Decisión nº 41-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 23 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 6981

El 15 de abril de 2005, el abogado R.G.A., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.761, obrando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana I.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.389.744, interpuso ante este Juzgado Superior, en funciones de distribuidor de causas, recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella), contra el Oficio Nº 005 de fecha 17 de enero de 2005, suscrito por la Presidenta de la FUNDACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MIRANDA (FUNDESEM), mediante el cual removió a su representada del cargo de Directora del Sistema de Planificación Participativa y la retiró de la Administración.

Asignado por distribución el libelo a este Juzgado Superior, consta en Nota de Secretaría que corre inserta al folio 36 del expediente, que en fecha 20 de abril de 2005 se le dio entrada al mismo.

Mediante escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2005, la apoderada actora, abogado M.E.R., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 19.030, reformó el libelo original.

Por auto de fecha 10 de enero de 2006 se admitió el recurso y ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidos los tramites de sustanciación, el 24 de octubre de 2006 se celebró la audiencia definitiva, reservándose el Tribunal el lapso de cinco días de despacho siguiente para enunciar el dispositivo de la sentencia.

Efectuado el estudio del expediente, procede éste Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En el escrito contentivo del recurso alegó el apoderado judicial de la parte recurrente como fundamento de su pretensión, lo siguiente:

Que su representada comenzó a prestar servicios personales para la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, el día 16 de enero de 2000, ejerciendo el cargo de Investigador Social Jefe. Que tres años después, en fecha 17 de enero de 2005, fue removida del cargo que ostentaba en ese organismo, de Directora de Sistemas de Información y Planificación Participativa y retirada en forma definitiva de la Administración.

Que a pesar de estar dicho cargo calificado como de libre nombramiento y remoción, la Administración le violó a su representada el derecho a la estabilidad, por haber incumplido los requisitos establecidos en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al proceder a su remoción y retiro sin colocarla en situación de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias correspondientes, por ostentar dicha ciudadana la condición de funcionaria de carrera, hecho que vicia de nulidad absoluta el acto de retiro impugnado.

Afirma que a su representada le fue conculcado el derecho a obtener su jubilación, beneficio cuyo otorgamiento había solicitado en el mes de octubre de 2004, es decir, antes de que se procediese a su retiro, según se evidencia del Dictamen favorable emitido por la Consultoría Jurídica de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), por haber acumulado más de veinticinco años al servicio de la Administración Pública, los tres últimos dentro del organismo querellado, y estar por ende satisfechos los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Miranda, el 15 de febrero de 1995.

En base a lo expuesto solicitó se decrete la nulidad del acto recurrido, se ordene la reincorporación de su representada a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), a los fines de que se le tramite y otorgue el beneficio de jubilación, así como el pago de los sueldos y demás beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de la Administración y hasta tanto se le otorgue su jubilación.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En la oportunidad de dar contestación al recurso, la abogada H.S.O., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 93.292, obrando con el carácter de apoderada judicial del Estado Miranda, representación que se evidencia de instrumento poder que corre inserto a los folios 78 al 81 del expediente principal, rechazó los alegatos expuestos por la actora en el libelo, por ser considerarlos contrarios a derecho y carecer los mismos de fundamentación jurídica.

Alegó que la actora no ingresó a la Fundación Desarrollo Social del Estado Miranda, cumpliendo previamente los requisitos exigidos en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que dicha ciudadana ingresó a ese organismo ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, siendo posteriormente retirada de la Administración de un cargo de igual clasificación, por no ostentar la condición de funcionaria de carrera que se atribuye, no teniendo por ello su representado el deber de agotar los requisitos establecidos en el artículo 76 eiusdem.

En cuanto a la solicitud que formula la actora, en el sentido de que se le otorgue el beneficio de jubilación, afirmó que ese pedimento es improcedente, dado que, el instrumento que invocó la actora como sustento de su pretensión (Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda), fue derogado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, promulgada en el año 2002, motivo por el cual solicita se declare sin lugar la presente querella.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el presente caso la accionante solicita se decrete la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 005 de fecha 17 de enero de 2005, sucrito por la Presidenta de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda, mediante el cual la removió de su cargo y retiro de la Administración, por considerar que no ostentaba el carácter de funcionaria de carrera y que el referido cargo estaba calificado como de libre nombramiento y remoción.

Afirma que con dicho proceder la Presidenta de la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM) incurrió en un falso supuesto de hecho, pues consta en actas que para la fecha de emisión del acto recurrido ya había acumulado mas de 27 años al servicio de la Administración Pública y contaba con 52 años de edad, además detentaba el estatus de funcionaria carrera, motivo por el cual, al separarla de su cargo sin aperturar previamente el procedimiento legalmente estatuido, se vició el acto recurrido de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así mismo solicitó, se le otorgue el beneficio de la jubilación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, por reunir los requisitos exigidos en el citado instrumento normativo.

La parte accionada se opuso a dicha pretensión, señalando que la querellante ingresó a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM) sin cumplir los requisitos exigidos en la Ley y en la Constitución, no poseyendo por ende el estatus de carrera que se atribuye, situación que la habilitaba para acordar su remoción y retiro de ese organismo, sin necesidad de aperturar ningún tipo de procedimiento.

Ahora bien, corre inserto al folio 20 del expediente principal, Hoja de Antecedentes de Servicio de la actora emanada del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y el Desarrollo, en la cual se especifican los diversos cargos que ésta ha ejercido en la Administración Pública desde el año 1975, evidenciándose de su contenido su condición de funcionaria de carrera, estatus que sólo se pierde, en los términos dispuestos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, si el funcionario ha sido objeto de una destitución, situación que en el caso particular de la recurrente, no se constata de sus antecedentes administrativos, razón por la cual, no puede considerarse que su reingreso a la Administración, y específicamente a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), sin su previa participación en un concurso público implique que ésta no ostentase el carácter de funcionario de carrera.

Demostrado como ha quedado que el acto de remoción y retiro del cual fue objeto la recurrente se sustento en un falso supuesto de hecho, resulta obvio para este Tribunal que al proceder la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM) a removerla de su cargo y retirarla de ese organismo sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública concordado con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente, vició de nulidad el acto recurrido, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como en efecto se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a verificar si la parte actora en este juicio, ciudadana I.C., para la fecha de emisión del acto previamente declarado nulo, cumplía los requisitos de ley para optar al beneficio de jubilación, para lo cual, se observa:

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia, en el aspecto referido a la seguridad social y el derecho de los trabajadores a obtener, una vez acumulado cierta antigüedad y cumplir los requisitos de edad, el beneficio de jubilación, estableció lo siguiente:

“La Constitución de la República de Venezuela de 1961 consagraba en su artículo 94 el derecho a la seguridad social, sin embargo es la Constitución de 1999 la que ha instaurado una especial protección a los derechos sociales de los ciudadanos, y a tal fin dirige una serie de mandatos a los Poderes Públicos con el propósito de proteger estos derechos y crear un sistema de seguridad social que tenga por objeto garantizar la salud de las personas y la protección de las mismas en contingencias sociales y laborales, cuyo análisis se impone en el presente caso, en virtud del principio de progresividad de los derechos, pues es evidente que la consagración actual es mucho más clara en cuanto al sistema de seguridad social se refiere. Así, la Constitución vigente establece en su artículo 86:

(…) omissis (…)

Al respecto, se ha dicho en términos generales que el concepto de seguridad social tiene dos connotaciones: una en sentido amplio, para designar el sistema orientado a la protección del bienestar material de la población laboralmente activa o inactiva, propósito que se cumple mediante la satisfacción de las diferentes necesidades del hombre, considerado individualmente y en su conjunto. En esta concepción, tienen cabida tanto la protección contra los riesgos en el ciclo vital laboral, como los programas de atención integral del niño, los beneficios nutricionales para los niños y adolescentes en edad escolar, los programas de vivienda, de educación, salud, deportes, recreación y de atención a los ancianos, entre otros.

En un sentido más restringido, la seguridad social se define como la previsión de las contingencias que puedan afectar a la población durante y después de su vida productiva y se ha conocido como el Seguro Social Obligatorio.

Ahora bien, no resulta sencillo aportar una definición de lo que debe entenderse por seguridad social, por ello, esta Sala acoge la definición otorgada por el Tratadista español J. P.L., la cual es del tenor siguiente: “La seguridad social es la parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas, de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender y propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual de todos sus miembros” (P.L., J., citado por B.L., Alvaro, Sistema de Seguridad Social en Colombia, Editora Jurídica de Colombia, Primera Edición, Bogotá, 1995, p. 143).

En este sentido, caber agregar que esta Sala mediante decisión Nº 00290 del 25 de febrero de 2003, caso: C.A Venezolana de Ascensores (CAVENAS), señaló lo siguiente:

(…) omissis (…)

De esta manera, es menester señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela recoge todos y cada uno de los principios antes enunciados en los artículos 80, 84, 85 y 86, estableciendo expresamente en su artículo 80 la garantía y la protección a la ancianidad de la población, al disponer:

El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.

Lo anterior evidencia que el constituyente de 1999 previó una protección particular a la vejez y consagró en cabeza del Estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos que a tal efecto se establecen. Igualmente, recogió entre los derechos inherentes a los ancianos el beneficio a la jubilación, con el objeto de proporcionarles un medio de v.d. a los trabajadores durante su vejez o incapacidad, y así garantizarles un ingreso periódico tendiente a cubrir sus gastos de subsistencia.

En este contexto, el derecho a la jubilación nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio y se obtiene una vez cumplidos los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las leyes que regulan la materia. Este derecho, si bien se origina en el ámbito de la relación laboral, es considerado como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado, regulación tendiente a garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.”

Ahora bien, en el caso de autos la normativa vigente en materia de jubilación de los funcionarios y empleados del Estado Miranda, para la fecha de egreso de la recurrente del cargo de Directora del Sistema de Planificación Participativa, esto es, el 17 de enero de 2005, no era la contenida en la Ley de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados al Servicio del Poder Público del Estado Miranda, sino en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 3.850 Extraordinario de fecha 18 de julio de 1986, por ser la jubilación un derecho derivado de la seguridad social, que a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasó a ser materia exclusiva de la reserva legal, de conformidad con lo dispuesto en su artículo 156.

En este mismo sentido, el artículo 187, numeral 1, eiusdem, establece:

ARTÍCULO 187. Corresponde a la Asamblea Nacional:

1.1. Legislar en las materias de competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional (…)

.

De acuerdo con las disposiciones Constitucionales transcritas, es a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, a quien le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, incluyendo dentro de tal potestad, el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos. De tal manera, que las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos independientemente de que estos formen parte del poder nacional, estadal o municipal, son parte de los sistemas de seguridad social, materia ésta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las disposiciones constitucionales señaladas.

Por ello, en los artículos 144 y tercer aparte del 147 del Texto Constitucional, expresamente se dispuso:

ARTÍCULO 144: La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la administración pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

.

ARTÍCULO 147: (…) omissis (…)

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales

.

Con respecto a esta normativa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de 01 de junio de 2000, señaló:

De allí que con la disposición descrita, el Constituyente reafirma su intención de unificar el régimen de jubilaciones y pensiones, no sólo de funcionarios y empleados de la Administración Nacional, sino de las demás personas públicas territoriales, como los Estados y los Municipios

.

En el caso que se analiza, la legislación que viene a regular esta materia, como supra se indicó, es la prevista en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y su Reglamento, cuerpo normativo que debe ser aplicado a los fines de otorgarle a la accionante el beneficio de la jubilación, por ser materia exclusiva de la reserva legal del Poder Público Nacional y haber quedado derogados sobrevenidamente todos los instrumentos que colidan con ella, con las excepciones previstas en la citada ley especial, en lo relativo a los regímenes de jubilación previamente otorgados y que estuviesen en curso, los cuales se mantendrán vigentes.

Establecido lo anterior, resulta necesario verificar la procedencia o no del beneficio de jubilación a favor de la querellante, y en este sentido se observa, que para la fecha de su retiro de la Administración (17 de enero de 2005) contaba con 52 años de edad y 27 años de servicio como funcionaria pública de carrera, por haber ingresado a prestar sus servicios en mayo de 1972 (Ver constancia que corre al folio 22 del expediente principal expedida por VICEPLADIN), no cumpliendo por ende en aquel momento los requisitos exigidos en el artículo 3 de la Ley Sobre el Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Nacional, de los Estados y de los Municipios, por no ostentar la edad requerida para obtener el beneficio de jubilación.

A pesar de lo expuesto, se desprende de actas que desde la indica fecha de retiro y hasta la oportunidad en la cual se emite el presente fallo, discurrió un período en el cual la actora permaneció fuera de la Administración, en contra de su voluntad, en virtud de un acto ilegal, que fue anulado en el presente fallo, y que debe computarse a los efectos del otorgamiento de la jubilación. Así, se observa que la ciudadana I.C.G., cuenta actualmente con 56 años de edad y con 27 años de servicio, procediendo por ello en derecho el beneficio de jubilación consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, una vez materializada su reincorporación al Ente querellado, visto que su pretensión también está dirigida a obtener la jubilación solicitada, este Tribunal, en aras de ejercer una tutela judicial efectiva y de hacer efectiva la justicia social que le corresponde, le ordena a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), verificar en un plazo no mayor de quince días hábiles contados a partir de la fecha de reincorporación de la actora a ese organismo, que: 1) efectivamente la ciudadana I.C.G. haya presentado la solicitud en la oportunidad sugerida; 2) Que se encuentren satisfechos los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser éste el instrumento normativo aplicable a su caso; y 3) En caso de ser afirmativo, efectuar todos los trámites pertinentes a fin de conceder el beneficio de la jubilación en tiempo oportuno. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella) interpuesta por la ciudadana I.C.G., por intermedio de su apoderado judicial el abogado R.G.A., ambos identificados en la parte motiva del presente fallo, contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 005 de fecha 17 de enero de 2005, suscrito por la Presidenta de la FUNDACIÓN DE DESARROLLO SOCIAL DEL ESTADO MIRANDA (FUNDESEM), mediante el cual removió a su representada del cargo de Directora del Sistema de Planificación Participativa y la retiró de la Administración, el cual se anula.

SEGUNDO

Se Ordena la reincorporación de la actora a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), al cargo que desempeñaba como Directora del Sistema de Planificación Participativa, o a otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal retiro de ese organismo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

TERCERO

Se ORDENA a la Fundación de Desarrollo Social del Estado Miranda (FUNDESEM), verificar en un plazo no mayor de quince días hábiles contados a partir de la fecha de reincorporación de la actora a ese organismo, que: 1) efectivamente la ciudadana I.C.G. haya presentado la solicitud en la oportunidad sugerida; 2) Que se encuentren satisfechos los requisitos exigidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, por ser éste el instrumento normativo aplicable a su caso; y 3) En caso de ser afirmativo, efectuar todos los trámites pertinentes a fin de conceder el beneficio de la jubilación en tiempo oportuno.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, determínese el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora, mediante experticia complementaria del presente fallo, elaborada por un solo experto designado por el Tribunal.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de febrero de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.B.

En la misma fecha de hoy, siendo las (2:00 p.m.), quedó registrada bajo el Nº 41-2009.

LA SECRETARIA,

M.I.R.B.

Exp. Nº 6981

JNM/npl.-