una notificación, en razón de encontrarme de reposo y de no haber sido notificada validamente de revocatoria alguna del periodo de incapacidad que me fuera otorgado por mi medico tratante el Dr. J.M.M..

Que a partir de la fecha del incidente anteriormente narrado, el código que me corresponde en la nomina de pago del personal de la Contraloría Municipal fue desincorporado, es decir se me excluyo del pago por nomina y se me comenzó a cancelar mis salarios por cheques, pagos quincenales que se realizan con gran atraso, dándose las circunstancias de que en ocasiones se me acumulan dos y tres quincenas sin que perciba mi salario al igual que se me hace acudir en busca del cheque hasta tres veces u ocasiones para lograr que me entreguen una quincena, lo cual se constituye una violación de mis derechos como funcionaria publica y como persona humana.

Señala que los actos administrativos creadores de derechos hacen nacer en la esfera jurídica del destinatario un derecho, facultad o ventaja nueva; este derecho de carácter privado, pero originado en un acto administrativo de carácter publico en acuerdo del contenido del articulo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede ser revocado en esfera reza el articulo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en efecto el acto administrativo que otorgo la certificación e incapacidad creo derechos particulares a mi favor o en mi beneficio y ese derecho material no es otro que el que se desprende de su contenido que establece el beneficio de incapacidad desde la fecha 14 de septiembre de 2009 hasta la fecha del día 22 del mismo mes y año, ese derecho se materializo una vez que el certificado de incapacidad fue presentado al patrono, en este caso la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital y esa materialización se profundizo y desarrollo al haberme cancelado los salarios correspondientes al lapso que me fue concedido el certificado de incapacidad, encontrándome amparada por el articulo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que el mismo no puede ser revocado en virtud de autotutela administrativa, sino mediante el desarrollo de un procedimiento administrativo establecido al efecto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a partir del articulo 48 y siguiente o mediante el procedimiento administrativo establecido en los Manuales de Normas y Procedimientos del Centro Nacional de rehabilitación Dr. A.R., así como de acuerdo al Manual de Normas y Procedimientos de Indemnizaciones Diarias del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales los cuales establecen entre otras normas que han sido violadas en el presente caso, aquella que solamente el Director de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual es el único funcionario autorizado o facultado para firmar los actos administrativos a que se refiere este caso, así mismo dicho acto administrativo debe ser consecuencia de una evaluación que debe ser practicada por una junta o Comisión Evaluadora la cual se encuentra integrada por cinco profesionales de la medicina, así como que a dicha evaluación debe asistir el medico tratante de la persona sometida a evaluación, igualmente que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad residual debe ser efectuar a solicitud del medico Tratante del paciente a ser evaluado (forma 17-08, I.V.S.S), circunstancias que no se cumplieron en mi caso.

Que en el proceso desarrollado por el Dr Warner Martínez, usurpando las funciones de la Junta Evaluadora o Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, tendiente a revocarme el derecho a la totalidad del periodo de incapacidad decidido en un acto administrativo anterior, no cumpliendo con las Garantías Constitucionales, en efecto, no hubo citación personal de a interesada, o se verifico el cumplimiento del debido proceso, ya que, no hubo proceso, a mi no se me otorgó que consagra el derecho a la defensa; mis alegatos no fuero oídos, no se elaboro acta alguna contentiva de mis defensas o alegatos, no se exigió de mi medico tratante acta alguna o certificación alguna que estableciera que estaba apta para reincorporarme a mis labores, simplemente con un vistazo y sin haberme practicado examen alguno se ordeno mi reincorporación por parte de un profesional de la medicina no especializado en la Medicina interna o Cirugía, especialidad que requiere la patología que me fuera diagnosticada.

- II -

DEL A.C.S.

Por todas las razones de hecho y de Derecho expuestas anteriormente y con fundamento en los artículos 1,2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el contenido del articulo 27 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la fragante violación de mis derechos garantizados en la Constitución vigente, en el articulo 49 relativo al debido proceso y al derecho a la defensa así como la violación del contenido del articulo 83 de la carta magna y por cuanto la dicha conducta de la administración se inscribe o configura el supuesto Constitucional contenido en el articulo 25 ejsdem, solicita, el restablecimiento de la situación jurídica infringida otorgándome mandamiento de A.C.C. a mi favor, como garantía de goce, disfrute y ejercicios de todos los Derechos Constitucionales violados, donde se suspendan temporalmente los efectos del acto administrativo que pretende tácitamente revocar el acto administrativo que me otorgo el beneficio de la incapacidad temporal de fecha 07 de septiembre de 2009, dictado por el Dr. J.M.M., resolución contenida en el oficio Nº DNRST – 2067 – 2009 de fecha 14 de septiembre de 2009 suscrita por el Dr. M.A.F.G.D.N.d.R. y Salud en el Trabajo. Presidente de la Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, firmada ilegal, inconstitucionalidad e írritamente por el Dr. Warner Martínez en un acto administrativo mediante el cual se comete Fraude y Usurpación de Funciones, Oficio dirigido al Dr. H.P.P.C.M.M.B.L. del distrito Capital, el cual fue recibido por mi en fecha 14 de septiembre de 2009 y por consecuencia de ello se me restituya a la situación jurídica que tenía, mediante el goce pacifico de los beneficios como incapacitada temporalmente, hasta tanto se decida el recurso de nulidad del acto administrativo que por esta misma vía solicito.

Señala que el articulo 49 de a Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, de tal manera que, tanto en un procedimiento administrativo como judicial, el efectivo cumplimiento del derecho a la defensa y al debido proceso, impone que se cumpla todas las fases o etapas, en las cuales las partes involucradas deber ser validamente notificadas, tengas iguales oportunidades para formular alegatos y defensas, así como controlar las pruebas que cada una promueva para demostrar sus argumentos o pretensiones, lo contrario constituye una alteración en el derecho de la igualdad de las partes, que violenta la esencia misma del proceso y el derecho al a defensa.

Señala que la decisión adoptada por el ciudadano Dr. Warner Martínez, Usurpando el cargos y las funciones del Dr. M.A.F. quien es el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional evaluadora de Incapacidad residual, orientada a ordenar mi reincorporación a mis labores habituales verificada de una manera unilateral sin participación alguna de quien por medio de la presente solicito el Amparo, por habérseme violado los principios y garantías Constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa.

Que el beneficio de la incapacidad Temporal que me fue otorgado no podía ser revocado por una medida contenida en una resolución administrativa de carácter unilateral, menos cuando dicha resolución viene a significar la suspensión de un periodo de incapacidad que permitía o posibilitaba mi recuperación definitiva en cuanto al cuadro clínico que me afectaba, sino que también dicha decisión afecta y viola la garantía Constitucional, y en virtud del grado de afectación física que adolecía por causa de la patología sufrida, y que aun me afectaba me es imposible acudir a mi centro de trabajo, incapacidad temporal que es establecida por los profesionales de la medicina los cuales me supervisan tanto en el Hospital Psiquiátrico de Caracas como en el Centro de Ambulatorio F.S.M.d.I.V. de los Seguros Sociales y los cual me han otorgado certificado de Incapacidad hasta la presente fecha, por lo que la acción irrita, ilegal e inconstitucionalidad y hasta fraudulenta desarrollada por el Dr. Warner Martínez, el cual menoscabar y atenta contra mi derecho a la estabilidad laboral del funcionario publica de carrera, que en consecuencia de la ilegal, institucional e irrita decisión del Dr. Warner Martínez, usurpando cargo y funciones, fue la violación a i derecho a la salud y así mismo se produjo como consecuencia de su acción la violación de la Garantía Constitucional de la estabilidad de funcionario publico que me ampara y me protege, puesto que la consecuencia inmediata de la imposibilidad física de reincorporarme a mis labores es mi destitución del cargo que desempeño.

Que el certificado de incapacidad de fecha 07 de septiembre de 2009, el cual contiene la resolución que establece el surgimiento de unos derechos sujetivos que contiene la disposición concretada por la administración de dictar un acto administrativo expreso y formal, acto administrativo que fue dictado por el medico tratante que me evaluaba periódicamente cada 21 días, acto administrativo que establece cual es el periodo de incapacidad que me beneficiaba a objeto de obtener una recuperación satisfactoria de la enfermedad que me aqueja, decisión de administrativo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que se perfecciona con la entrega del certificado de incapacidad al ente administrativo contratante y con el pago de las remuneraciones que me corresponde en ese periodo por parte de la Contraloría Municipal, y es a partir de dicho certificado de incapacidad y el periodo establecido en el mismo que se procedido por parte del ente contralor a cancelárseme mis salarios, es por ello con ajuste al articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela a su decir, se debe concluir que en caso de alguna modificación al periodo de incapacidad decidido en un acto administrativo definitivo y firme, la misma debe ser efectuada previo el cumplimiento del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su articulo 48 y siguiente o de acuerdo a las normativas legal especifica contenida en los manuales de normas y procedimientos y asegurando el derecho a la defensa y mi participación activa en todas las etapas y grados del proceso.

Señala que la Constitución, determinar el derecho a la salud y consecuentemente el derecho al trabajo y por ende los beneficios correspondiente, por lo que es menester que la Administración se obligue a cumplir con el derecho que le ha surgido al incapacitado, derivado de una decisión contentiva en un cato administrativo dictado por la misma Administración, es por ello que mal podría la administración revocar, sin señalarlo expresamente y sin haber verificado un procedimiento legalmente establecido disminuyendo o suspendiendo el periodo de incapacidad acordado por la autoridad competente, para que de esa manera garantizarme el debido proceso y el derecho a la defensa, mi participación en dicho procedimiento aseguraría la transparencia y la seguridad del mismo y evitaría la posible comisión de errores.

En cuanto al Fumus Bonis Iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de derechos Constitucionales presuntamente lesionados el derecho al debido proceso y derecho a al defensa , derecho a la Salud y por consecuencia directa de los anteriores la violación a la estabilidad del funcionario publico de carrera, y en segundo lugar el Periculum In Mora se puede constatar la presunción del buen derecho alegado como violado por la administración recurrida en la presente acción.

-III-

DE LA MEDIDA CUATELAR DE SUSPENSION DE EFECTOS SOLICITADA

Solicita la parte recurrente, subsidiariamente se dicte medida de suspensión de efectos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21, párrafo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Que en fecha 08 de diciembre de 2009 fui citada en haras de que compareciera por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital, oficina administrativa en la que me entreviste con la Directora de Recursos Humaos, Licenciada Elimar Godoy, funcionaria que me insto a que firmara un oficio de notificación de inicio de un procedimiento administrativo, que según tenia por finalidad determinar mi responsabilidad por el hecho de no haber acatado la orden emanada del Dr. Warner Martínez de reincorporarme a mis labores en fecha 14 de septiembre de 2009.

Alega que a partir del 14 de septiembre de 2009 los certificados de incapacidad que me fueron otorgados por mi medico tratante Dr. J.M.M., así como aquello que me fuero extendidos por el medico Psiquiatra Dr. R.S., no fueron recibidos en su oportunidad y al ser presentados por ante este ente Controlador, se me informo que la administración procesaba mi destitución, por lo que los certificados de incapacidad, no me serian recibidos ni sellados, antes tal situación me vi obligada a interponer la correspondiente denuncia por ante la Defensoría del Pueblo, órgano administrativo que la realizaron de una inspección por parte de un Fiscal de dicho ente, el cual le ordeno a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital que los certificados de incapacidad presentados me fueran recibidos y selladas sus copias.

Que a la presente fecha tengo la información fidedigna de que la Administración de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital se encuentra a espera del vencimiento del lapso de caducidad de la acción tendiente a anular el Acto Administrativo impugnado por medio del presente recurso, plazo que se cumple el próximo 14 de marzo de 2010, todo ello en acuerdo al contenido del aparte 20 del articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia, con lo cual quedaría definitivamente firme el acto administrativo impugnado, para proceder a iniciar el procedimiento administrativo tendente a destituirme aduciendo la inobservación de la orden contenida en el acto administrativo impugnado, es por ello y dada las circunstancias espacialísimas que presenta el caso y dado el hecho las gravísimas consecuencias que traería para quien recurre, ya que no solo se me suspendería el goce de mi salario, único sustento mío y me mis familiares allegados sino que también por esa vía se me impediría al retirarme el Beneficio del Seguro Social, el acceso al servicio de Psiquiatría que actualmente es totalmente gratuita y por ente me beneficia y propende a mi total recuperación, pero por otra parte al destituirme de mi cargo la administración produce la exclusión del beneficio de seguro colectivo contractual de hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) del cual somos beneficiarios todos los funcionarios de la Contraloría Municipal, que es grave el riego que por si salud puede ocasionar el que me destituyan del cargo que detento en dicho ente administrativo.

Con fundamento en los argumentos de hechos y de derecho es que solicito que en el caso de que no sea acordado el Mandamiento de A.C.C. solicitado, se sirva con base y presupuesto en el contenido del parte 22 del articulo 21 del La Ley Orgánica del tribunal supremo de Justicia acordar Medida Cautelar que suspenda los efectos administrativos impugnado a los fines de que no resulte ilusoria las pretensiones de quien recurre, hasta la fecha cierta en la cual se decida definitivamente el presente recurso de nulidad al dictarse sentencia definitiva y firme en la presente acción contentiva.

-IV-

DEL PROCEDIMIENTO

Mediante sentencia N° 00402, dictada en fecha Veinte (20) de M.d.D.M.U. (2001); Caso: M.E.S.V.; la Sala Político-Administrativa, reinterpretó los criterios sobre la tramitación y estableció el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con o sin contenido normativo, ejercidos conjuntamente con Medida Cautelar de A.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. debía recibir el tratamiento similar al de una Medida Cautelar, por lo que es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, adaptándose estos naturalmente a las características propias de la institución del Amparo en fuerza de la especialidad de los Derechos presuntamente vulnerados, acogiéndose éste Juzgado al aludido procedimiento; estima esta Juzgadora que por tratarse el presente caso, de un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, ejercido conjuntamente con Acción de A.C.C., debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo el lapso de caducidad, para posteriormente, si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la solicitud de A.C.C..

-V-

DE LA ADMISIÓN

Revisados los Requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 19 aparte 5° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, éste Juzgado considera que el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, no se encuentra incursa en ninguna de las causales previstas en el mencionado artículo, en consecuencia, se ADMITE la Acción Principal y, así se decide.

-VI-

DE LA PROCEDENCIA DE LA SOLICITUD DE

A.C..

De seguidas, este Juzgadora pasa a pronunciarse sobre el A.C.C. solicitado con el fin de que se suspendan los efectos de la Resolución Administrativa N° DNRST – 2067 – 2009, dictada en fecha 14 de Septiembre de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, mediante la cual se determino reintegro laboral a partir de la fecha 14 de Septiembre de 2009. Y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de M.d.D.M.U. (2001), caso: M.E.S.V., como bien es sabido, estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de A.C. ejercido conjuntamente con la Acción de Nulidad, en los criterios sobre la materia, el carácter accesorio e instrumental que tiene el A.C. respecto de la pretensión principal debatida en juicio. Por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango Constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Solicitada

En este sentido es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda Medida Cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, es decir Fumus B.I. verificable por la presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales por la parte quejosa y el Periculum In Mora, elemento verificable por la sola constatación del cumplimiento del requisito anterior. Y los medios probatorios que respalden las afirmaciones de la parte, que logren demostrar la presunción grave de amenaza o de violación de los derechos constitucionales presuntamente vulnerados, y hagan nacer en el juez la convicción de la necesidad del otorgamiento de la medida.

Ahora bien de una revisión del escrito libelar, se evidencia que el recurrente denuncia la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, todo ello en base a las razones de hecho y de derecho que se expusieron.

Pero es el caso, que de una revisión de los fundamentos esgrimidos por la parte recurrente para sustentar el Recurso principal, se evidencia que indicaron que “... En el proceso desarrollado por el Dr Warner Martínez, usurpando las funciones de la Junta Evaluadora o Comisión Nacional Evaluadora de Incapacidad Residual, tendiente a revocarme el derecho a la totalidad del periodo de incapacidad decidido en un acto administrativo anterior, no cumpliendo con las Garantías Constitucionales, en efecto, no hubo citación personal de a interesada, o se verifico el cumplimiento del debido proceso, ya que, no hubo proceso, a mi no se me otorgó que consagra el derecho a la defensa; mis alegatos no fuero oídos, no se elaboro acta alguna contentiva de mis defensas o alegatos, no se exigió de mi medico tratante acta alguna o certificación alguna que estableciera que estaba apta para reincorporarme a mis labores…”

Se observa entonces que, aunque el recurrente denuncia la violación la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, estos fueron sustentados con similares términos que la acción principal, siendo esto así, considera esta Juzgadora que pronunciarse sobre los términos expuestos constituiría irremediablemente un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto, razón por la cual éste Juzgado debe forzosamente declarar Improcedente la Acción de A.C. solicitada, y así se decide.

-VII-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS SOLICITADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la solicitud de la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos de la P.A. impugnada, solicitada por la representación de la parte recurrente en los siguientes términos:

La representación judicial de la parte recurrente solicita que se decrete Medida Cautelar de Suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa contenida en el oficio Nº DNRST– 2067-2009 en fecha 14 de Septiembre de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, mediante la cual se determino reintegro laboral a partir de la fecha 14 de Septiembre de 2009, de conformidad con lo establecido en el articulo 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para fundamentar la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos alego que en fecha 08 de diciembre de 2009 fue citada a fin de que compareciera por ante la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital, oficina administrativa en la que fue entrevistada con la Directora de Recursos Humaos, Licenciada Elimar Godoy, funcionaria que a su decir, la insto a que firmara un oficio de notificación de inicio de un procedimiento administrativo, que tenia por finalidad determinar mi responsabilidad por el hecho de no haber acatado la orden emanada del Dr. Warner Martínez de reincorporarme a mis labores en fecha 14 de septiembre de 2009.

Adicionalmente expone, que a partir del 14 de septiembre de 2009 los certificados de incapacidad que me fueron otorgados por mi medico tratante Dr. J.M.M., así como aquello que me fuero extendidos por el medico Psiquiatra Dr. R.S., no fueron recibidos en su oportunidad y al ser presentados por ante este ente Controlador, se me informo que la administración procesaba mi destitución, por lo que los certificados de incapacidad, no me serian recibidos ni sellados, antes tal situación me vi obligada a interponer la correspondiente denuncia por ante la Defensoría del Pueblo, órgano administrativo que la realizaron de una inspección por parte de un Fiscal de dicho ente, el cual le ordeno a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital el que los certificados de incapacidad presentados me fueran recibidos y selladas sus copias.

Que a la presente fecha alega tener la información fidedigna de que la Administración de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital se encuentra a al espera del vencimiento del lapso de caducidad de la acción tendiente a anular el Acto Administrativo impugnado por medio del presente recurso, plazo que a su decir, se cumple el próximo 14 de marzo de 2010, todo ello en acuerdo al contenido del aparte 20 del articulo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de justicia, con lo cual quedaría definitivamente firme el acto administrativo impugnado, para proceder a iniciar el procedimiento administrativo tendente a destituirme aduciendo la inobservación de la orden contenida en el acto administrativo impugnado, es por ello que traería consecuencias graves para quien recurre, ya que no solo se me suspendería el goce del salario, único sustento para si misma y la de de sus familiares allegados sino que también por esa vía se procedería al retirársele el Beneficio del Seguro Social, el acceso al servicio de Siquiatría que actualmente es totalmente gratuito el cual es de su beneficio y propende a su total recuperación, pero por otra parte al ser destituida del cargo, la administración produce a excluirla del beneficio de seguro colectivo contractual de hospitalización, Cirugía y Maternidad (H.C.M) del cual es beneficio de todos los funcionarios de la Contraloría Municipal.

Pero es el caso, que de una revisión de los fundamentos esgrimidos por la parte recurrente para sustentar la Medida Cautelar de Suspensión de efectos, se evidencia que es solicitada de manera genérica e infundada, ya que la misma no se encuadra, dentro de los requisitos que condicionan la procedencia de ésta medida, razón por la cual debe forzosamente declararse improcedente la medida de a.c.. Así se decide.

Como consecuencia de los razonamientos anteriormente expuestos considera esta juzgadora que no se cumplen los extremos legales para el otorgamiento de la medida, razón por la cual debe forzosamente declararse improcedente la medida de a.c.. Así se decide.

-VI-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE, el recurso contencioso administrativo de nulidad suscrito por el abogado L.A.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 10.061, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.D.M.P.L., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 6.094.094, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C.C. y suspensión de efectos, contra el acto administrativo de efecto particular contenido en el oficio Nº DNRST– 2067-2009 en fecha 14 de Septiembre de 2009, emanado de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de S.d.I.V. de los Seguros Sociales, mediante la cual se determino reintegro laboral a partir de la fecha 14 de Septiembre de 2009.

   En consecuencia, este Juzgado ordena la citación y notificación al mediante oficios, al Procurador Metropolitano de Caracas. Una vez consten en autos las notificaciones ordenadas, líbrese cartel previsto en el artículo 21, aparte undécimo ejusdem, a los fines del emplazamiento de todas las personas que tengan interés legitimo en el presente caso, para que concurran a hacerse parte en el presente juicio, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha de publicación y consignación en el expediente del referido cartel. Por aplicación analógica del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda que la publicación se efectúe en un diario de mayor circulación a nivel nacional. Líbrense oficios, boletas, cartel y acuérdense copias certificadas.

2. IMPROCEDENTE, la medida de a.c. solicitada.

3. SE NIEGA la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación judicial de la parte recurrente.

4. SE ORDENA solicitar antecedentes administrativos, contentivo del acto que se impugna, al Ministerio del Poder Popular Para el Trabajo y la Seguridad Social, a los fines de que dentro del lapso de 20 días continuos, a que conste en autos el habérsele practicado la notificación respectiva, sean consignados por ante éste Juzgado.

   Publíquese, regístrese y notifíquese.

   Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Once (11) días del mes de M.d.D.M.D. (2010).

   LA JUEZ

   FLOR L. CAMACHO A.

   EL SECRETARIO.

   T.G.L.

   Se deja constancia que en esta misma fecha se libraron los oficios y las boletas respectivas, a los fines de practicar las citaciones y notificaciones respectivas, las cuales se realizaran una vez sean consignados los fotostatos correspondientes.

   EL SECRETARIO.

   T.G.L.

   Exp. Nº 2710-10/FC/TG/GAEV