Decisión nº 194-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 2 de Julio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala No. 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 2 de julio de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-001894

ASUNTO : VP02-R-2013-000507

Decisión No. 194-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto la profesional del derecho L.N.G., inscrita en el instituto de previsión social del Abogado bajo el No. 34.626, actuando en su carácter de defensora de las ciudadanas I.D.V.M., titular de la cédula de identidad No. 10.426.005 y Z.M.M., portador de la cédula de identidad No. 2.777.730.

Acción recursiva intentada contra la decisión No. 321-13, de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal, declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público, y en consecuencia, decretó Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a favor de las imputadas de marras, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.A.D.L.C.C., CESAR ESCALONA CARRIZO, WUENDRIS G.U., J.E.R. y YULING C.L., acordó continuar con el procedimiento ordinario, de conformidad a lo establecidos en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso cuyas actuaciones, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha 20 de junio de 2013, se dio cuenta a las integrantes de la misma, y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 21 de junio de 2013, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La profesional del derecho L.N.G., actuando en su carácter de defensora de las ciudadanas I.D.V.M. y Z.M.M., interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión No. 321-13, de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre la base de los siguientes argumentos:

Señaló la apelante, que la acción recursiva va dirigida en atacar la decisión No. 321-13, de fecha jueves 16 de mayo de 2013, aunque la misma aparece fechada el 15 de mayo de 2013, que desde allí comenzó el desorden procesal, no sólo con la fecha, sino también con el número del fallo, puesto que al final de la misma colocan otro número distinto al que se menciona en la primera página de la decisión, claro está son errores de forma; por medio de la cual el Juzgado Noveno de Control, luego de celebrar el ilegal y contradictorio acto de imputación fiscal, en contra de sus defendidas ya identificadas, decide de manera muy desfavorable, imponerlas las medidas cautelares sustitutivas de libertad, contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; sometiéndolas a tales medidas de presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe y a la prohibición de salir del país sin autorización del tribunal, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal; en una franca violación al derecho a la defensa, al debido proceso y al procedimiento legal establecido, toda vez que sus defendidas ya habían sido individualizadas por ante el Ministerio Público, de manera efectiva según la norma establecida para esa fecha, cuya imputación se encuentra vigente, y fueron expuestas debido a un grave error de interpretación, conocimiento y de procedimiento, a un nuevo acto de imputación inconstitucional e ilegal, que viola expresos principios como lo son el de legalidad y seguridad jurídica que deben favorecer a los ciudadanos, a la par que dicha decisión ha causado un gravamen irreparable en contra de sus defendidas, por cuanto la errada resolución que impuso tales medidas, resulta ser inmotivada y sin fundamento alguno, vulnerando los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Destacó la recurrente, que en fecha 4 de febrero de 2013, el Ministerio Público a través de la Fiscalía Undécima, presentó ante la unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, una solicitud de convocatoria de audiencia de imputación, de conformidad con el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, contra las ciudadanas I.D.V.M.R. y S.M.M.; por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, tal como riela en el folio 138; en tal sentido, una vez distribuida la mencionada solicitud y recibida por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control con competencia en Municipal, acordó fijar la audiencia para el día 15 de febrero de 2013, debiendo el mencionado juzgado dejar sin efecto la solicitud.

Prosiguió asentando, que en fecha 7 de mayo de 2013, las ciudadanas I.D.V.M.R. y S.M.M., designaron a su persona como defensora privada, razón por la cual solicitó el diferimiento de la referida audiencia, con la finalidad de disponer del tiempo necesario para imponerse de actas y ejercer la defensa. Posteriormente, en fecha 16 de mayo de 2013, se llevó acabo la celebración del acto de imputación de sus defendidas, en cuya audiencia hizo varias observaciones que no fueron tomadas, en consideración por el tribunal, toda vez que como punto previo a la celebración del acto de imputación, manifestó que el mismo no es conforme a derecho, por cuanto de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ese acto de imputación no debía realizarse pues, que el presente caso se encuentran exceptuado del juzgamiento establecido en la norma del mismo artículo, ya que la investigación, a pesar que se ha llevado por la presunta comisión del delito de estafa, este delito es con multiplicidad de víctimas, independientemente del mismo y de la pena, tal como lo señala la norma.

Continuó afirmando la recurrente, que le solicitó y manifestó que acuerdo a la ley, no se llevará a efecto la audiencia de imputación peticionada por el Ministerio Público, siendo el caso que además sus defendidas ya habían sido imputadas por la vindicta pública, en fecha 02 de abril de 2012, y en fecha 17 de septiembre de 2012, imputaciones estas que se encuentran vigentes, por haber sido realizadas bajo la vigencia del Código anterior; por lo que, debe aplicarse la norma que más favorezca a las procesadas, es decir, que aún cuando el nuevo código establece que debe aplicarse a los procesos que se hallaren en curso, los actos y pruebas realizados legalmente bajo el i.d.C. anterior, conservan su vigencia por ser más favorables, artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y disposición final quinta del Código Orgánico Procesal Penal.

También apuntó, que: “…ha sido sorprendente lo realizado, establecido y decidido por el tribunal, en el sentido de que si bien es cierto no se llevó a cabo (sic) la imputación solicitada por el ministerio público de acuerdo al artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, y debido a la exposición de La (sic) Defensa de la excepción establecida en el artículo 354 del mismo Código para no realizara tal imputación, la Ciudadana (sic) Juez de Control, sin tomar en consideración lo manifestado por mi persona y de lo establecido en la Ley, optó por llevar a cabo (sic) el acto de imputación fiscal, pero por el procedimiento ordinario, es decir, que entró a conocer, establecer y decidir sobre lo que NO FUE SOLICITADO por el ministerio público en fecha 04 de febrero de 2013, siendo además fijada por el tribunal mediante Auto (sic) de fecha 15 de febrero de 2013, tal audiencia, incurriendo en el vicio de ULTRA PETITA, y lo que es mas (sic) grave aún, colocando a mis defendidas en una situación desfavorable, peor y apremiante de la que se encontraba, por cuanto además de realizar una imputación ilegal, no establecida en la Ley, las impuso (sic) de medidas cautelares sustitutivas…”.

En este mismo orden argumentó, que la defensa como punto previó manifestó que no se podía llevar acabo esa imputación, porque el procedimiento solicitado por el fiscal no era el adecuado; sin embargo, cambiaron las reglas del juego en una clara composición para imputar ilegal y arbitrariamente a sus defendidas, puesto que el Ministerio Público estableció el procedimiento ordinario del artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que eso no fue lo que solicitó en principio, cambiando de manera acomodaticia su exposición luego de haberle manifestado al tribunal, constituyendo una grave violación a los principios de igualdad de las partes en el proceso, y al derecho a la defensa.

Enfatizó, que en la exposición que realizó el Ministerio Público, admite que en fecha 4 de febrero de 2013, solicitó la imputación, pero no de la forma como dice, por el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo un grave error o indebida aplicación de la norma jurídica.

Igualmente alegó, que: “…lo expuesto por el fiscal en esta ilegal audiencia, con lo solicitado en aquella oportunidad (04 de febrero), no se encuentra acorde, ya que cambia todo el sentido de su solicitud. Había solicitado la imputación por un procedimiento no aplicable, del cual le fue manifestado por el tribunal, lo que mi persona como Defensa había planteado. Unido a esto vemos con sumo desagrado como es que señala el delito de estafa agravada previsto en el artículo 462 pero del código equivocado, error que dirán que es de escritura. Así mismo (sic), como lo que se realiza es lo contrario a la Ley, la conciencia y sus actos los traiciona, ya que señala que el acto de presentación, es decir, que lejos de solicitar esta ilegal imputación lo que pretendía el ministerio público era realizar una disfrazada presentación de mis defendidas para imponerlas de medidas de coerción personal. Y para finalizar, al ser informado del error en el procedimiento solicitado, aprovecha esta oportunidad para cambiar por el de procedimiento ordinario con lo establecido en el artículo 262 del Código procedimiento (sic) Procesal Penal (Que Horror)…”.

Alegó la recurrente, que a su juicio no es posible que el tribunal de la causa, aplicando un procedimiento errado y no establecido decida de manera infundada e inmotivada la imposición de medidas cautelares sustitutivas en contra de sus representadas, por cuanto la defensa no encuentra la base legal del mismo, puesto que en fechas 02 de abril y 17 de septiembre de 2012, fueron realizadas los actos de imputaciones en el despacho fiscal; en tal sentido, el Ministerio Público erró en su solicitud de un procedimiento, el tribunal al no aplicarlo por las razones expuestas, no puede tampoco realizar una nueva imputación y por el procedimiento ordinario, porque eso no fue lo peticionado por la fiscalía en fecha 04 de febrero de 2013, es decir, el tribunal debió dejar sin efecto la solicitud fiscal de imputación por ser improcedente.

Acentuó quien recurre, que del estudio realizado a la normativa establecida en la legislación venezolana, no se encuentra ninguna disposición que indique o señale, que las imputaciones realizadas bajo la vigencia del código anterior quedarán sin efecto, y que deberán realizarse nuevamente; también siguió indicando, que sus defendidas se presentaron ante la fiscalía del Ministerio Público, previa citación, acudieron voluntariamente y fueron imputadas, nunca fueron detenidas ni en flagrancia ni por orden de aprehensión, no hubo contumacia o rebeldía, por ello no comprende la defensa como es que el Ministerio Público solicitó fuera del ámbito de la ley, de manera arbitraria, ese acto de imputación por un procedimiento no aplicable en derecho, realizando un acto de presentación de imputado a sus representadas, imponiéndoles sendas medidas cautelares sustitutivas de libertad, desfavoreciéndolas y violando los principios señalados anteriormente, así como el principio de la igualdad de las partes.

Manifestó, que le llamó la atención el hecho que el fiscal del Ministerio Público utilizó su argumento para cambiar la forma de la audiencia, puesto que el mismo quería aplicar un procedimiento incorrecto, cambiando en la misma audiencia para el procedimiento ordinario, lo cual constituye un abuso y una desigualdad jurídica, siendo ello incapetable desde todo punto de vista.

En tal sentido adujo la defensa, que la nueva imputación fue realizada fuera del contexto legal, y con la decisión dictada por el tribunal son nulas las actuaciones, puesto que no fueron cumplidas con las reglas de la advertencia preliminar establecida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el juzgado realiza la identificación de sus defendidas, sólo se limitó que fueron impuestas nuevamente del precepto constitucional contenido en el artículo 49 en sus numerales 3 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero sin dejarlo asentado expresamente en el acta y en la decisión.

Además la defensa se preguntó: “¿Sí el tribunal estaba acogiendo el procedimiento ordinario, porque no realizó la advertencia preliminar, establecida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal?”; puesto que la instancia no les comunicó a sus defendidas detalladamente, cuál es el hecho que se les estaba atribuyendo, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, no les señaló las disposiciones aplicables, ni los datos que arroja la investigación en su contra, tampoco las instruyó de que sus declaraciones eran un medio para su defensa, evidentemente ello no consta en el acta de imputación, ni en la decisión, lo cual viola el debido proceso, el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución, ya que sus defendidas estaban siendo imputadas de manera ilegal y arbitraria ante el propio tribunal, toda vez que la jueza de control no las notificó expresamente de los cargos por los cuales se les investiga; es decir, no hubo imputación constituyendo este motivo una falta grave, violándose además el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 eiusdem.

Denunció que con respecto, a la decisión tomada por el Juzgado Noveno de Control, en la parte referida a los fundamentos de hecho y derecho, observó que el tribunal yerra al tratar de establecer tales fundamentos, y esto no puede ser considerado como un error material, por cuanto a estas alturas del pensamiento y la lógica jurídica, resulta insoportable e insostenible que se cometan tantos errores de manera continuada, en una decisión que afecta el estado y la situación jurídica de las personas, en razón que el tribunal al hacer un supuesto análisis de las actas, señaló que está en presencia de la comisión de un hecho punible, como lo es el delito de Estafa Agravada, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, este error es grave y repetitivo, consideró que no puede tomarse como un error material, pues constituye un desorden procesal, se haya hecho una falsa o indebida aplicación de una normativa jurídica, circunstancia está la cual traduce que dicha decisión no se encuentre realimente fundada; por lo tanto, se encuentra afectada por el vicio de inmotivación, limitándose la instancia a realizar un recuento de lo sucedido en la audiencia, evidenció que el Tribunal no entendió que la aplicación del artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo se encuentra referida para el procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, y no para el procedimiento ordinario, puesto que en el presente caso queda exceptuado de la aplicación del procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves, por existir una multiplicidad de víctimas.

Asimismo resaltó la recurrente, que el tribunal no impuso de sus defendidas de las formulas alternativas a la prosecución del proceso; en tal sentido, la decisión arribada por el juzgado de control, se violaron expresamente normas constitucionales y legales, referidas al debido proceso, establecido al derecho a la defensa, a una tutela judicial efectiva, a los principios de legalidad, seguridad jurídica y al de la retroactividad de la ley, cuando los actos cumplidos bajo el imperio de la ley anterior conservan su vigencia siempre y cuando beneficien, siendo más favorables a las imputadas, todo ello según lo dispuesto en los artículos 24, 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que, se realizó una nueva imputación desfavorable y perjudicial no establecida en la Ley, encontrándose sus representadas previamente imputadas por ante el Ministerio Público, colocando al acto de imputación celebrado por ante el Juzgado Noveno de Control, en un acto nulo, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, al haberse producido una violación de las formas, inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, dicho acto y la decisión se encuentran viciados de nulidad absoluta, lo cual solicitó sea declarado.

Apuntó la apelante, que la decisión arribada por el Juzgado Noveno de Control, no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la misma no esta motivada de modo alguno, incurriéndose en el vicio de inmotivación del fallo, pues que primero realizó una audiencia para el acto de imputación que no se encuentra prevista en la ley, que el Ministerio Público no había solicitado, y segundo para decidir de manera desfavorable la imposición de medidas cautelares, a sabiendas que sus defendidas se encuentran a derecho, las cuales fueron imputadas ante el despacho fiscal anteriormente.

Citó quien apela, la sentencia No. 146 de fecha 20 de abril de 2006, expediente No. 06-0076, emitida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, referida a la motivación de las resoluciones judiciales, puesto que a su criterio la jueza a quo no cumplió con la obligación de motivar, lo que va en contra del principio de la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al decidir, sin una plena convicción, se produjo una subversión del orden procesal y el debido proceso, lo cual involucra a su vez una violación del derecho a la defensa dejando a sus defendidas en desventaja ocasionándoles un gravamen irreparable.

En este mismo orden de ideas resaltó, que: “…resulta más ilógico y contradictorio, es la situación de que el Juzgado Noveno de Control, sabiendo que ya no podía llevar a cabo (sic) el acto de imputación solicitado por la fiscalía según el artículo 356 y en fecha 04 de febrero de 2013, de manera ilegal y arbitraria levantó la audiencia y con ello la nueva imputación en contra de mis defendidas, por el delito de ESTAFA AGRAVADA, y aplicando erróneamente un dispositivo legal; que en el caso de la Ciudadana IRAINA DEL VALLE MOLERO RINCON (sic) quien había sido imputada ante el despacho fiscal por el delito de ESTAFA, ha sido desfavorecida y perjudicada por lo mas (sic) grave, y las impuso de medidas cautelares sustitutivas. Es (sic) decir, que el tribunal se dedicó a realizar a Motus propio, ese ilegal acto de imputación, cuando legalmente tenía que declararlo improcedente. Así mismo (sic) realizó todo lo contrario a lo solicitado por la fiscalía…El Juzgado Noveno de Control resolvió de manera diferente a lo pedido y obvió el Principio de Igualdad entre las partes, favoreciendo y legitimando la solicitud errada del ministerio (sic) público (sic) en detrimento de mis defendidas, a quienes perjudicó ostensiblemente, apartándose de lo peticionado (EXTRA PETITA), resolviendo más allá de lo pedido y otorgando más de lo que se pidió (ULTRA PETITA) y omitiendo resolver motivadamente (CITRA PETITA)…”.

Continuó afirmando, que la decisión de fecha 16 de mayo de 2013, registrada bajo el No. 321-13, la cual le impuso a sus defendidas medidas cautelares sustitutivas, en un acto de imputación ilegal, improcedente y arbitrario, siendo desfavorable, así como causando un gravamen irreparable, por cuanto dicha resolución aparte de decidir lo que no fue solicitado por el Ministerio Público, la misma no se encuentra fundada y motivada, violándose con ello el principio de la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se han quebrantado o lesionado los derechos de sus defendidas, referidos al debido proceso, al derecho a la defensa, establecidos en el artículo 49 numeral 1 eiusdem, y se ha menoscabado los principios de legalidad, seguridad jurídica, igualdad de las partes y de la aplicación de la ley que más favorezca a las imputadas in dubio pro reo, todo ello con la finalidad que a través del presente recurso, sea restablecida la situación jurídica infringida, solicitando que sea declarada subsidiariamente la nulidad absoluta, tanto del acto arbitrario de imputación fiscal, como de dicha decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitó a la profesional del derecho L.N.G., actuando en su carácter de defensora de las ciudadanas I.D.V.M. y Z.M.M., que sea declarado con lugar el recurso de apelación, acordando dejar sin efecto la audiencia de imputación, celebrada ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, puesto que fue celebrada una audiencia ilegal y con ello al infundada decisión proferida por el mencionado Tribunal.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

El profesional del derecho T.B.O., en su carácter de Fiscal Undécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación al recurso de apelación, sobre la base de los siguientes términos:

Argumentó, que es cierto que dentro de la investigación fiscal se habían realizado formalmente las imputaciones en las fechas señaladas por el recurrente, en aras de adecuar el procedimiento a la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y principalmente por respeto a las garantías constitucionales, procesales y legales que le asisten a los imputados incursos en cualquier proceso penal, y tomando en consideración además que el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé que la audiencia de imputación debe celebrarse por ante el Tribunal de Control, es decir, no entendió la parte recurrente el propósito de que formalmente sus defendidas fuesen imputadas por ante un Juez de Control, lo que pretendió el Ministerio Público fue que el acto formal de imputación fuera judicializado y controlado por el Juez o Jueza de Control, en aras del respecto y reconocimiento de los derechos que le asisten a todo imputado incurso en el proceso judicial, por las razones antes expuestas solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación.

Igualmente esgrimió el representante del Ministerio Público, que con respecto a la petición efectuada por la defensa referida a la nulidad absoluta del acto de imputación formal, celebrado por ante el Juzgado Noveno de Control, la Corte de Apelaciones no tiene materia sobre la cual decidir, ya que la parte recurrente en el acto procesal y formal de presentación de las imputadas ante el Tribunal de Control, no solicitó la nulidad que invoca como segundo motivo contentivo en el escrito de apelación, por lo que mal pudo pronunciarse sobre la nulidad absoluta que señala la apelante, pues la jueza de control no tenía conocimiento alguno.

Señaló quien contesta, que la recurrente no entiende que el Ministerio Público con su solicitud de imputación formal ante el Juez de Control, lo que hizo fue cumplir con un requisito establecido en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, esta accionando por su propia falta de actividad procesal a favor de sus representadas y por desconocimiento de la ley, específicamente del artículo anteriormente señalado.

En el punto denominado “petitorio”, el Representante Fiscal solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por la profesional del derecho L.N.G., actuando en su carácter de defensora de las ciudadanas I.D.V.M. y Z.M.M., en consecuencia sea ratificada la decisión No. 321-13, de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, puesto que el acto de imputación formal fue revestido de legalidad, y de conformidad a lo previsto en el artículo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión recurrida cumple con todos los extremos de ley y además con todos los elementos de convicción recabados y presentados a la Jueza de Control, para su estimación y valoración en el acto procesal, que hicieron presumir que las imputadas han sido autoras materiales del hecho punible que se les atribuye haber cometido y por tanto la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho.

IV

NULIDAD DE OFICIO POR INTERÉS DE LA LEY.

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las C.d.A., al proceder a una revisión minuciosa de las actas que integran la presente causa, observa que el fallo impugnado deviene de la celebración de la audiencia especial prevista en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en virtud de la investigación penal dirigida por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra las ciudadanas I.D.V.M. y Z.M.M., a quienes se le atribuye la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 462 último aparte del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.A.D.L.C.C., CESAR ESCALONA CARRIZO, WUENDRIS G.U., J.E.R. y YULING C.L., quien solicitó dicha audiencia al Tribunal de Control.

En tal sentido, es menester referir para quienes conforman este Tribunal Colegiado que, dentro del ámbito de competencia de la fase preparatoria, el o la jurisdicente como garante de las normas procesales, deberá dar cabal cumplimiento a lo establecido en la N.P.A., encontrándose en la obligación de verificar que el acto a celebrarse solicitado por la representación fiscal, sea cónsono y concordante con las disposiciones preceptuadas por el legislador penal, debiendo existir una relación causal entre la imputación realizada por el Ministerio Público así como los delitos atribuidos investigados que hubiere a lugar.

Efectuado como ha sido el resumen de los alegatos presentados por la recurrente de autos en la acción recursiva, así como por el Ministerio Público, este Tribunal Colegiado una vez analizadas las actas sometidas a conocimiento de quienes aquí deciden, ha evidenciado trasgresión del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, durante el desarrollo del presente proceso penal, incurriendo la decisión impugnada en una infracción de ley.

Siguiendo el mismo orden de ideas, es pertinente traer a colación lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 594 de fecha 22 de mayo de 2013, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ratificó el criterio asentando por la misma Sala, dejando textualmente lo siguiente:

“…Respecto del derecho al debido proceso, esta Sala ha establecido en decisión del 24 de enero de 2001, Caso Supermercado Fátima S.R.L., lo siguiente:

“El derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (…)

En ese mismo sentido, en otro pronunciamiento, esta Sala señaló:

…El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución a favor de todo habitante de la República, comprende el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios que permitan ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales), derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho de ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí mismo, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros…

. (Vid. sentencia N° 444 del 4 de abril de 2001, caso: Papelería Tecniarte C.A)…”. (Destacado de la Alzada)

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante el fallo No. 1632 de fecha 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha referido que:

...El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, abarca el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001). Así, en un Estado social y democrático de derecho y de justicia, en el cual se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001).

En este orden de ideas, la conjugación de artículos 2, 26 y 257 del Texto Constitucional, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles (sentencia nro. 708/2001, del 10 de mayo de 2001)…

.

Atendiendo a las premisas antes esbozadas, el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, es una garantía fundamental que comprende un conjunto de normas sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad tanto jurisdiccional como administrativa, desarrollada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por parte el artículo 26 del Texto Constitucional los cuales disponen:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(Subrayado de esta Sala)

A este tenor, debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela Judicial Efectiva se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar que en la Tutela Judicial Efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en cualquier estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley...

Del artículo in comento, se desprende que estas prerrogativas fundamentales, llámense derechos o garantías adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad su ius puniendi contra un ciudadano imputado o ciudadana imputada a quien se le instaura un proceso penal por la presunta comisión de un hecho punible, por lo que la actuación y respuesta del juez o jueza que no procure el cumplimiento de dichos principios, se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

En este orden de ideas debe precisarse que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, y que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el o la jurisdicente. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Por su parte, con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En tal sentido, quienes integran este Cuerpo Colegiado, consideran pertinente traer a colación lo establecido en el artículo 354 eiusdem, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 354.- El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra

. (Destacado de la Alzada).

Del artículo in comento, se desprende que el legislador reconoce y otorga un tratamiento especial a aquellos delitos menos graves, considerando como tales, los tipos penales cuya pena no exceda en su límite superior de ocho (8) años de privación de libertad, previéndose su enjuiciamiento mediante la aplicación de un procedimiento célere, expedito y breve que reconozca el juzgamiento en libertad, el cual emerge como prerrogativa fundamental en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posibilitando la aplicación de las fórmulas alternativas de prosecución del proceso, las cuales podrán ser solicitadas por el procesado o procesada desde la audiencia de imputación.

Cabe agregar, que el legislador penal estableció ciertas excepciones las cuales prohíben la aplicación del mencionado procedimiento, tales como en aquellos delitos de homicidio, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad sexual del niños, niñas y adolescentes, delitos contra la humanidad, delitos de tráfico de droga, delitos de legitimación de capitales, tipos penales con multiplicidad de víctimas, violaciones de los derechos humanos, delitos contra la independencia y seguridad de la nación; entre otros.

Como colorario de estas premisas, consideran quienes conforman este Tribunal ad quem, que de la declaración sobre los principios fundamentales para la protección de las víctimas del delito y abuso de poder, adoptada por la Asamblea General de las Nacionales Unidas en 1985, ha definido a la víctima como toda persona individual o colectivamente, que haya sufrido daños tanto físicos, morales y patrimoniales, algún menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales como consecuencias de acciones u omisiones, que conculquen la legislación penal.

Etimológicamente, la concepción de multiplicidad de víctimas surge del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 1945, siendo el primer instrumento internacional que tipifica expresamente crímenes contra la humanidad, estableciendo que existirá multiplicidad de víctimas, en aquellos crímenes contra la humanidad, como un ataque generalizado o sistemático contra una población civil, y con conocimiento de dicho ataque; por lo tanto, el ataque implica que los actos se dirijan contra una diversidad de sujetos pasivos; en tal sentido, al referirse a la población civil, se entiende que es la sociedad o la colectividad.

Dentro del concepto multiplicidad de víctimas, la doctrina patria ha establecido que se observa la existencia de víctimas reales y concretas, que en ciertos casos no pueden ser cuantificables; así como una víctima simbólica y abstracta, la cual no es otra que la colectividad. En tal sentido, la existencia de multiplicidad de víctimas, responde en atención al daño causado, es decir, al impacto y costo irreparable no sólo para los sujetos pasivos, sino también para la sociedad en su conjunto.

Ahora bien, en el caso sub lite, quienes aquí deciden observan que la decisión objeto de apelación provino de un acto de imputación formal celebrado por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión No. 321-13, de fecha 16 de mayo de 2013, de conformidad con el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciando que la instancia incurrió en un craso error al fusionar dos procedimientos, concretamente el procedimiento ordinario y el procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves.

Asimismo, de la revisión y escrutinio efectuado al asunto principal signado bajo el No. VP02-R-2013-001894, el cual fue enviado por add effectum videndi; por el Tribunal de instancia, se observa que yerró tanto la a quo, como el representante fiscal y la defensa privada, al afirmar que en la presente investigación existe una multiplicidad de víctimas; si bien es cierto concurren varias víctimas específicamente los ciudadanos J.A.D.L.C.C., CESAR ESCALONA CARRIZO, WUENDRIS G.U., J.E.R. y YULING C.L.; no menos cierto, que para poder establecer la multiplicidad de víctimas el hecho típico, antijurídico debe constituir un flagelo para la sociedad en su conjunto, puesto que la gravedad del delito, debe ser examinado partiendo del perjuicio o daño ocasionado a la colectividad, no sólo para unos ciudadanos en particulares.

En el marco de las consideraciones planteadas, en el thema decidendum se colige que el acto de imputación celebrado en fecha 16 de mayo de 2013, por ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra viciado de nulidad absoluta, puesto que debió haber sido realizada la audiencia, de conformidad con el primer aparte de la disposición transitoria cuarta del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo regirse por lo dispuesto en el artículo 353 y siguientes eiusdem; toda vez que en el presente caso no puede ser considerado como un delito con multiplicidad de víctimas, pues no afectó a la sociedad o colectividad, sino que se trata de varios sujetos pasivos en conjunto que denunciaron un hecho ilícito.

De manera pues, que al haber quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que en el caso sub iudice existieron actuaciones las cuales subvirtieron el orden procesal y que conllevan a la violación de normas de rango constitucional, lo cual no puede ser subsanado, toda vez que el principio de convalidación no se aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; constituyendo la trasgresión del debido proceso conculcación de un derecho fundamental de las imputadas de marras; por lo tanto, lo ajustado a derecho es declarar la NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY, de la decisión No. 321-13, de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, retrotrayendo el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia que consagra en el primer aparte de la disposición transitoria cuarta de la N.P.A., con la prescindencia de los vicios aquí observados, por ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada. Así se decide.-

En este mismo orden de ideas, es pertinente señalar que la presente declaratoria de nulidad de oficio en interés de la ley, se decreta sobre la base de lo establecido como se apuntó supra, en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro M.T. de la República -fuente de nuestro derecho positivo-, el cual esta Sala comparte. Así se decide.

Asimismo, resulta para esta Alzada inoficioso pronunciarse respecto a los pedimentos del recurrente luego de la nulidad de oficio aquí decretada, por cuanto todos los actos que se realizaron inobservando las normas y los procedimientos antes citados se declaran inexistentes procesalmente, ya que la nulidades aquí decretadas son a favor de los derechos y garantías que le asisten a las imputadas de actas, a tenor de lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY, de la decisión No. 321-13, de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

RETROTRAE el proceso al estado que sea fijada y celebrada la audiencia que consagra en el primer aparte de la disposición transitoria cuarta de la N.P.A., con la prescindencia de los vicios aquí observados, por ante un órgano subjetivo distinto al que dicto la decisión anulada. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, al segundo (02) día del mes de julio del año 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

E.E.O.

Presidenta

SILVIA CARROZ DE PULGAR EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

EL SECRETARIO (S)

Abg. G.F.G..

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 194-13 de la causa No. VP02-R-2013-000507.

Abg. G.F.G..

El Secretaria. (S)