Decisión nº DP11-R-2008-000108 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Aragua, de 9 de Mayo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA

En el juicio que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL sigue la ciudadana I.C.R., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cedula de Identidad No.7.497.649, representada judicialmente por los Abogados KEYLA COLMENARES SALGADO Y S.A.M.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.39.679 Y 36.212 contra la sociedad de comercio SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A, domiciliada en Caracas, Distrito Capital, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de Agosto de 1992, anotada bajo el No.11, Tomo 83-APro, cuya ultima reforma corre inserta por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de Marzo de 2006, anotada bajo el No.28, Tomo 22-A-4to; representada judicialmente por los Abogados, M.A.P., Inpreabogado No. 9.97.936, E.G., Inpreabogado No. 5.649, L.R.G., Inpreabogado No. 65.377, MARYOLGA GIRAN CORTEZ, Inpreabogado No. 8.220, R.T., Inpreabogado No. 29.249, A.M., Inpreabogado No. 44.072, A.F., Inpreabogado No. 97.270, E.T.,

Inpreabogado No. 117.905, B.R., Inpreabogado No. 46.280, A.T., Inpreabogado No. 65.377, A.S., Inpreabogado No. 107.538, Y F.U., Inpreabogado No.105.276, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Maracay, en fecha 03 de abril de 2008, dictó Sentencia Definitiva, mediante la cual declaró Confesa a la demandada y Con Lugar la demanda

Interpuesta en la presente causa (folios 341 al 373).

Contra esa decisión, la demandada ejerció recurso de apelacion.

Efectuada la Distribución respectiva, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente asunto, siendo que en fecha 18/04/2008 se fijó para el día jueves 24/04/2008 a las 09:00 a.m., la oportunidad a fin de que se llevase a cabo la audiencia oral, pública y contradictoria en la presente causa, conforme lo preceptuado en el Articulo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concediéndose a su vez oportunidad para que las partes promovieran las pruebas que considerasen pertinentes.(folio 397)

En fecha 24 de abril de 2008, a la hora indicada, tuvo lugar la audiencia oral en el presente juicio en donde se dejó constancia de la reproducción audiovisual de la misma, en esa oportunidad se difirió el fallo oral, por la complejidad del asunto debatido. En esa misma fecha se dictó auto fijando el 5º día hábil siguiente como oportunidad para dictar el fallo oral. (folios 402 al 405).

En fecha 02/05/2008, se profirió el fallo oral en la presente causa, por lo cual, se pasa a reproducir el mismo en forma integra, en la oportunidad que ordena el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.(folios 407 al 410).

I

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN

Alega la parte actora en el libelo:

Que, ingresó a prestar sus servicios personales para SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A desde el 16 de Junio de 1997, hasta el 15 de diciembre de 2006.

Que se desempeñaba en el cargo de mantenimiento aseadora.

Que, en fecha 15 de diciembre de 2006, se le califica la discapacitada total y permanente para el trabajo habitual, por el Instituto Nacional de Prevención, S.S.L. (INPSASEL).

Que la naturaleza del servicio prestado consistía en realizar labores de limpieza y aseo de oficinas y almacén, en las tres sedes de su patrono en Maracay para lo cual debía: barrer pisos y alfombras, recoger la basura, pasar coleto, limpiar mobiliario de oficinas, limpiar vidrios y ventanas, lavar los tres baños.

Que, la demandante ejecutando las mencionadas labores ameritaba asumir, repetitiva y periódicamente posturas de bipedestación dinámica.

Que, en fecha 05 de febrero de 2005, la demandante es trasladada de emergencia a la Clínica Calicanto C.A, de esta ciudad de Maracay.

Que, en fecha 20 de septiembre de 2006, la actora presenta reclamación por ante la Sala de Consulta, Reclamo y Conciliación del Inspectoria del Trabajo en el Estado Aragua.

Que, en fecha 15 de diciembre de 2006, el Servicio de S.L. de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Aragua-Guarico-Apure (DIRESAT), del Instituto Nacional de Prevención, S.S.L. (INPSASEL), emite la correspondiente Certificación de que padece una Enfermedad Laboral: LUMBOCIATALGIA DERECHA CRONICA POR HERNIA DISCAL INTERVENIDA, SIMDROME DE ESPALDA FALLIDA, que esta enfermedad laboral le ocasiona una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Que la naturaleza de la Enfermedad Ocupacional, de la actora al desempeñar sus servicios personales como mantenimiento aseadora, bajo las diversas circunstancia de modo, tiempo y lugar, para su patrono SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A, lo cual le generó graves lesiones músculo esquelético, como dolor de espalda, hormigueo, corrientazos y/o adormecimiento en el cuello y miembros superiores e inferiores de manera crónica que derivaron en su discapacidad total y permanente para el trabajo habitual pudiendo convertirse en una causa reumática de invalidez.

Que en fecha 01 de marzo de 2005 la demandante es intervenida quirúrgicamente de hernia discal, de laminoctenia, disectomia, artrodesis con interespinosa, en el Centro Medico Cagua C.A.,

Que en fecha 19 de septiembre de 2005, por insistencia de su patrono, se reintegra al trabajo en el mismo cargo y las mismas funciones.

Que en fecha, 28 de septiembre de 2005, la actora se ve imposibilitada de seguir trabajando, habida cuenta del intenso “dolor neuropatico” que es el resultado del daño neurológico en una parte del sistema de transmisión nerviosa del dolor y se le prescribe reposo medico hasta los actuales momentos.

Que, el tratamiento medico que requiere la actora, es de dos (2) ordenes, farmacológico: analgésicos, relajantes musculares, antidepresivos, opioides, anticonvulsivantes y/o bloqueos nerviosos (punciones lumbares) utilizando anestésicos locales, esteroides, sustancias neuroliticas y/o toxina botulínica. No farmacológico: reposo, tratamiento psicológico, escuela de columna, acupuntura, ortesis, fisioterapia, electrotermoterapia, neuroestimulacion eléctrica transcutanea, estimulación medular y reintervención quirúrgica.

Que la enfermedad laboral que padece la demandante, soporta un evidente acortamiento artificial de su vida, con incidencia directa y negativa tanto en su salud como en su calidad de vida, causándole graves perjuicios extrapatrimoniales a su estándar de vida.

Que la responsabilidad de SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., como ente patronal incumplió su deber fundamental de prevención al no adoptar las medidas ergonómicas que influyeron determinadamente en la aparición de condiciones adversas al medio ambiente del trabajo que provocaron la señalada patología laboral.

Que la Empresa SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., como patrono de la actora al no cumplir con su deber fundamental de prevención contenido en el articulo 87 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, quebranto la normativa de Seguridad, Salud y Prevención laboral, contenida en los artículos: 2, 196, 197, 198, 222, 225, 781, 793, 794 y 795 del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo en concordancia con los artículos: 2, 4, 5, 6, 39, 41, 46, 53, 56, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 70, y 73 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y los artículos 185, 236, 237 y 246 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que el salario diario integral de la actora asciende a la cantidad de dieciocho mil seiscientos setenta y dos Bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs.18.672,52)

Solicita: 1) Por concepto de lucro cesante, como daño material la cantidad de Bs.41.097282,89. 2) Por concepto de indemnización laboral, como daño material tarifado la cantidad de Bs.30.669.614,10. 3) Por concepto de daño moral, la cantidad de Bs.450.000.000,oo. 4) Por concepto de grave daño biológico, la cantidad de de Bs.250.000.000, así como los costos y costas del presente P.J..

Estima la demanda en la suma de Bs.771.766.896,99. (Setecientos Setenta Y Un Millones Setecientos Sesenta Y Seis Mil Ochocientos Noventa Y Seis con 99/100 bolívares).

Por último, solicita se declare con lugar la presente demanda.

La accionada dio contestación a la demanda, en donde alega lo siguiente:

Admite, la existencia de la relación laboral.

Acepta, que la actora comenzó a laborar el 16 de junio de 1997, como “mantenimiento” o “aseadora”, con salario mensual de Bs. 465.750,00 o Bs.F. 465,75.

Acepta que la demandante, realizaba las siguientes labores: barrer pisos y alfombras, recoger la basura, pasar coleto, limpiar mobiliarios de oficinas, limpiar vidrios y ventanas y lavar tres (03) baños.

Acepta que en fecha 06/02/2005, la demandante fue traslada de emergencia para la Clínica Calicanto, C.A., en la ciudad de Maracay, Municipio Girardot del Estado Aragua y que el medico le diagnosticó “Lumbociàtica Intensa Derecha con perdida de la fuerza muscular y sensibilidad en el miembro inferior derecho, espamo muscular intenso toraco Lumbar Bilateral limitación funcional del tronco, dolor intenso en la cadera derecha.

Acepta que en fecha 01/03/05 la demandante fue intervenida quirúrgicamente en el Centro Medico de Cagua, C.A.; indicándose reposo médico por un (01) mes.

Acepta que en fecha 20/09/06 la parte actora presentó una reclamación por ante Inspectoría del Trabajo en el Estado Aragua, con la intención de reclamar las indemnizaciones correspondiente por enfermedad profesional, solvencia del seguro social obligatorio, planilla 14-02 y salarios retenidos”

Acepta que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) certifica que la accionante presenta una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual.

Niegan y rechazan, que la enfermedad presentada por la demandante sea de origen ocupacional.

Niegan y rechaza, que las graves lesiones músculo esqueléticas hayan sido consecuencia de la falta de práctica de exámenes pre-empleos, rutinarios periódicos motivados a las continuas posturas de bipedistación dinámicas, flexoextención y rotación del tronco.

Niegan y rechazan que la demandada sea la responsable de la enfermedad ocupacional que padece la accionante.

Niegan y rechazan que la demandada haya incumplido con el deber fundamental de prevención al dejar de adoptar las medidas ergonómicas necesarias que influyeron en la aparición de las condiciones adversas en el medio ambiente del trabajo que provocaron dicha patología.

Niegan y rechaza, que la demandante sea responsable en forma subjetiva de las indemnizaciones.

Niegan y rechazan, que la enfermedad ocupacional viene determinada por nexo causal entre la labor ejecutada y la lesión ejecutada y la lesión producida con ocasión al trabajo o por la exposición al medio ambiente del trabajo.

Niegan y rechazan que la demandada haya quebrantado las condiciones de salud, prevención y seguridad laboral.

Niegan y rechazan que la demandada haya obligado a la demandante ejecutar sus funciones en condiciones inseguras.

Niegan y rechazan que la demandada haya incumplido con el deber de participar la enfermedad ocupacional a las autoridades competentes.

Niegan y rechazan que sean ciertos y exactos todos y cada uno de los hechos narrados en el libelo de la demanda.

Niegan y rechazan cada uno de los montos por diferentes conceptos alegados en el libelo de la demanda.

Alegan la improcedencia de la indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Alegan la improcedencia del Lucro Cesante.

Alegan la improcedencia del Daño Material tarifado según lo estipulado en el Numeral 3º del artículo 130 de la LOPCYMAT.

Alegan la improcedencia del Daño Moral y del Daño Biológico.

Por último, solicita sea declarada sin lugar la demanda.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Debe precisar este Juzgado conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, que el mismo debe estar soportado en la obligación que se le impone a los jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, cimentado en el principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y en el principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado.

Determinado lo anterior, observa quien juzga que conforme a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando el demandado no comparece a la audiencia de juicio se le tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho su petición.

Ahora bien, observa esta Alzada, que en el presente asunto la incomparecencia de la demandada se produjo en la p.A.d.J., por lo que este Juzgado atendiendo al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de Marzo de 2007, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales, daño moral, daño emergente y lucro cesante sigue la ciudadana L.E.A.S., contra la sociedad mercantil CADENAS DE TIENDAS VENEZOLANA, S.A (CATIVEN), en a cual se preciso:

Omissis “… En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado).

Dicho criterio, aplica igualmente para el caso de que se trate de la incomparecencia a la audiencia de juicio como en el caso bajo estudio…”(destacado del Tribunal).

Es por lo que esta Superioridad pasa decidir como punto previo – por cuanto así fue alegado por la demandada en la audiencia de apelación – respecto a las circunstancias que le impidieron comparecer a la audiencia de juicio, y si ello resultare desacertado, se proseguirá entonces a decidir la causa, por cuanto fue igualmente solicitado por la demandada la revisión de puntos sobre el fondo del asunto.

En efecto, la demandada de autos promovió dentro del lapso fijado por este Tribunal Informe Medico elaborado por la profesional de la medicina L.G., titular de la Cedula de Identidad No. 8.150.281, (cursante al folio 400) mediante el cual refiere que atendió a la Ciudadana A.I.F., titular de la Cedula de Identidad No.14.801.776, desde las 8:00 a.m. por presentar dolor pélvico tipo cólico de fuerte intensidad y sangrado leve color rojizo el día 27 de Marzo de 2008, prescribiéndole reposo estricto en cama durante 07 días, siendo ratificado el mismo en su contenido y firma con sus dichos en la audiencia de apelación, oportunidad esta en la cual las partes ejercieron el control de dicha prueba, la cual merece valor probatorio, por cuanto la deponente fue conteste al afirmar que el día 27 de Marzo de 2008, atendió a la Abogada A.I.F. en el centro asistencial Ambulatorio del Norte de esta Ciudad, demostrándose que la mencionada profesional del derecho – co-apoderada judicial de la demandada- se encontraba impedida, por motivos de salud, para comparecer el día 27 de Marzo de 2008 a las 9:00 a.m. a la audiencia de juicio fijada, sin embargo, de la revisión efectuada a las Actas procesales que conforman el presente asunto observa quien juzga, que la demandada de autos cuenta con una representación judicial plural, es decir, con un elenco de apoderados judiciales designados conjuntamente, que ascienden adicionalmente, a la cantidad de once (11) profesionales del derecho; por lo que, partiendo de que en diversas oportunidades ha examinado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado bien a la audiencia preliminar como a la de juicio, siempre, mediante la demostración del caso fortuito o la fuerza mayor interviniente en el caso, tal como lo señala la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado que no pueda resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado, lo que deviene en la aplicación de las consecuencias de ley cuando la parte no comparece por falta de diligencia, y así se establece.

En el caso concreto, este Tribunal verificó, se reitera, a través de los poderes otorgados por la empresa demandada que constan en los autos, que la misma está representada adicionalmente por 11 profesionales del derecho, y siendo que ha sido doctrina de la Sala, además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho a quienes se les ha conferido poder la situación es diferente, pues si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, así pues, adminiculando lo anterior al caso sub iudice, este Tribunal determina que la causa que da origen a la incomparecencia del demandado a la audiencia de juicio no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de su asistencia en tiempo oportuno a la mencionada audiencia, pues la misma no escapa de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia; todo lo cual evidentemente acarrea la improcedencia del presente medio excepcional de impugnación en total y absoluta vinculación con los criterios reiterados de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre otros, Sentencia de fecha 13 del mes de junio de dos mil seis, con ponencia del Magistrado Doctor J.R.P., en el juicio por cobro de prestaciones sociales que siguen los ciudadanos E.J.A.V. y otros contra las sociedades mercantiles TALLER INDUSTRIAL ROASRIV, C.A., SERVIMALI, S.A. y MECAMAR, S.R.L. y otros; que preciso:

omissis“...La Sala en sentencia de 10 de febrero de 2004 (caso: Publicidad Vepaco) acordó flexibilizar el patrón de la causa extraña no imputable no sólo a los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor, sino, a aquellas eventualidades del quehacer humano que siendo previsibles e incluso evitables, impongan cargas complejas, irregulares (que escapan de las previsiones ordinarias de un buen padre de familia), lo cual fue aplicado por la recurrida cuando verificó que la parte actora estaba representada por tres (3) abogados, y sólo uno de ellos, demostró las razones que justificaron su incomparecencia a la audiencia de juicio, pues consideró que los asuntos profesionales que ocupaban a los coapoderados no son motivos justificados para no asistir a la misma y en consecuencia declaró sin lugar la apelación y firme la sentencia de primera instancia que declaró desistida la acción, razón por la cual, la recurrida no incurrió en falta de aplicación del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo...”(destacado del Tribunal).-

Por las razones precedentes, se declara improcedente la solicitud formulada por la demandada de autos de reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia de juicio en el presente proceso. Así se decide.

Establecido lo anterior, observa asimismo quien juzga, que conforme a lo previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en atención a la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio fijada, el Tribunal A-Quo declaro Confesa a la misma, produciéndose dicha incomparecencia en la p.a.d.j., razón por la cual no se produjo la evacuación de algunas de las pruebas promovidas por las partes, en tal sentido, y en resguardo del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Superioridad pasa analizar el acervo probatorio aportado por las partes, a los fines de establecer si la demandada de autos, logro desvirtuar los hechos alegados por la actora en su escrito libelar, pese, a su confesión; por lo que la controversia se contrae a determinar si con la valoración del acervo probatorio, la demandada ha logrado liberarse de sus obligaciones, así como, la procedencia en derecho de los conceptos demandados, pues también se ha pronunciado la Sala en el sentido de la necesidad de flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta, ya que la misma se traduce en una presunción juris tamtum que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario, por lo que, este Tribunal precisa que se procederá a la valoración de las pruebas de la demandada en primer término y posteriormente, las de la parte actora, y así se establece.

DE LA VALORACION DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

La parte demandada produjo:

• Marcadas "B", "C", D", "E", "F", "G", "H" e "I", ( folios 181 al 201) documentos relativos al pago de Vacaciones y Bono Vacacional, señala quien juzga que las mismas no merecen valor probatorio por cuanto nada aportan a lo que es objeto de litigio. Así se decide.-

• Marcadas "J" y "J-1", (folios 202 y 203), señala quien juzga, que las mismas se relacionan con un contrato de Seguro Colectivo, mediante Póliza que ampara siniestros de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, esta Alzada le confiere valor probatorio, demostrándose que la trabajadora y su hija se encuentran amparadas por la misma durante la vigencia allí establecida y que la trabajadora igualmente cotizo su pago. Así se decide.

• Marcadas "K", "K-1", "K-2", "K-3, "K-4", "K-5", "K-6", "K-7", "K-8", "K-9", "K-10", "K-11", "K-12", "K-13", (folios 204 al 217), "M", "M-1", "M-2", "M-3", "M-4", "M-5", "M-6", "N", "N-1", "N-2" y "O"; (folios 222 al 232); esta sentenciadora no le confiere valor probatorio alguno en razón de que se trata de Justificativos Médicos de la actora, mediante el cual se le extendió Reposos, que nada aportan a lo que es objeto de litigio. Así se decide.

• Marcadas "L", "L-1", "L-2" y "L-3" (folios 218 al 221); esta sentenciadora precisa que no le confiere valor probatorio alguno por cuanto se trata de Certificados de Incapacidad de la actora, mediante el cual se le extendió Reposos, que nada aportan a lo que es objeto de litigio. Así se decide.

• Marcada "P", (folio 233) precisa quien juzga, que versa sobre Recibos de Pago de la actora, mediante el cual se le cancelo sus salarios, esta sentenciadora no le confiere valor probatorio por cuanto nada aporta al objeto del litigio. Así se decide.

• Marcada "Q", (folio 247); se trata de una copia fotostática simple de una Misiva, de fecha 03 de Mayo de 1999, quien juzga no le otorga valor probatorio en razón de no informa ni notifica a la parte actora de los riesgos específicos a los que se encuentra sometida.- Así se decide.

• Marcada "R", (folio 248); carta de fecha 26 de Marzo de 2004, consistente en la dotación de dos (2) franelas azules de uniformes, esta sentenciadora no le otorga valor probatorio alguno por cuanto nada aporta en el presente proceso. Así se decide.

• Marcada "S" (folio 249), debe señalar quien juzga, que se trata de una Misiva, de fecha 20 de Febrero de 2007, emanada de la propia accionada, que no puede constituir un medio probatorio idóneo por cuanto no se evidencia la intervención del organismo publico competente en materia de seguridad y seguridad laboral, pues no consta en autos que la empleadora haya cumplido con su obligación de informar las medidas adoptadas al Insapsel para su debida supervisión y evaluación; que, correlativamente, constituye un derecho de la trabajadora, demostrándose asimismo que la misma no esta dirigida a Insapsel ni se encuentra firmada por la parte actora, siendo que ni el Instituto Publico en cuestión ni la trabajadora han tenido conocimiento del contenido de la misma; al efecto no hay nada que valorar en este sentido. Así se decide.

• Marcada "T" (folio 250), debe señalar quien juzga, que se trata de una Misiva, en Fotocopia, de fecha 01 de Marzo de 1996, emanada de un tercero que no fue ratificada en juicio y por lo tanto no puede constituir un medio probatorio idóneo y al efecto, no merece valor probatorio. Así se decide.

• Marcada "U" y “ V”, (folios 251 y 252), debe señalar quien juzga, que se trata del Oficio Nº 0121-07 de fecha 14 de Febrero de 2007 emanado de INSAPSEL ARAGUA, que se le da pleno valor probatorio, con la cual se demuestra que la demandada recibió y fue notificada por parte de dicho organismo, de la respectiva Certificación de la Discapacidad Total y Permanente para el trabajo habitual de la actora, asimismo, se demuestra que dicha institución informa a la demandada que debía reubicar a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus incapacidad residual. Asimismo con la documental marcada "V" debe señalar quien juzga, que se trata de la Certificación de Discapacidad Total y Permanente de la trabajadora emanada de INSAPSEL ARAGUA, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo goza de autenticidad y veracidad en cuanto a su firma y contenido, por ser un documento emanado de funcionarios de la Administración Publica, demostrándose, la Discapacidad Total y Permanente de la trabajadora para su trabajo habitual que consiste en LUMBOCIATALGIA DERECHA CRONICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA, SINDROME DE ESPALADA FALLIDA, Enfermedad Laboral que le ocasiona a esta una Discapacidad Total y Permanente para su trabajo habitual, de lo cual se concluye, que efectivamente, en el presente caso se trata de una enfermedad ocupacional que padece la trabajadora con ocasión a la labor que desempeñaba para la demandada. Así se decide.

• Marcadas "W", "X" y "Y" (folios 254, 256 y 258) al debe señalar quien juzga, que se trata de Anticipos de Prestaciones Sociales de la actora, que nada aportan a lo que es objeto de litigio y al efecto no hay nada que valorar en este sentido. Así se decide.

• Pruebas de Informes. Consta en autos la respuesta que corresponde a la comunicación del Dr. J.C.O., (folio 322) quien es una persona natural y que su promoción no se incluye en ninguna de las categorías examinadas en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que esta alzada considera que es impropio valorar tal resulta aunado a que en nada contribuye a lo que es objeto de litigio. Así se decide.

• Con relación a las Testimoniales, la prueba de Exhibición del documento marcado “T” y la Experticia promovidas, precisa quine juzga, que en atención a la incomparecencia de la demandada a la audiencia primitiva de juicio, no comparecieron a rendir su declaración los ciudadanos R.G., MERALIS APARICIO, W.M., I.R., J.C., V.G., COROMOTO SIMOSA DE BUSTAMANTE, N.B. Y C.G., no tampoco fue exhibido dicho documento y no fue evacuada dicha experticia, por lo que nada tiene que valorar este Tribunal.- Así se decide.

• Inspección Judicial. Dicha prueba no fue admitida por el Tribunal A-Quo, por lo que nada tiene que valorar esta alzada. Así se decide.

La parte actora produjo acompañado al libelo de la demanda:

• Marcado con las letras “A”, instrumento poder, "B" y "C", (Folios 17 y 18)I Partida de Nacimiento y Cédula de Identidad, de la ciudadana, YUSNEIDI ANDREINA, que este Tribunal le confiere valor probatorio a las documentales B y C, con lo cual se demuestra que la mencionada Ciudadana es hija biológica de la trabajadora accionante. Asimismo a la marcada “A” (14 al 16) este Tribunal no le merece valor probatorio alguno por cuanto no es un hecho controvertido en la presente. Así se decide.

• En cuanto a los documentos que marcó “D”, “E” y “F”, (folios 19, 20 y 21) correspondientes al horario de trabajo, original de constancia de trabajo y original de comunicación de ajuste de salario, este Tribunal atendiendo a la incomparecencia de la demandada, le confiere valor probatorio, demostrándose la vinculación laboral de la demandante con la demandada desde el 16 de junio de 1997, el cargo que desempeñaba como aseadora, que el salario que devengaba la actora a partir del 01 de febrero de 2006 era de Bs.465.750,oo mensual y que el horario de trabajo que cumplía la actora para su patrono era de Lunes a Viernes de 8:00 a.m a 12:00 y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. , con dos horas de descanso y los días sábados de 9:00 a.m. a 1:00 p.m. . Así se decide.

• En cuanto a la documental que marcó “G” (folios 22 al 44), corresponde a las copias fotostáticas certificadas de expediente No.043060302082, tramitado por la Sala Laboral de Consulta, Reclamos y Conciliaciones del la Inspectoria del Trabajo de Maracay, Estado Aragua, por ser documento emanado de funcionarios adscritos la Administración Publica, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio, por cuanto el mismo goza de autenticidad y veracidad, demostrándose con el mismo que la hoy accionante inicio y tramito reclamación ante dicho organismo contra la hoy demandada solicitando el pago de sus indemnizaciones por concepto de su enfermedad profesional, entre otros. Así se decide.

• Marcadas con las letras "H" y "J", (folios 45,46, 47 y 49) correspondientes Certificación Historia Medica Ocupacional e Incapacidad Total y Permanente emanada de INSAPSEL ARAGUA, respectivamente, precisando esta alzada respecto al documento marcado “J” que el mismo ya fue valorado anteriormente.- Asimismo con relación a la documental marcada “H”, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, con el cual se demuestra, en consonancia con la confesión e la demandada, el hecho ilícito laboral , lo que deviene en la responsabilidad subjetiva del patrono donde se evidencia la labor desempeñada por la actora y la responsabilidad de la empresa en la enfermedad ocupacional adquirida por la trabajadora en el cumplimiento de su labor, con ocasión al incumplimiento con las obligaciones que le impone la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) al empleador respecto a las normas de salud y seguridad laboral, dicho informe no fue objetado a través de los medios y recursos que establece la mencionada ley; por lo que hace plena prueba en su contra. Así se decide.

• Anexo marcado con la letra "M", (folio 72) correspondiente a la Información Corporativa de la empresa accionada, SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., que se le da pleno valor probatorio, demostrándose conjuntamente con la confesión de la demandada en lo que se refiere a los hechos, lo siguiente:

1. - Que la demandada es una empresa que se dedica a las telecomunicaciones (televisión por suscripción e Internet, Banda Ancha).

2. - Que tiene un capital social que asciende a la cantidad de Bs. 1.350.000.000,oo.

3. - Que cuenta con una nomina que supera los Un Mil Trabajadores, con un Patrimonio Superior de Bs. 100.000.000.000,oo, con mas de 20.000 Suscriptores.

4. - Que tiene Ingresos Brutos Mensuales entre Bs. 3.000.000.000,oo y Bs. 5.000.000.000,oo.

5. - Que mantiene Morosidad tanto con el SENIAT como con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Bs. 5.227.260,68 (folio 324 al 325), demostrándose que se trata de una empresa que tiene suficiente solvencia, capacidad y solidez económica. Así se decide.

• Marcado con la letra "I", (folio 48) correspondiente al Estado de Cuenta emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), se le da pleno valor probatorio, demostrándose que la empresa accionada, SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., tiene una Considerable Deuda Acumulada desde el año 2003 por concepto de Cotizaciones. Así se decide.

Asimismo la parte actora en el escrito que corre inserto a los folios 156 al159 promovió:

• El Merito Favorable de los autos: Con relación a ello, es criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que comparte y aplica quien aquí juzga, que ello no es susceptible de valoración, ya que no constituye un medio de prueba, pues deviene del análisis de todas las pruebas traídas al proceso, razón por la cual esta considera que es improcedente valorar tales alegaciones.- Así se decide.

• Principio de la Comunidad de la Prueba y Presunciones: Respecto a ello, se precisa que el juez está en el deber de aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, no constituye un medio de prueba pues deviene de la obligación del Juez en valorar todas las pruebas incorporadas en los autos y extraer las resultas jurídicas pertinentes en beneficio de la parte a quien favorezca el hecho demostrado, independientemente de quien sea su promoverte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, este Tribunal considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se decide.

• Pruebas de Informes. Librados todos los dos (2) Oficios la única respuesta que llego corresponde a la comunicación del IVSS MARACAY, de cuyo contenido se aprecia que la empresa accionada, SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A., con numero patronal asignado D28405197, mantiene una considerable deuda acumulada desde el año 2003 por concepto de Cotizaciones, este Tribunal le confiere valor probatorio, demostrándose además, que se genera la misma desde el mes de enero de 2003 hasta el mes de Enero de 2008, que comprende capital e intereses, que ha habido pagos parciales por convenios y que a la fecha de cierre, Enero de 2008, la deuda total asciende a la cantidad de Bs.5.227.260,68 . Así se decide.

• Exhibición de los Estados de Cuentas y Solvencias de Cotizaciones de la empresa accionada, SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL, S.A. para con el IVSS, la cual habiendo sido admitida no fue evacuada, por lo que nada tiene que valorar este Tribunal.- Así se decide.

Finalmente, respecto al acervo probatorio supra valorado, demarca asimismo esta Alzada, que una vez se publica la sentencia definitiva por el Juez A-Quo, se incorporan al presente expediente la respuesta de la Prueba de Informe librada a la empresa EBBERHAR FABER DE VENEZUELA S.A, actualmente SANFORD BRANDS VENEZUELA, L.L.C, la cual no le merece valor probatorio por cuanto nada aporta a los hechos que se ventilan en el presente asunto. Así se decide. (folios 379 al 384)

Asimismo consta en los autos las resultas del centro asistencial Hospital Los Samanes, (folio 391) contentivo de comunicación de fecha 23 de Abril de 2008, recibida en fecha 11 de Abril de 2008, la cual este Tribunal le otorga valor probatorio, con la cual se demuestra que la demandante acudió al referido centro asistencial entre el mes de julio 2004 y Agosto de 2004, en atención a dolencias en su área pélvica. Así se decide.

Ahora bien, valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, y atendiendo a la confesión en la cual incurrió la demandada al no comparecer a la audiencia de juicio fijada en este asunto, partiendo entonces que, conforme a lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Régimen de Distribución de la Carga Probatoria en materia laboral, se fija de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda y el demandado en el proceso laboral, tiene la carga de probar todos los alegatos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, sin embargo, en el caso de marras, es importante enfatizar, que atendiendo a la incomparecencia de la demandada a la audiencia de juicio lo cual genero la declaratoria de su confesión, se concreta, que bajo este escenario, el actor queda relevado de su carga probatoria; ello de cara al criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia que esta Alzada comparte a plenitud y que al respecto ha señalado: Sentencia No.1666, de fecha 17 de octubre de 2006 con ponencia de la Magistrada Dra. C.E.P.d.R., tomada de la Edicion No.26 , Dos Años y Medio de Magistratura (Enero 2005-Junio 2007), pagina 56 y 57:

(…) el juez ad quem yerra en la interpretación de los efectos legales de la confesión ficta contemplada en el Articulo 362 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien es cierto que el trabajador debe demostrar el hecho ilícito del patrono en los accidentes de trabajo cuando fundamenta su pretensión indemnizatoria en la responsabilidad subjetiva del empresario , y aportar la prueba de los conceptos extraordinarios que demanda, no es menos cierto que el hecho constitutivo queda relevado de la carga probatoria al operar la confesión ficta , como en el caso bajo examen, en el cual la carga probatoria correspondía al patrono, producto de su contumacia y no a la parte demandante, que podía valerse de los medios de prueba contemplados en el ordenamiento jurídico para evitar que los hechos narrados en el libelo de la demanda fuesen desvirtuados (…)

Determinado lo anterior, valoradas como han sido todas y cada una de las pruebas analizadas previamente, esta Superioridad arriba a la conclusión de que la parte demandada, no logro desvirtuar la confesión en la cual incurrió, referida fundamentalmente, a su responsabilidad objetiva y subjetiva en la enfermedad ocupacional que padece la Ciudadana I.C.R., patentizándose con ello, los tres elementos que integran el hecho ilícito, como son el daño, la culpa y el nexo causal, de modo que, recayendo en la parte demandada la carga de demostrar el hecho ilícito o la culpa patronal, en atención a su confesión, evidencia quien ahora juzga, que la conducta temeraria de la empleadora se encuentra plenamente acreditada con el incumplimiento de las normas, instrucciones y directrices tendentes a evitar o prevenir riesgos, habida cuenta que no garantizo las condiciones mínimas requeridas para un cabal, confiado y adecuado ejercicio de las funciones encomendadas a su dependiente, ciudadana I.C.R., conforme al Informe de Investigación de Origen de la Enfermedad que esta padece, emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INSAPSEL) de fecha 21 de Noviembre de 2006, que corre inserto a los folios 49 al 60, razón por la cual se hace procedente las indemnizaciones reclamadas por responsabilidad subjetiva, axial como el lucro cesante, Daño Moral y Lesión Corporal, con expresa previsión normativa tanto en la propia Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y del Código Civil, respectivamente, encontrándose ajustadas a derecho. Así se establece.

En virtud de lo anteriormente expuesto, se puede colegir que en el caso sub examine, quedó plenamente demostrada la existencia de la enfermedad ocupacional alegada por la ciudadana accionante, la cual contrajo con ocasión del trabajo que desempeñaba como Aseadora, exclusivamente a la demandada en sus tres instalaciones físicas, sede administrativa, sede comercial y de almacén, ubicadas en esta ciudad de Maracay, Estado Aragua, desde el 16 de Junio de 1997 hasta el 05 de Febrero de 2005 - durante casi 10 años- oportunidad en la cual fue trasladada de emergencia por sus propios compañeros de trabajo hasta el Centro de Salud, Clínica Calicanto C. A., ubicado en esta ciudad de Maracay, Estado Aragua, en atención a la Lumbociatica Intensa Derecha con Inmovilización del Miembro Inferior Derecho, Espasmo Muscular Intenso Torazo Lumbar Bilateral y Limitación Funcional del Tronco, y por exposición a su medio ambiente de trabajo (de conformidad con las definiciones consagradas en los artículos 562 de la Ley Orgánica del Trabajo y 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, situación que se reitera conforme al contenido del Informe de Investigación de Origen de Enfermedad emanado del INSAPSEL de fecha 21 de Noviembre de 2006, que corre inserto a los folios 49 al 60, por lo cual, queda plenamente acreditada la relación de causalidad entre la prestación de servicios –considerando las condiciones en que se realizaba- y la aparición de la enfermedad ocupacional y sus secuelas. Así se decide.

En cuanto a este requisito de nexo causal, entendida como la relación causa-efecto, la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado en Sentencia N° 505 del 17 de mayo de 2005 (caso: Á.A.C. contra Sociedad Mercantil Costa Norte Construcciones, C.A.):

Omissis”…Pues bien, la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleado en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante…”

De manera que, como se ha expuesto, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado (Aseadora) y la enfermedad ocupacional (Lumbociatalgia Derecha Crónica por Hernia Discal L5-S1 INTERVENIDA, SINDROME DE ESPALDA FALLIDA), es preciso examinar las condiciones del medio ambiente laboral, que consistían, en que la trabajadora ejecutaba ritualmente labores que ameritaban asumir posturas de bipedestación dinámica, flexo–extensión y rotación de tronco repetitivos, lo cual le genero graves lesiones músculo esqueléticos, como DOLOR DE ESPALDA, HORMIGUEO, CORRIENTAZOS y ADORMECIMIENTO en el CUELLO y MIEMBROS SUPERIORES e INFERIORES de manera crónica, que derivaron en su DISCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE para el trabajo habitual, por la naturaleza de los servicios que prestaba, que consistían en Barrer Pisos y Alfombras, Recoger la basura, Pasar coleto, Limpiar mobiliario de oficinas, Limpiar Vidrios y Ventanas, Lavar los tres (03) baños, todo ello, vinculado a la Confesión de la demandada, al Informe de Investigación de Origen de Enfermedad emanado del INSAPSEL de fecha 21 de Noviembre de 2006, que corre inserta a los folios 49 al 60 y a la correspondiente certificación de INSAPSEL de su Discapacidad Total y Permenente, signada con el numero de Oficio 0099-06 de fecha 15 de Diciembre de 2006, que corre inserta de los folios 45 al 47 y 252 al 253. Así se decide.

De lo anteriormente expuesto, se puede observar que fue posible establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios realizada por la actora y la enfermedad que padece, con ocasión al hecho ilícito en el cual incurrió la parte demandada, en atención a que las condiciones en que se prestaba el servicio si constituyeron la causa directa de la patología sufrida por la actora. En virtud de esto, considera quien aquí juzga, deben declararse procedentes las pretensiones dirigidas a obtener indemnización derivada de la enfermedad padecida por la actora, ya que si pudo establecerse el carácter ocupacional de la misma. Así se decide.

Determinado lo anterior se precisa, que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, teniendo conocimiento el empleador del peligro que corren sus laborantes en el desempeño de sus labores y no atendiendo ni corrigiendo las situaciones riesgosas, por lo que recoge y compila el artículo 130 de Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su numeral 3, las sanciones de naturaleza patrimonial que en el caso de marras, la empleadora debe someterse y responder por haber actuado de forma culposa, con negligencia, imprudencia e impericia; siendo establecido por esta Alzada en base a su confesión y a las pruebas supra valoradas, demostrándose asimismo que el patrono conocía las condiciones riesgosas en que laboraba I.C.R.. Así se decide.

Establecido lo anterior, debe puntualizar esta Superioridad que la doctrina ha señalado que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no atiende en general a la reparación del daño sufrido por el trabajador. En principio, toda infracción a las obligaciones en materia de salud y seguridad laboral, debe considerarse imputable al patrono, pues es quien tiene la facultad de dirigir la faena del trabajador y el deber de vigilar las condiciones materiales y formales en las cuales se presta el servicio. La obligación patronal de pagar surge cuando se dan las situaciones de hecho contempladas en los artículos 129 y 130 (Numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6) de la citada Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, con las excepciones de Ley.

El Numeral 3 del artículo 130 eiusdem, indica los presupuestos de responsabilidad patronal y fija el monto de la indemnización, según la entidad del daño sufrido y al efecto, determina el monto de la prestación para los casos de que ocurra el daño previsto en la mencionada norma, como DAÑO MATERIAL TARIFADO, tomando en consideración: 1.- La DISCAPACIDAD que padece es TOTAL y PERMANENTE y 2.- El término medio es el equivalente al salario integral correspondiente a cuatro (04) y medio (1/2) años; cuya operación aritmética se representa asi: 04 x 365 = 1.460 + 182,5 = 1.642,5 x Bs. 18.672,52 (salario integral) = TREINTA MILLONES SEIS-CIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CATORCE BOLÍVARES CON DIEZ CENTÍMOS (Bs. 30.669.614,10), equivalente hoy día a al monto de Treinta Mil Seiscientos Sesenta y Nueve con Sesenta y Un Céntimos (Bs. F. 30.669,61); y siendo que, en el caso concreto, esta Alzada aprecia con fundamento a la confesión de la demandada, ratificada por las pruebas producidas, que la demandante tiene derecho a la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, ya que la enfermedad ocupacional se produjo debido a las causas antes indicadas; y teniendo en cuenta, que el artículo 56 eiusdem dispone el deber de los empleadores de garantizarle a los trabajadores las condiciones de prevención, salud, seguridad y bienestar en el Trabajo, en los términos previstos en la citada Ley, así como en otras disposiciones reglamentarias y siendo que, la empresa demandada incumplió con los deberes establecidos en el artículo 56, numerales 1, 2, 3, 4, 6, 7, 11, 12, 14 y 15 que obliga a los empleadores a instruir y capacitar a los trabajadores respecto a la prevención de accidentes o enfermedades profesionales, así como en lo referente al uso de dispositivos personales de seguridad y protección, debe esta Alzada declarar la procedencia de las indemnizaciones reclamadas con fundamento en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil, monto que será indicado en el dispositivo del presente fallo. Así se declara.

Correlativamente con lo anterior, el trabajador también puede exigir al patrono la indemnización por daños materiales prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, siempre que se compruebe que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional son producto del Hecho Ilícito del empleador, correspondiéndole al sentenciador decidir la procedencia de dichas pretensiones, aplicando la normativa del derecho común.

También delimita esta Superioridad, que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la denominada "Teoría del Riesgo Profesional", la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio del trabajo.

En cuanto a las sumas reclamadas por la parte actora por concepto de lucro cesante, observa esta Alzada que tanto la doctrina y jurisprudencia venezolana han sostenido que el hecho ilícito, se revela con cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal.

Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) Que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto.

Así tenemos, ateniendo a la confesión en que incurrió la empresa demandada, la cual fue corroborada con el cúmulo de pruebas aportadas a los autos por las partes, con lo cual se comprobó que la accionada incumplió con el deber de brindar a la actora un ambiente laboral seguro, siendo esas condiciones inseguras las que provocaron el acaecimiento del infortunio laboral que se señala en el presente proceso, por lo cual, en criterio de quien aquí juzga y llenos los extremos constitutivos del hecho ilícito, es procedente la reclamación realizada por la actora por concepto de lucro cesante, como DAÑO MATERIAL, fundamentado en el artículo 1.273 del Código Civil en concordancia con el Parágrafo Cuarto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cual se cuantifica en la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CENTÍMOS (Bs. 41.097.282,89), hoy, BsF. 41.097,28, tomando en cuenta los componentes siguientes: 1) Que la ciudadana I.C.R., nació el día: 21/09/1960, y a la fecha tiene la edad de cuarenta y seis (46) años, 2) Su vida útil laboral como mujer, es hasta los cincuenta y cinco (55) años de edad, y efectuando una sencilla operación aritmética de resta, resulta una diferencia de nueve (09) años, todo lo cual arroja la cantidad de SESENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO BOLÍVARES CON VEINTE CENTÍMOS (Bs. 61.339.228,20); equivalente hoy día al monto de Sesenta y Un Mil Trescientos Treinta y Nueve Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs.F.61.339,22), cantidad que corresponde al salario integral de nueve (09) años contados por días continuos, a razón de Bs.18.672,52 diarios: 09 años x 365 días = 3.285 días x Bs.18.672,52 = Bs. 61.339.228,20) y 3) La DISCAPACIDAD que padece es TOTAL y PERMANENTE para el TRABAJO HABITUAL, con un porcentaje de incapacidad laboral del sesenta y siete por ciento (67%). Así se declara.

En lo relativo al DAÑO MORAL demandado, al ser el Juez el único árbitro en la cuantificación del monto del mismo, considera necesario resaltar quien aquí juzga, que en modo alguno, puede ser medido el precio del dolor sufrido por la actora, sea ésta de grandes o ínfimos recursos económicos, cuando ese dolor está representado por el premium dolores, dada las circunstancias humanas a las que se debe atender, antes que a las jurídicas o económicas, así, aunado al hecho de haberse demostrado la culpa del empleador en la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a su trabajadora las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales (artículo 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), y en virtud de que resultó procedente la indemnización por lucro cesante, solicitada por la actora, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el tipo de “retribución satisfactoria” por concepto de daño moral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.196 del Código Civil, efectuando la cuantificación del mismo de manera discrecional, razonada y motivada; para lo cual, se tomarán en cuenta los parámetros que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido al decidirse sobre una reclamación por concepto de daño moral, sobre los cuales, el sentenciador, necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de ese examen a la aplicación de la ley, los cuales, para el caso concreto, resume esta Superioridad como sigue:

1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales). Se observa que la trabajadora se encuentra afectada por una afección física y psíquica que sufre, constituida por el hecho de padecer de "LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA, SINDROME DE ESPALADA FALLIDA, que disminuye su capacidad motora y laboral en un sesenta y siete por ciento (67%), como consecuencia de la enfermedad ocupacional que padece, hecho éste que produce en la víctima demandante, estado de ansiedad, angustias, temores, depresión trastornos del sueño y disminución de la libido y del apetito, todo lo cual evidentemente la afecta en su estado emocional, al verse inhabilitada por lo que le resta de vida en la satisfacción de sus necesidades básicas como ser humano, por cuanto padece de una enfermedad degenerativa, hechos estos por demás, admitidos por la demandada, debido a su confesión.

2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). En cuanto a este parámetro, cabe observar del cúmulo del acervo probatorio analizado y la confesión en la cual incurrió la accionada, que incumplió con su obligación de notificar a la laborante de los riesgos específicos a que estaba expuesta con ocasión al trabajo habitual que desempeñaba, así también, que la empresa no posee análisis de puesto de trabajo, charla de inducción, como tampoco tiene constituido y funcionando el pertinente Comité de Seguridad e Higiene y que no le doto a su trabajadora de protectores.

3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño.

4. Posición social y económica del reclamante. Se observa que la trabajadora accionante laboraba como personal de mantenimiento, lo que lleva a concluir que su nivel cultural es básico, así como su condición social, de escasos o bajos recursos económicos; considerando de igual modo que es sostén de hogar, teniendo a cargo su hija biológica, YUSNEIDI ANDREINA.

5. Los posibles atenuantes a favor del responsable. Se observa que la empresa mantuvo una conducta renuente en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones contenidas en la Ley Orgánica de Prevención y Condiciones del Medio Ambiente del Trabajo, es decir, se demostró que la empresa no cumplió con la obligación legal de tomar las previsiones de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, para garantizar la integridad física y la salud de su laborante, igualmente quedo demostrado en autos que en fecha 05 de Febrero de 2005, la trabajadora fue trasladada de emergencia por sus propios compañeros de trabajo, hasta el Centro de Salud, Clínica Calicanto C. A., ubicado en esta ciudad de Maracay, Estado Aragua, en atención a la Lumbociatica Intensa Derecha con Inmovilización del Miembro Inferior Derecho, Espasmo Muscular Intenso Torazo Lumbar Bilateral y Limitación Funcional del Tronco, por exposición en su medio ambiente de trabajo. Así también uqedo demostrado el alto grado de morosidad que mantiene la demandada con el I.V.S.S.

6. Capacidad económica y condición social de la reclamante. Se evidencia de autos la precaria condición económica de la trabajadora, quien no cobra su salario desde hace más de un año y no posee los recursos necesarios para los pertinentes tratamientos médico que requiere.

7. Capacidad económica de la accionada. Se evidencia según lo probado en autos que la demandada es una empresa se dedica a las telecomunicaciones (televisión por suscripción e Internet, Banda Ancha), que tiene un capital social que asciende a la cantidad de Bs. 1.350.000.000,oo, que cuenta con una nomina que supera los Un Mil Trabajadores, con un Patrimonio Superior de Bs. 100.000.000.000,oo, con mas de 20.000 Suscriptores y que tiene Ingresos Brutos Mensuales entre Bs. 3.000.000.000,oo y Bs. 5.000.000.000,oo, de lo que puede colegirse la capacidad económica de la misma para responder económicamente por los daños morales reclamados.

Por lo que, observando de igual modo esta Superioridad, que la trabajadora afectada en su salud (el más importante de los bienes jurídicos, después de la vida) por la enfermedad que padece, lo cual se aprecia, según las máximas de la experiencia, que ello es susceptible de generar una intensa aflicción moral y del estudio de los parámetros base para determinar la cuantificación de la indemnización reclamada, este Tribunal Superior considera justa y equitativa acordar una indemnización por daño moral para la trabajadora reclamante equivalente a CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs.50.000.000), equivalente hoy día a la cantidad de Cincuenta Mil Bolívares Fuerte (BsF.50.000,oo), conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

En lo relativo al DAÑO BIOLOGICO demandado, considera quien juzga precisar, en atención a la revisión solicitada por parte de la demandada al considerar que este se encuentra incluido en el Daño Moral, lo siguiente:

Para el trabajador los riesgos inherentes que significa el desarrollo de cualquier actividad, encuadrada dentro de la relación de trabajo hace que éste esté expuesto a las contingencias o accidentes del trabajo, que se materializan por el riesgo mismo que genera la propia actividad y el entorno que significa el hábitat laboral. Por ello, las consecuencias que padecen los trabajadores producto de ese riesgo, son fundamentalmente los accidentes y enfermedades del trabajo, entre estos aspectos se destacan entonces: las condiciones de trabajo, accidentes y enfermedades en el trabajo, daño moral y la responsabilidad patronal frente a esos hechos.

La obligación que pesa sobre todo empleador, de garantizar la vida y salud física y mental de los trabajadores, tiene rango constitucional y aparece consagrada de manera específica o concreta en el único aparte el artículo 87 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, en estrecha relación con las previsiones de los artículos 83 y 84 constitucionales.-

Bien se conoce de la existencia de dos (2) corrientes en materia de accidentes y enfermedades Ocupacionales que imperan dentro de la Legislación Laboral Venezolana, estas son: 1) La Doctrina de la Responsabilidad Objetiva o Teoría del Riesgo Profesional que contempla el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y 2) La Doctrina de la Responsabilidad Subjetiva prevista en el artículo 129 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, conforme a la cual se sanciona al empleador que ha tenido una participación culposa en la ocurrencia del daño, pues conociendo el riesgo o peligro, no lo corrigió, abriéndose de inmediato y en forma adicional o complementaria, el campo de la indemnización de los daños, con arreglo a las disposiciones del Derecho Común (Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil Venezolano).

Ahora bien, considera importante demarcar esta Alzada, que estos daños morales derivados del hecho ilícito patronal generador del accidente o enfermedad (participación culposa, sea por negligencia, por impericia, o por imprudencia del patrono); penetra en el campo de la Responsabilidad Civil Extracontractual y una vez establecida la conexión directa con el daño material, el daño moral se presume sin admisión de prueba en contrario, quedando simplemente el monto de la indemnización al prudente criterio del Juez, que es el sujeto llamado a estimarlo, que se le denomina “Premium Dolores” o dolor interno, como bien se expuso supra.-

Precisado lo anterior, el daño puede clasificarse en: 1) Daño patrimonial: a) Material strito sensu. B) Emergente: Damnun Emergens y c) Lucro Cesante: Lucrum Cessans. Y, 2) Daño no patrimonial: a) Moral y b) Corporal o biológico.

Se refiere que el daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial…o que cayendo sobre bienes objetivos, ocasiona o no lesión material en los mismos, causa una perturbación anímica en su titular.-El daño moral es, pues, daño espiritual, daño inferido en los derechos de la estricta espiritualidad, o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material o económica, el cual aparece fundamentado en el Código Civil Venezolano en sus Artículos 1.185 y 1.196, se reitera, vinculado al llamado “Hecho Ilícito” o conducta contraria a derecho que puede constituir o no delito previsto y sancionado por el Código Penal y cuyas consecuencias quedan evidenciadas en la presencia de un daño a personas o bienes, que a su vez coloca al autor responsable de dicha conducta, en la obligación de indemnizar a la o a las victimas del daño.

En este sentido cabe señalar, que el hecho ilícito es voluntario, es decir, proviene de una voluntad consciente que hace imputable a su autor, por haber incurrido en algún comportamiento expresamente prohibido por la Ley, o reglamentos, ordenes o instrucciones (acción); o por haber dejado de hacer algo que legal o reglamentariamente le incumbía (omisión); o por haber actuado sin prestar la suficiente atención o con imprudencia.

Ahora bien, consecuente con lo anterior, considera quien juzga imperioso es aclarar, que con la ocurrencia del hecho ilícito, dentro de esa categoría de daños no patrimoniales por responsabilidad civil extracontractual, determinada la procedencia del daño moral y en atención al daño sufrido a la persona, concurre o existe el daño biológico (corporal), con ocasión a las lesiones corporales que fueron causadas a la persona humana con la ocurrencia de ese hecho ilícito o conducta contraria a derecho desplegada en este caso por el patrono y que igualmente se encuentra previsto en el Artículo 1.196 del Código Civil Venezolano como indemnización que, indistintamente, puede el Juez acordar quedando simplemente el monto de la indemnización al prudente criterio del Juez, como sujeto llamado a estimarlo.-

En el III Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social celebrado en Caracas, 17-21 de Julio 2006, se trato el punto referido al Seguro Obligatorio contra accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales en Italia, con ponencia del Ciudadano magistrado de la Corte Suprema de Casación Italiana, Sección Laboral, A.D.M., Consejero del Departamento de Trabajo y de los Departamentos Unidos de la Corte Suprema de Casación de la República Italiana , en el punto No.07 del resumen ponencial referido a el objeto de la tutela, respecto a que dentro de la reducción de las capacidades para el trabajo, esta inmiscuido, el daño biológico y la responsabilidad civil del empleador, siendo identificado el objeto de la tutela en las lesiones personales o en la muerte ocasionados por accidentes, sucedidos por durante la prestación de servicios laborales, introduciéndose la indemnización también del daño biológico, definido como la lesión a la integridad psicofísica, susceptible de evaluación médico legal de la persona.

En el discernimiento del punto antes referido, considera quien juzga se hace preciso señalar, que en Revista semestral de filosofía práctica Universidad de Los Andes Mérida – Venezuela Diciembre de 2006, la Dra, Yoleida V.M., trato el tema relativo a la IMPORTANCIA JURÍDICA DE VALORAR EL DAÑO A LA PERSONA, precisando, que la valoración del daño a la persona no es algo nuevo, y a tales efectos sostiene:

omissis…” Es evidente y conocido que la evaluación del daño a la persona es un difícil problema de orden jurídico con importantes repercusiones medicolegales que, ya desde la antigüedad, ha planteado un atractivo reto a todos los profesionales implicados en este tipo de actuaciones, pues, uno de los derechos fundamentales de la persona es el derecho a su integridad psicofísica, derecho salvaguardado en casi todas las Constituciones modernas. Cuando se produce un daño a la integridad psicofísica de la persona y sobre todo de forma injusta, vulnerándose este derecho, surge por contrapartida la obligación o deber de reparar el daño causado, con la finalidad de compensar o resarcir económicamente, mediante una indemnización, el perjuicio que sobre la persona se ha producido, restituyéndola a su estado anterior, tal y como se encontraba antes de que se produjera el daño y teniendo en cuenta las bases sobre las que camina la responsabilidad civil, es fácilmente comprensible que sea una de las piezas angulares del Derecho, porque representa la clave que garantiza la seguridad de las personas respecto a los daños y perjuicios que pueden sufrir por las conductas o actividades que vulneran sus derechos y por los riesgos y peligros a los que todos estamos expuestos al vivir en una sociedad cada vez más plagadas de conductas y actividades que los generan.

De esta manera la responsabilidad civil se consagra como una de las materias más vivas del Derecho civil en este momento, que ha dado lugar incluso a la creación del Derecho de daños, que ha provocado la evolución en los últimos años de los principios clásicos de la responsabilidad civil, culpa y riesgo, y que tiene como función prevenir los comportamientos antisociales, determinar las indemnizaciones de las víctimas y, fundamentalmente, garantizar los derechos de los ciudadanos...”.

Así, en el caso que nos ocupa, la existencia de un daño corporal, da origen a una responsabilidad de la que nace la obligación de reparar el daño causado, para compensar la afectación física, económica, moral, etc., derivada de la lesión, existiendo así la necesidad de evaluar dicho daño corporal para que el juzgador pueda establecer cuál debe ser la compensación adecuada y su cuantía, pues el derecho proporciona, una sólida protección a la persona humana que defiende su doble ser, físico y moral.-

Continua explicando: …”En tal sentido, el daño corporal en su sentido más amplio puede ser definido: «como cualquier alteración del organismo causada por el hecho dañoso, de naturaleza temporal o de naturaleza permanente, del estado de salud física y/o psíquica de la persona que le impide disfrutar de la vida de la misma manera en que disfrutaba antes del evento, afecta y tiene relevancia dentro del Derecho penal, laboral administrativo y civil, lo que nos da una idea, de la gran importancia que tiene y cobra el daño a la persona en todos los campos en los que actúa el Derecho.

En tal sentido, la Constitución Venezolana como las demás Constituciones modernas, tutela la vida y la integridad psicofísica de la persona como bienes originarios del hombre, que no pueden ser impunemente lesionados, por lo que se precisa que, el daño es corporal, cuando se proyecta sobre el cuerpo de la persona, no es un daño material, pese a que el cuerpo constituye el sustrato material y tangible de la persona, porque éste, como integridad psicofísica, es un bien de índole extrapatrimonial, estrictamente personal. El cuerpo jurídicamente hablando, no es una cosa y se encuentra fuera del comercio de los hombres, está inserto en la estricta esfera esencial de la persona, porque el cuerpo (la vida, la salud), pese a su estricta materialidad, es un bien espiritual de la persona, el bien por excelencia, el primero y el más inmediato. El tal sentido el daño en la persona es el daño corporal (damnun in bona corporis), el que afecta a su patrimonio biológico (vida ntegridad sicofísica) digna de protección…”

Expone igualmente en la referida obra, entre otros, la mencionada profesional de derecho:

…“Rebelde el daño corporal para ser domesticado conforme a los carriles de la Razón”, indiscutiblemente, hay que convenir en que el estudio de la valoración del daño corporal persigue la inalcanzable meta de valorar y cuantificar elementos inmensurables, estamos ante una materia que, en cierto modo, sigue siendo virginal, afirmando el reconocimiento de las dificultades que ofrece la materia, proyectadas no sólo sobre la dimensión inmensurable del daño corporal (daño biológico y consecuencias extrapatrimoniales), sino también, sobre la dimensión mensurable (consecuencias patrimoniales del lucro cesante)..”.-

Precisa asimismo la destacada profesional del derecho, en Revista Filosófica practica Junio 2004 titulada RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD MORAL. HACIA UNA RESPONSABILIDAD CIVIL MÁS OBJETIVA, cuyo fundamento gira en torno al papel protagónico que tiene la persona dentro del derecho, dentro del mundo de lo jurídico, basándose siempre en la teoría de los derechos personalísimos que permiten relacionar el derecho de cada uno con el de los demás: el no causar daño a otro es la más importante regla que gobierna la convivencia humana:

…”En los últimos años se ha venido produciendo un gran cambio en el tratamiento jurídico de la responsabilidad civil. Nuevos enfoques han permito hablar de las «nuevas fronteras» de la reparación del daño, basados en la protección de la víctima y en la objetivación de la responsabilidad civil. Sin embargo, es fácil advertir, que a pesar de los esfuerzos de la jurisprudencia para instalar nuevos principios protectores, en el mundo entero sigue habiendo una sensación de detenimiento, y cada vez se habla más sobre el responsable y la fuerza de la carga indemnizatoria sobre la sociedad, siendo mayor el problema cuando la indemnización que se exige por el daño causado no es valorable económicamente en dinero, porque el daño que se pretende indemnizar es uno de aquellos que la doctrina forzosamente ha ido ubicando dentro del esquema de los llamados «daños no patrimoniales» o como los han denominados las nuevas tendencias del Derecho italiano «daño biológico» o más recientemente «daño a la salud», siempre en la búsqueda de un concepto que logre abarcar la reparación integra del daño sufrido.

Haciendo referencia a la doctrina argentina, ZANNONI ha dicho que «desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio». Señala el autor que si se atiende a la definición de daño que da el Código Civil argentino cuando dice «habrá daño siempre que se causará a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o indirectamente por el mal hecho a su persona o sus derechos o facultades»(art. 1068), se advierte fácilmente que la norma proporciona una definición en la que el daño queda circunscrito al menoscabo de valores económicos, esto es, menoscabo en los derechos o bienes patrimoniales, en cuyo caso el perjuicio o daño es directamente mensurable. Si embargo, observaba la doctrina que la definición dada haciendo referencia al mencionado artículo, es incompleta, porque no todo daño se traduce directa o indirectamente, en menoscabo de valores económicos. Hay daños, dice MINOZZI, cuyo contenido no es dinero, ni una cosa comercialmente reducible en dinero, «sino el dolor, el espanto, la emoción, la afrenta, la aflicción física o moral, y, en general, una sensación dolorosa experimentada por la persona atribuyendo a la palabra dolor su más extenso significado», estamos así en los umbrales del «daño moral», que si bien se traduce en un resarcimiento pecuniario no ha afecta valores económicos.

En tal sentido se afirma, que si bien es cierto, no todo daño es un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, también es cierto, que el daño es siempre un menoscabo resarcible pecuniariamente, esto es, que cuando el daño ha consistido en un perjuicio apreciable en el patrimonio de la víctima (daño patrimonial), el resarcimiento compensa de un modo u otro, los bienes dañados o destruidos, o su valor; pero, cuando el daño ha consistido en la lesión a un interés no patrimonial (daño moral), el resarcimiento o indemnización en dinero se cuantifica en relación a la entidad que, objetivamente, se reconoce al interés del lesionado, esto es, su posición social, la repercusión del agravio en su ser existencial individual o personal y también en su relación intersubjetiva, etc, de lo expuesto se infere, que jurídicamente el término daño es apto para designar todo menoscabo patrimonial, e incluso no patrimonial, como en el supuesto de daño moral; así como puede asumir distintos contenidos, como cuando se alude al daño emergente y al lucro cesante, pero en todo caso su denominador es común: menoscabo o pérdida de un bien o de un interés patrimonial o no patrimonial de la persona…”

En consonancia con lo anterior, precisa esta Alzada en tal sentido, el Código Civil Venezolano establece en su artículo 1.185: «el con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo». Dicha normativa consagra un sistema de responsabilidad subjetiva, en el que la responsabilidad civil, una vez producido el daño, se hace derivar de la culpa en que haya incurrido el agente de la acción u omisión que merece la calificación de ilícito civil. El resultado dañoso para un tercero y la actuación u omisión culposa del agente son presupuestos necesarios de generación de la responsabilidad Extracontractual.

En términos generales, el «daño», como un perjuicio puede derivar de diferentes causas: primero, el incumplimiento del contrato; y segundo, la lesión causada a través de acciones u omisiones que tengan como base una intención de dañar, o que sean consecuencias del ejercicio de actividades que provocan un riesgo, la responsabilidad tiene siempre una finalidad resarcitoria, por lo que todos los daños que un individuo sufre, deben ser compensados.-

El reconocido y destacado jurista y maestro en Perú, C.F.S., ha escrito reiteradamente sobre este punto señalando en su obra titulada “HACIA UNA NUEVA SISTEMATIZACIÓN DEL DAÑO A LA PERSONA”, respecto al tema del Daño Biológico lo siguiente: El daño sicosomático: daño biológico y daño a la salud:

El daño sobre la esfera sicosomática puede desglosarse, tanto para fines didácticos como para una eficaz indemnización, en "daño biológico" y "daño a la salud". El primero de ellos está constituido por la lesión, considerada en sí misma, inferida a la persona víctima del daño. El segundo se refiere a las inevitables repercusiones de dicha lesión en la salud del sujeto. El daño biológico alude a la lesión en sí misma, provocada sobre algún aspecto de la esfera sicosomática del sujeto, que afecta la normal eficiencia sicosomática de la persona y se evidencia en los actos de la cotidianidad, se agrede la integridad somática de la persona, de modo directo e inmediato, causándole heridas, fracturas, lesiones. Las consecuencias de una acción contra el cuerpo resultan generalmente visibles, elocuentes y son diagnosticadas por un médico legista, el mismo que hace un pronóstico de las mismas. No ha sido fácil obtener la comprensión de parte de los hombres de derecho de este nuevo tipo de daño de incalculables consecuencias en la vida de un ser humano. Por fortuna, son cada vez menos numerosos los juristas renuentes a aceptar la presencia y la consiguiente necesaria reparación del daño a la persona al lado del daño objetivo o material. Son también más escasos aquellos que pretenden comprimirlo, reduciéndolo al tradicional daño "moral". En tiempos recientes los jueces, al comprender los alcances del daño a la persona de carácter no patrimonial, han empezado a repararlo en forma independiente del daño de orden patrimonial. Los jueces de algunos países donde existe un buen promedio de cultura jurídica, al precisar los daños a la persona para los efectos de su debida y completa indemnización, distinguen los de carácter patrimonial, es decir, los que tienen un valor traducible en dinero de aquellos otros que carecen de esta connotación. Los primeros, trátese ya sea del daño emergente o del lucro cesante, deben ser resarcidos del modo tradicional. Los daños a la persona de naturaleza extrapatrimonial, como el daño biológico, el daño a la salud o el daño a la libertad, deben ser analizados en forma independiente por el juez a fin de arribar a una justa indemnización.

Bien es sabido que la noción de Lesión Corporal no es algo novedoso en nuestra Jurisprudencia, en tal sentido la propia Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo de la extinta Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia de fecha: 10 de Octubre de 1973 tuvo oportunidad de establecer lo siguiente:

… Por vía del recurso de fondo, esta vez, la formalizante alega que el Juez sentenciador acordó indebidamente la indemnización a los actores por los daños corporales sufridos por la victima en el accidente que se narra en el libelo, y que lo fue porque no aparece demostrado en autos ese monto, … el artículo 1196 del Código Civil que autoriza a los jueces a acordar motu proprio una reparación a la victima por las lesiones o heridas que se le infrinjan sin necesidad de que haya prueba alguna de su monto en autos con tal de que el hecho de la herida si aparezca demostrado. Este último criterio lo ha sostenido la Sala en relación con sentencias referentes a demandas por indemnizaciones por daños morales, pero no es de dudarse que también es aplicable al caso de reclamaciones por daños resultantes de heridas o lesiones corporales, primero, porque así aparece del texto legal mencionado y, después, porque la razón que tuvo en cuenta el legislador para conceder esa autorización a los jueces en relación a los daños morales propiamente dichos, milita también para considerar que igualmente la concedió en relación con la reclamación de daños corporales causados por heridas o lesiones: la imposibilidad de hacer una prueba de su evaluación. El monto de los daños materiales, no corporales, puede llevarse a los autos mediante una experticia, pero no el de los daños morales ni los corporales resultantes de heridas o lesiones. De ahí que, para que no quede frustrada la justicia, deba entenderse que el legislador facultó a los jueces para acordar su indemnización, aunque el monto de los mismos no apareciere demostrado de los autos. Por no ser necesaria la prueba del monto del daño ocasionado a la víctima por heridas o lesiones para que el Juez pueda acordarla, como lo hizo el fallo impugnado, y habiendo éste dado por demostrado el de esta naturaleza sufrido por el causante de los actores, se declara que no fue violado el artículo 1354 del Código de Procedimiento Civil ni el 12 del Código de Procedimiento Civil, ni tampoco los otros señalados en la denuncia por no guardar éstos últimos relación con lo fundamental de la denuncia …

(Caso L. TRUJILLO y otros. Contra C. A. SEGUROS AVILA, G.F. n° 82, 3ª Etapa, Pág. 392).

En tal sentido, dicho punto ha sido igualmente tratado de forma amplia por la Doctrina Extranjera, por reconocidos autores tales como PAOLO EMANUELE ROZO SORDINI (“EL DAÑO BIOLÓGICO”, Bogotá, 2002), A.d.M. y STEFANO GIUBBONI (“INFORTUNI SUL LAVORO E MALATTIE PROFESSIONALI”, Milano 2005) y LUCA D´APOLLO (“DANNO BIOLOGICO. CASI E PRINCIPI GIURISPRUDENZIALI”, Roma 2008), a propósito de la Sentencia N° 184 dictada por la Corte Constitucional Italiana (La Corte Costituzionale) en fecha 30 de Junio de 1986, depositada en fecha 14 de Julio de 1986 y publicada en fecha 23 de Julio de 1986, bajo la Presidencia del Prof. L.P. y la Relatoría del Prof. RENATO DELL’ ANDRO, cuya versión digital se puede visualizar en http://www.cortecostituzionale.it/, quienes coinciden plenamente en la existencia del denominado “DAÑO BILÓGICO” y la procedencia de su indemnización, dadas las consideraciones fundamentales que giran en torno a la PERSONA HUMANA. Así se establece.

Ahora bien, sobre la base de la indemnización solicitada por la parte actora por concepto de Daño Biológico por la lesión corporal que padece, concluye quien aquí juzga, que ciertamente la reparación del daño descansa en el concepto de responsabilidad civil, y nace en el momento que se incumple con una obligación contractual o extracontractual, por una conducta culposa (acción u omisión negligente) o por un comportamiento dañoso señalado en la ley, constitutivo de un ilícito civil que produce un daño, y se demuestra la relación de causa efecto entre dicha conducta o comportamiento y el daño ocasionado. Demostrado este nexo de causalidad, se valoran todos los daños producidos, y sobre la base de ellos el juez (vía judicial) establece la cuantía indemnizatoria de los mismos, por lo tanto, claro es colegir, que la vida, el accidente y la enfermedad de carácter ocupacional, se indemnizarán siempre que exista responsabilidad civil, pues el Derecho civil, recoge el conjunto de derechos y deberes de las personas, regulando, por lo tanto, las relaciones de estas entre sí, que pueden ser de carácter contractual (relaciones derivadas de la existencia de un contrato) o extracontractuales (relaciones derivadas de los deberes o las obligaciones de carácter general, no establecidas en ningún contrato).

En este sentido, en nuestro Código Civil, la responsabilidad por hecho ilícito (artículos 1185 y siguientes) puede verse como una situación, prevista por la ley, en que un sujeto debe responder de ciertos daños, causados por él o por personas o cosas vinculadas a él, en Venezuela, las reglas especiales que tratan la responsabilidad extracontractual son aplicaciones o normas de excepción, según el caso, respecto de la normativa de índole general aplicable al deber de reparación derivado del incumplimiento de obligaciones, cualquiera que sea su fuente (por ejemplo, el artículo 1196 del Código Civil venezolano, relativo al daño moral por hecho ilícito, es especial respecto de los artículos 1273 y siguientes del mismo código, que incluyen disposiciones sobre el daño reparable comunes a la responsabilidad contractual y extracontractual).

Determinado lo anterior, concluye esta Superioridad que, es razonable aplicar en el presente caso, lo que se ha denominado concurso de responsabilidades y, dentro de este sistema de concurso, la solución más razonable, en criterio de quien juzga, se puede resumir así: por la forma como se produjo un daño, se esta en presencia de un hecho ilícito, la demandante puede también accionar, por la vía de la responsabilidad extracontractual; siempre y cuando se encuentra presentes los requisitos legales del hecho ilícito. En efecto, en Venezuela, el Código Civil (artículo 1196) prevé el pago de daños morales sólo en el supuesto de hecho ilícito, no habiendo ninguna regla equivalente respecto de los contratos; por lo que la Casación ha dicho que no procede el pago del daño moral por incumplimiento de obligaciones contractuales.

Entonces, si bien no procede el pago de daños morales en caso de un mero incumplimiento de contrato, ocurre que, cuando independientemente del contrato en cuestión se está en presencia de un hecho ilícito, por haberse dado los supuestos de hecho previstos en la ley, se concluye, es procedente la indemnización de tales daños, tanto el biológico (corporal) como el moral, implantados e incrustados ambos en el mencionado articulo 1.196, cuantificables en criterio del juez, generados por la responsabilidad subjetiva del patrono (hecho ilícito), no tarifado y dentro del genero de los daños no patrimoniales, como bien se explicó supra por este Tribunal, así pues, no existe incertidumbre en Venezuela en lo concerniente al daño moral y daño biológico, de forma que es de claro conocimiento, que no existe como cuantificar tanto el sufrimiento humano como la lesión corporal, por lo que en estas situaciones lamentablemente al no mediar una variable objetiva para establecer un cálculo aproximativo, debe quedar al libre criterio del Juez la elaboración de esa determinación, considerando lo establecido en el propio artículo 1.196 del Código Civil, de acuerdo con el sentido que tienen las palabras utilizadas en la citada norma jurídica y la conexión de ellas entre sí, de manera que no cabe duda alguna, dada la claridad del texto, el cual no ofrece dificultad interpretativa; esto es, su cuantificación, es de la soberana apreciación del Juez de mérito e individualmente otorgada en cada caso especifico y a tales efectos, con fundamento en lo expuesto, por lo que esta juzgadora previo el análisis efectuado, arriba a la conclusión de que es procedente la indemnización solicitada por la actora por concepto de Daño Biológico, debido a la lesión corporal que padece, se trata de una INCAPACIDAD TOTAL y PERMANENTE, conocida como "LUMBOCIATALGIA DERECHA CRÓNICA POR HERNIA DISCAL L5-S1 INTERVENIDA, SINDROME DE ESPALDA FALLIDA", que la afecta en un SESENTA Y SIETE POR CIENTO (67%), que se encuentra debidamente certificada por el INSAPSEL, aunado al hecho de haberse demostrado la culpa del empleador – hecho ilícito- en la inobservancia de sus obligaciones de garantizar a su trabajadora las condiciones de seguridad, salud y bienestar, en un medio ambiente de trabajo adecuado y propicio para el ejercicio de sus facultades físicas y mentales, siendo ello responsabilidad de su patrono, Supercable Alk Internacional S.A.; quien esta obligada a reparar el mismo, todo de conformidad con lo establecido en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, en razón del concurso de responsabilidad civil en la cual incurrió el patrono por el hecho ilícito cometido, demostrado en los autos del acervo probatorio valorado por este Tribunal conjuntamente con su confesión; y en tal sentido, este Tribunal a objeto de su cuantificación, no obstante que para la fijación de la reparación de los daños a la persona de carácter extramatrimonial por lesión corporal sufrida, no existen parámetros que hayan sido señalados por nuestra Sala natural, sin embargo, considera quien aquí decide, debe armonizarse la misma con la metodología para la cuantificación del daño moral, con la finalidad de que el monto global y final de la indemnización guarde proporción con la magnitud del daño integral causado a la persona, por lo que en tal sentido y en razón de que esta Alzada hizo referencia respecto a la entidad (importancia) del daño, el grado de culpabilidad del accionado, La conducta de la víctima, la posición social y económica de la reclamante, las posibles atenuantes a favor del responsable, Capacidad económica y condición social de la reclamante la capacidad económica de la accionada; y siendo que de las actas procesales que conforma el presente asunto, específicamente del libelo de la demandada interpuesto por la trabajadora, contentivo de los hechos que has sido admitidos por la demandada de autos en cuanto a que esta requiere, debido a lesión corporal que padece proyectada en su integridad física, cuya lesión corporal desembocó en su cuerpo el Síndrome de la Espalada Fallida, siendo que, como es sabido la COLUMNA VERTEBRAL proporciona el sostén a todo el cuerpo, y permite su movimiento, la cual se encuentra lesionada, lo que le comporta a la trabajadora obviamente inconvenientes a su salud y calidad de vida, consecuente asimismo con el hecho cierto de que la accionante requiere tratamiento medico de dos clases: Farmacológico consistente en: analgesicos; relajantes musculares; antidepresivos; opioides; anticonvulsivantes y bloqueos nerviosos (punciones lumbares), utilizando anestésicos locales, esteroides, sustancias neurolíticas y/o toxina botulínica y el No Farmacológico consistente en: escuela de columna; acupuntura, ortesis; fisioterapia; lectrotermoterapia; neuroestimulación eléctrica trascutanea, estimulación medular y reintervención quirúrgica, los cuales son de alto costo, y como quiera que, ciertamente se localizan implicados dos de los derechos humanos como lo son el Derecho a la Salud y el Derecho a la Calidad de Vida, siendo que, todo ser humano tiene derecho a disfrutar del mas alto modelo de vida por su salud que lo transporte a vivir con dignidad y en condiciones de vida que esparzan su bienestar, tanto físico como espiritual, es por lo que en atención alto costo de dichos tratamientos médicos; este Tribunal Superior considera justa y equitativa otorgar una indemnización a la actora por daño biológico o corporal por la lesión corporal que tiene la trabajadora reclamante, Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,oo) equivalente hoy día a la cantidad de Treinta Mil Bolivares Fuerte ( BsF.30.000,oo), conforme a lo previsto en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. Así se decide.

Por todas las razones anteriormente expuestas, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial Laboral del Estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte accionada, en contra de la decisión definitiva dictada en fecha 03/04/2008, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, y en consecuencia, SE CONFIRMA la anterior decisión, en lo términos antes expuestos. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda interpuesta por la Ciudadana I.C.R., Venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 7.497.649, en contra de la sociedad mercantil SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 19 de Agosto de 1992, No. 11, Tomo 83-A Pro, cuya ultima Reforma corre inserta por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 16 de Marzo de 2006, No.28, Tomo 22A-4to, y en consecuencia SE CONDENA, a la sociedad mercantil, ya identificada, a cancelarle a la demandante, ya identificada, las cantidades que de seguida se señalan: 1) La suma de Sesenta y Un Millones Trescientos Treinta y Nueve Mil Doscientos Veintiocho con Veinte Céntimos (Bs.61.339.228,20), equivalente hoy día al monto de Sesenta y Un Mil Trescientos Treinta y Nueve Bolívares con Veintidós Céntimos (Bs.F.61.339,22), por concepto de lucro cesante, conforme a las previsiones del artículo 1.273 del Código Civil. 2) La suma de Treinta Millones Seiscientos Sesenta y Nueve Mil Seiscientos Catorce con Diez Céntimos (Bs. 30.669.614,10), equivalente hoy día a al monto de Treinta Mil Seiscientos Sesenta y Nueve con Sesenta y Un Céntimos (Bs. F. 30.669,61), por concepto de indemnización prevista en el numeral 3°, artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. 3) La suma de Cincuenta Millones de Bolívares (Bs.50.000.000,00), equivalente hoy día al monto de Cincuenta Mil Bolívares (Bs. F. 50.000,00), por concepto de daño moral, conforme a las previsiones de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. 4) La suma de Treinta Millones de Bolívares (Bs.30.000.000,00), equivalente hoy día al monto de Treinta Mil Bolívares (Bs. F. 30.000,00), por concepto de daño biológico o corporal, conforme a las previsiones de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil. TERCERO: Se imponen las Costas Procesales por haber resultado totalmente vencida la parte demandada, empresa SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S. A., de conformidad con lo establecido en los ARTÍCULOS 59 y 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se acuerda la Notificación de la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo contenido en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, lo cual hará el correspondiente Juzgado de Ejecución, una vez sea decretada la correspondiente Ejecución Forzosa, dado que la parte demandada en el presente caso, la constituye SUPERCABLE ALK INTERNACIONAL S. A., que presta servicios de telecomunicaciones relacionados con actividades mercantiles de Interés General, sin gozar de aporte económico de ningún ente gubernamental, estadal o municipal, ello con fundamento a que igualmente la Procuraduría General de la República ha sido debidamente notificada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución y respondido mediante Oficio Nro: G.G.L.-C.A.L. 004668 de fecha 17 de Julio de 2007, que cursa a los autos al folio 116, mediante el cual expreso: "Al respecto me permito solicitarle, que en caso de decretar alguna medida procesal que recaiga sobre bienes de la demandada, se sirva notificar lo conducente, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en virtud del servicio público que presta dicha empresa", Así se establece.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay a los 09 días del mes de mayo de 2008. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

A.M.M.G.,

LA SECRETARIA,

Abg. LISENKA T.C..

En esta misma fecha, siendo las 3:00 p.m se publico y registro la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abog. LISENKA T.C..

Asunto No.DP11-R-2008-000108

AMG/ltc