Decisión nº PJ0082013000173 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Septiembre de 2013

Mediante P.A. N° CNC/IN/2009-015 de fecha 19 de mayo de 2009, se autorizó a funcionarios de la Inspectoría Nacional de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para practicar una fiscalización a la Licenciataria GAMBLING 777 INVESTOR, C.A., sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias contenidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

Con ocasión a la fiscalización practicada, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, dictó en fecha 12 de octubre de 2009, Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-002, para el ejercicio fiscal comprendido desde el 01 de junio del 2003 hasta el 30 de abril del 2009, ambas fechas inclusive, con ocasión a las Contribuciones Especiales y Regalías, previstas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinándose las siguientes obligaciones tributarias:

1. Por concepto de Contribución Especial prevista en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la cantidad de CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 139.440,38).

2. Por concepto de Intereses Moratorios de las Contribuciones Especiales, por la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 82.939,81).

3. Por concepto de Regalías, la cantidad de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 17.671.690,00)

4. Intereses Moratorios por la cantidad de OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.413.680,61).

   En este sentido, se emplazó a la Licenciataria GAMBLING 777 INVESTOR, C.A para que procediese a pagar las cantidades determinadas, dentro del plazo de quince (15) días hábiles contados a partir del día siguiente a la notificación del Acta de Reparo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, indicándosele que, vencido el lapso, sin que procediese al pago, se daría inicio a la instrucción del sumario, teniendo un plazo de 25 días hábiles para formular los descargos y aportar las pruebas que estime pertinente.

   En fecha 20-10-2010 010, la contribuyente GAMBLING 777 INVESTOR, C.A., fue notificada del acto administrativo contentivo de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° CNC-D-RCS-004/2010 de fecha 04-10-2010, mediante la cual se confirma el contenido del Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-002, y se ordena a la licenciataria GAMBLING 777 INVESTOR, C.A., proceder al pago, por lo que se acuerda expedir planillas de liquidación, por los siguientes montos:

1. Expídase planillas de liquidación por triplicado a la Licenciataria GAMBLING 777 INVESTOR, C.A, por la cantidad total de: CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 443.165,41), desglosadas de la siguiente manera: i) por concepto de diferencias de las Contribuciones Especiales por la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 92.960,25); ii) por concepto de intereses moratorios hasta el 30 de septiembre de 2010, por la cantidad de OCHENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 83.195,54), y iii) por concepto de multa la cantidad total de: DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 267.009,62), para el período fiscal comprendido entre el 01-06-2003 hasta el 30-04-2009, todas las fechas inclusive, por concepto de las CONTRIBUCIONES ESPECIALES tipificadas en el artículo 11 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

2. Expídase planillas de liquidación por triplicado a la Licenciataria GAMBLING 777 INVESTOR, C.A, por la cantidad total de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 64.401.061,66), desglosadas de la siguiente manera: i) por concepto de diferencias de las Regalías por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS. 18.165.678,64), ii) intereses moratorios hasta el 30 de septiembre del año 2010 por la cantidad de TRECE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL VEINTICUATRO BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (BS. 13.699.024,21) y iii) por concepto de multa la cantidad total de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 32.536.358,81), para el período fiscal comprendido entre el 01-06-2003 hasta el 30-04-2009, por concepto de las REGALIAS tipificadas en el artículo 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente

   Solicita la nulidad del Acta de Reparo N° CNC/IN/2009-0002, por violación de los Principios Constitucionales de legalidad, no retroactividad, del derecho a la defensa y seguridad jurídica. En este sentido alega que la Resolución impugnada “se excedió del límite de actuación preestablecido por la P.A. Nº CNC/IN/2009-0015 de fecha 22 de mayo de 2009.

   Que al fiscalizar y determinar tributos por concepto de Regalías, Contribuciones Especiales y Cumplimiento de Deberes Formales durante los períodos comprendidos desde el 1° de abril de 2003 hasta el 30 de abril de 2009, extralimitándose en forma retroactiva durante dos (2) periodos y medio: abril 2003 hasta marzo 2005.

   Que su representada no pudo “presentar descargos sobre los ejercicios extralimitados, provocando una manifiesta indefensión en vía administrativa, violatorio del artículo 49 y de los principios que informan la actividad administrativa consagrados en el artículo 141 de la Constitución”.

   Denuncia el Vicio de falso supuesto, por no haber tomado en cuenta, la administración recurrida, que la fiscalización según el acta de reparo fue hacha sobre base presuntiva y bajo esta premisa fueron presentados los descargos pero que la administración al emitir la Resolución Culminatoria del Sumario argumenta que la fiscalización se hizo sobre base cierta.

   Denuncia la violación al Principio Constitucional de capacidad contributiva y Principio de Racionalidad.

   Sostiene que la “determinación de la Comisión Nacional de Casinos, llevada a cabo inicialmente sobre “base presuntiva” y ahora supuestamente sobre ‘base cierta’ en franca inobservancia al Principio de Confianza Legitima y Seguridad Jurídica resulta violatoria del principio constitucional de la capacidad contributiva al pretenderse cobrar (…) una suma de dinero por concepto de Regalías la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 64.401.061,66).”

   Considera que “estos conceptos, representan montos exagerados e impagables para la Licenciataria, (…) violatorio del principio de la capacidad contributiva (…) garantizado por el artículo 316 de la Constitución, así como violatorio de las garantías establecidas en los artículos 112, 115 y 116 eiusdem.”

   Alega que “la afectación económica y patrimonial que causaría el pago de los conceptos determinados en la Resolución impugnada de acuerdo al artículo 41 de LPCCSBMT, se vería agravada en el futuro por dos circunstancias fundamentales: Primero, por la variación constante que tendría el valor de la unidad tributaria, (…) y Segundo por variación nominal de las unidades tributarias que establezca la Asamblea Nacional en las leyes de presupuesto.”

   Que “si bien es cierto que el derecho de propiedad esta sometido a las contribuciones que creare la Ley, ello no podría hacerse sino con acatamiento del principio constitucional de la justa distribución de las cargas publicas. (…) el sometimiento del derecho de propiedad al poder impositivo, no significa que los órganos del Poder Público titulares del mismo pueden apropiarse indebidamente de los bienes de los contribuyentes, mediante la aplicación de cargas tributarias exorbitantes e insoportables que desbordan la capacidad económica del contribuyente, con lo cual se vulnera indirectamente la garantía constitucional del derecho de propiedad.”

   Finalmente señala que se “cercena el principio de racionalidad de los intereses moratorios, al pretender la Comisión Nacional de Casinos exigir (…) un monto exorbitante, confundiendo sus fines indemnizatorios para los cuales han sido instituido en el ordenamiento jurídico con un propósito sancionatorio.”

   Denuncia la violación anticonstitucional a la irretroactividad de las sanciones por haber establecido multas calculadas sobre una Unidad Tributaria vigente y posterior al hecho que originó la sanción, así como del Principio de Razonabilidad de la sanción administrativa.

   Sostiene que “las sanciones pecuniarias se fundamentan en una conversión equivalente para el momento del ilícito fiscal, para luego establecer su valor en Bolívares al momento de dictarse la Resolución de autos.” sostiene que el ilícito tributario supuestamente ocurrió en diferentes periodos y los verificados durante el año 2009 cuanto el valor de la unidad tributaria se encontraba en otros montos.

   Que “a la luz del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, se está prohijando la aplicación de forma retroactiva de un acto normativo de efectos generales mediante el cual se fija el valor de la unidad tributaria anualmente (…) La aplicación de la unidad tributaria para el momento del pago, acarrea para el contribuyente la aplicación de una sanción mucho más desfavorable para éste.”

   En este sentido, solicita se desaplique por control difuso de la constitucionalidad, “la norma consagrada en los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001, luego por analogía se aplique preferentemente el artículo 548 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines del cálculo de las sanciones pecuniarias, las cuales deberán ser calculadas según la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se cometieron las respectivas infracciones.”

   Adicionalmente, afirma que el hecho que “(…) se le haya aplicado una sanción utilizando una Unidad Tributaria que no era la vigente para el momento de producirse el hipotético ilícito fiscal, aunado a la violación de los principios constitucionales de no retroactividad y razonabilidad de las sanciones antes delatados, también se incurre en la aplicación de una normativa emanada del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas (Resolución de fijación de Unidad Tributaria) que no es aplicable al caso de marras cuestión esta que genera el Vicio de Falso Supuesto de Derecho (…)”

2. - de la Administración recurrida

   La representante de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, sostiene en su escrito de informes con respecto a los vicios alegados por la representación de la recurrente lo siguiente:

   En relación a la denuncia sobre la violación de los principios de legalidad, no retroactividad, del derecho a la defensa y de seguridad jurídica, al haberse excedido de los límites impuestos por la autorización de fiscalización según P.A. Nº CNC/IN/2009-0015 de fecha 22 de mayo de 2009, la cual solo autorizaba la fiscalización para el período abril 2005, abril 2009, y no abril 2003 – abril 2009. Expone la administración que le otorgo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa en resguardo a la garantía constitucional establecida en el articulo 49 de la Constitución.

   Manifiesta que “la licenciataria no lleva los libros ordenados en el articulo 33 del Reglamento articulo 11 de la P.A. 2 y articulo 145 literal A del Código Orgánico Tributario de las obligaciones tributarias, (sic) faculta a la administración a la fiscalización con seis años de conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código Orgánico Tributario”.

   Denuncia la violación al Principio exhaustividad, seguridad jurídica y confianza legitima por cuanto la determinación fiscal en el acta de reparo se hizo sobre base presuntiva y la Resolución impugnada aduce haber determinado la acreencia fiscal sobre base cierta, alegando por esto el vicio del faso supuesto.

   En tal sentido, afirma que “la administración puede utilizar los dos sistemas y tiene facultad para modificar la determinación efectuada, (…) es evidente que la licenciataria no proporcionó los Estados Financieros Reexpresado para los periodos fiscales es por ello que se procedió a la determinación sobre base presuntiva”.

   Expone que la recurrente, objeta la improcedencia de los montos por concepto de Regalizas, pero no desvirtuó los hechos contenidos en el Acta de Reparo, ni mucho menos desvirtúo la existencia y cuantía de la obligación en el escrito de descargos (..) las recurrente no demostró que en materia de Regalías, las cantidades de maquinas traganíqueles especificadas en el Acta de Reparo, fueran distintas a las tomadas por la Administración como base del calculo de la obligación”.

   Desestima la argumentación con relación a la violación al principio de confianza legítima y seguridad jurídica, y el falso supuesto de hecho, considera que los hechos por los cuales la Comisión Nacional de Casinos sanciono a la empresa recurrente son ciertos y se encuentran acreditados en las actas del expediente administrativo.

   Denuncia la violación al Principio Constitucional de Capacidad Contributiva y del Principio de Racionalidad.

   Alega la administración que la licenciataria detenta elementos tanto cualitativos como cuantitativos del poder adquisitivo en razón de que la actividad económica a la que se dedica comporta signos externos de riqueza y como consecuencia de ello, le resulta aplicable la disposición contenida en el articulo 41 de la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

   Denuncia la violación a la irretroactividad de las sanciones por haber establecido multas calculadas sobre una Unidad Tributaria vigente y posterior al hecho que originó la sanción, así como del Principio de Razonabilidad de la sanción administrativa.

   Al respecto, sostiene que “el legislador, previó de manera taxativa cual es el valor de la Unidad Tributaria, aplicable en las infracciones expresadas en multas, señalando que será la Unidad Tributaria, aplicable en las infracciones expresadas en multas, señalando que será la Unidad Tributaria vigente en la República para el momento de su imposición.”

   En tal sentido, arguye que “en el caso concreto se observa que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 04 de octubre de 2010, dictó la Resolución N° CNC-D-RCS-004-2010 en contra de la sociedad mercantil GAMBLING 777 INVESTOR, C.A., en materia de los Tributos referente a las Contribuciones Especiales y Regalías previstos en los artículos 11 y 41 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, constatadas en la inspección realizada en fecha 14 de julio de 2009, en virtud de lo cual, determinó las respectivas sanciones aplicables calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa, es decir a razón de Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F 65,00), ello, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…).”

   Finalmente alega que “la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, emitió Planillas de Autoliquidación y pago de Regalías y Multas forma 45 por concepto de Convenio de pago concedido a solicitud de la licenciataria GAMBLING 777 INVESTOR, C.A., en el se acordó fraccionamiento por concepto de pago de las Regalizas exigidas por la Ley, el cual no eximia a la empresa del pago mensual de Regalías y Contribuciones especiales exigidos y debidos”.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   En el lapso probatorio la contribuyente no promovió prueba alguna, no obstante se observa que con el escrito recursivo consigno el poder que acredita su representación y el Acto recurrido con sus anexos, visto que se trata de documentos públicos este Tribunal les otorga valor probatorio.

   La representación de la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles consignó su respectivo escrito de pruebas.

   Quien decide observa, que del escrito de pruebas consignado por el apoderado de la administración tributaria se constata que promovió el MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS, e indicó “…promuevo, reproduzco y hago valer en toda y cada una de sus partes el merito probatorio que se desprende de los autos que conforman el presente expediente…”, al respecto esta Juzgadora precisa indicar el criterio pacifico y reiterado del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa en sentencias como Nros. 02595, 2564 y 00695 de fechas 5 de mayo de 2005, 15 de noviembre de 2006 y 14 de julio de 2010, casos: Sucesión J.B.L., Industria Azucarera S.C., C.A., y Chang Shum Wing Chee, respectivamente, y por cuanto el mérito favorable de autos no constituye un medio probatorio, dado que el mismo no es una prueba procesal específica, teniendo el Juez en su actividad sentenciadora, la obligación de examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos en autos, analizando, apreciando y valorando de oficio el merito que favorezca a las partes. Así se decide.

   Por otro lado, del escrito de pruebas se verifica la consignación de pruebas documentales y examinadas como han sido las actas procesales, se observa que fue remitido por la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles en dicho capitulo copia certificada del expediente administrativo de la contribuyente, en este sentido, procede esta Juzgadora a valorar dicha prueba, lo cual realiza en los siguientes términos: Este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual los instrumentos contentivos del Expediente Administrativo pertenecen a la categoría de “documentos administrativos”, considerados como una tercera categoría documental, intermedia entre los instrumentos públicos y los privados, cuyo contenido se considera fidedigno salvo prueba en contrario, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. Así se declara.

   V

   MOTIVACION PARA DECIDIR

   Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Violación de los principios constitucionales de legalidad, a la defensa y seguridad jurídica; ii) Violación de los principios de exhaustividad, seguridad jurídica y confianza legítima, así como vicio de falso supuesto; iii) Violación del principio de capacidad contributiva y el principio de racionalidad y iv) Violación al principio de irretroactividad de las sanciones y de la desaplicación del Parágrafo Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   i) Violación de los principios constitucionales de legalidad, a la defensa y seguridad jurídica.

   Alega la Recurrente que la Administración Tributaria excedió los límites impuestos en la P.A. N° CNC/IN/2009-015 de fecha 19 de mayo de 2009, la cual autorizaba la fiscalización para el período la cual solo autorizaba la fiscalización para el período abril 2005, abril 2009, y no abril 2003 – abril 2009, extralimitándose en forma retroactiva lo cual genera indefensión a la recurrente, ya que no pudo presentar descargos sobre esos períodos.

   Expone la administración que la Comisión Nacional de Casinos Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles le otorgo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa en resguardo a la garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución, que la licenciataria no lleva los libros ordenados en el articulo 33 del Reglamento, que dicho incumplimiento de las obligaciones tributarias faculta a la Administración Tributaria a la fiscalización por seis (6) años de conformidad con el artículo 56 del Código Orgánico Tributario.

   Para decidir este Tribunal considera oportuno revisar los requisitos que debe contener toda p.a., de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario:

   Artículo 178 - Toda fiscalización e excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en todo caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

   La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de sus actuación

   .

   Observa el Tribunal que consta al los folios 179 y 180 de la Pieza Nº 2 P.A.N.. CNC/IN/2009/015 del 19-05-2009, mediante la cual autorizó a los funcionarios que allí se indican para dejar constancia de los hechos fiscalizados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de deberes formales correspondiente a los ejercicios fiscales entre el mes de abril 2005 al mes de abril 2009. Asimismo, señala que en caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109 numeral 1, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con el artículo 56 del Código Orgánico Tributario.

   Consta a los folios 33 al 36 de la Pieza Nº 2, Acta de Reparo No. CNC/IN/2009-002 del 03-08-2009, mediante la cual señala que la P.A.N.. CNC/IN/2009/015 del 19-05-2009 autorizó a los funcionarios que allí se indican para dejar constancia de los hechos fiscalizados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de deberes formales correspondiente a los ejercicios fiscales entre el mes de abril 2005 al mes de abril 2009. Asimismo deja constancia que no obstante, debido al incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con el artículo 56 del Código Orgánico Tributario, haciendo la observación que la licenciataria inicio sus operaciones en el mes de junio de 2003, por lo que el periodo a revisar será el comprendido entre el mes de junio 2003 al mes de abril 2009

   Es de observar que la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CNC-D-RCS-004/10 de fecha 4 de octubre de 2010, (folio 08 Pieza 2) convalidó la actuación de los funcionarios actuantes en relación al período fiscalizado, al confirmar:

   Se hace uso de la facultad de convalidación, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 236 del código Orgánico Tributario en concordancia del articulo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ratificando la facultad de los funcionarios actuantes en fiscalizar el periodo que va desde el primero (1º) de junio del año 2003 hasta el treinta (30) de abril del año 2009

   Ahora bien, en el presente caso quien sentencia observa de los autos que, tanto la P.A. Nº CNC/IN/2009/015 del 19-05-2009 el Acta de Reparo No. CNC/IN/2009-002 del 03-08-2009, como Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. CNC-D-RCS-004/10 de fecha 4 de octubre de 2010, fueron debidamente notificadas a la contribuyente; que en las mismas se le informó a la licenciataria los medios que procedían contra ellas; que la contribuyente presentó escrito de descargos en contra de la mencionada acta de reparo (folio 146 al 153 de la pieza Nº1); que como respuesta de tales alegatos fue emitida la resolución impugnada y, finalmente, que contra esta última la empresa presentó en fecha 24 de noviembre de 2010, recurso contencioso tributario ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Visto lo anterior, juzga esta Sentenciadora que si bien resulta cierto que el presente caso se inició con una P.A. mediante la cual autorizó a los funcionarios que allí se indican para dejar constancia de los hechos fiscalizados y determinados durante la fiscalización practicada por concepto de la contribución especial, regalías y del cumplimiento de deberes formales correspondiente a los ejercicios fiscales entre abril 2005 al mes de abril 2009, y que en caso de incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con el artículo 56 del Código Orgánico Tributario; también se toma en cuenta que el Acta de Reparo señaló que debido al incumplimiento de los deberes formales previstos en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario y de incurrir en los ilícitos materiales establecidos en el artículo 109, el período a fiscalizar comprenderá 6 años, de conformidad con el artículo 56 del Código Orgánico Tributario, es decir, desde el mes de junio 2003, fecha en que la licenciataria inicio sus operaciones, hasta abril 2009; del mismo modo se observa que la Administración hace uso de la facultad de convalidación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 81 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ratificando la facultad de los funcionarios actuantes de fiscalizar, el período que va desde el mes de junio 2003 hasta abril 2009, con lo cual se declara subsanado cualquier defecto en materia de competencia. En consecuencia es imperativo para esta Sentenciadora que, visto lo antes expuesto, es improcedente la denuncia de la recurrente acerca de la violación de los Principios de Legalidad, Derecho a la Defensa y Seguridad Jurídica. Así se establece.

   ii) Violación de los principios de exhaustividad, seguridad jurídica, confianza legítima y falso supuesto de hecho..

   Alega la recurrente que la determinación fiscal en el Acta de Reparo se hizo sobre base presuntiva y la Resolución impugnada aduce haber realizado la determinación sobre base cierta.

   La apoderada de la recurrida considera que la Administración puede utilizar los dos sistemas y tiene facultad para modificar la determinación efectuada, alega que la licenciataria no proporcionó los Estados Financieros Reexpresado para los periodos fiscales es por ello que se procedió a la determinación sobre base presuntiva.

   Para decidir se observa que, en el caso bajo análisis, consta en el expediente administrativo traído a los autos que, en el procedimiento seguido por la Administración a la empresa GAMBLING 777 INVESTOR, C.A se produjo una actividad investigativa fiscal en la cual se cumplieron con las disposiciones del Código Orgánico Tributario de 2001. En efecto, se inició con una p.a., se ejecutaron actuaciones de averiguación y control mediante la inspección y requerimiento de información fiscal; se levantó el Acta Fiscal y se dictó una Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo que fue notificada oportunamente, contra la cual la licenciataria ejerció el recurso contencioso tributario.

   Igualmente se desprende de la Resolución impugnada que “la Licenciataria no proporcionó los Estados Financieros reexpresados para los ejercicios fiscales correspondientes a los periodos fiscalizaos, requerida mediante la constancia de visita N° CNC/IN2009-015-02, realizada el 27 de mayo del 2009, es por ello que se procedió sobre base presuntiva ya que la Licenciataria no proporcionó la totalidad de la información requerida a lo largo del procedimiento, y se procedió a determinar las Contribuciones Especiales con el cúmulo de elementos de convicción que cursaban en el expediente”. (Folio 29 Pieza Nº1).

   Ahora bien, el Parágrafo Único del artículo 132 del Código Orgánico Tributario establece:

   “Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva, subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

   La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido.

   Se desprende del articulo indicado que la determinación sobre base presunta no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al ser requerido dentro del plazo que al efecto fije la respectiva administración. Así, cuando la Administración Tributaria, tuviera que determinar de oficio la existencia y cuantía de una obligación tributaria podía proceder a ello bien sobre base cierta o sobre base presunta.

   Visto lo anterior, esta Juzgadora considera que en el caso de autos, en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo impugnada, se menciona que la recurrente incumplió en suministrar la documentación requerida; así mismo indica que las regalías fueron calculadas de acuerdo a lo establecido en el Articulo 41 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, es decir con un calculo de diez (10) Unidades Tributarias por la explotación de cada maquina traganíquel calculada mes a mes, indicándose que las regalías fueron determinadas sobre base cierta y las contribuciones sobre base presuntiva. En consecuencia es improcedente la denuncia formulada sobre la Violación de los principios de exhaustividad, seguridad jurídica, confianza legítima y falso supuesto y así se declara.

   iii) Violación del principio de capacidad contributiva y el principio de racionalidad.

   Alega la licenciataria que al pretenderse cobrar la cantidad de SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL SESENTA Y UN BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 64.401.061,66), por concepto de Regalías resulta violatoria del principio constitucional de la capacidad contributiva. Considera que estos conceptos, representan montos exagerados e impagables.

   La administración considera que la licenciataria detenta elementos tanto cualitativos como cuantitativos del poder adquisitivo en razón de que la actividad económica a la que se dedica comporta signos externos de riqueza y como consecuencia de ello, le resulta aplicable la disposición contenida en el articulo 41 de la Ley para el Control de los Casinos Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles.

   Para decidir, este Tribunal considera importante hacer referencia a lo dispuesto por nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional y en Sala Político Administrativa, acerca del contenido y alcance del Principio de Capacidad Contributiva.

   En cuanto al principio de capacidad económica contributiva la Sala Constitucional en la citada sentencia Nº 1397 del 21 de noviembre de 2000, señaló que la misma ha de entenderse: “(...) como la actitud para soportar las cargas tributarias en la medida económica y real de cada contribuyente individualmente considerado en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo (...)”.

   En tal sentido, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito, de un lado como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público; de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria.

   Por lo tanto, con base a lo expuesto anteriormente, la capacidad del contribuyente para soportar las cargas fiscales impuesta por el Estado en ejercicio de su poder de imposición, es una sola, única e indivisible que debe ser respetada por cada esfera de imposición, es decir, por el poder público nacional, estadal o municipal.

   (Sala Constitucional, sentencia de fecha 06 de diciembre de 2005).

   Sentencia número 1070 Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09 de julio de 2003.

   …para el establecimiento de la capacidad contributiva de un contribuyente, son necesarios múltiples elementos que no sólo estarían restringidos a los que conforman su carga impositiva con relación al impuesto sobre la renta, sino que sería necesario una revisión minuciosa e integral de toda la relación jurídico impositiva que el administrado mantiene con el Fisco Nacional, pues sólo así podría establecerse con certeza la medida de su capacidad para soportar cargas fiscales. Asimismo, sería necesario conocer la totalidad de los balances, declaraciones y otros elementos capaces de reflejar la actividad financiera e impositiva del contribuyente en los diferentes períodos fiscalizados.

   Por su parte, la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 316 el Principio de Capacidad Contributiva, lo siguiente:

   Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas publicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población; para ello se sustentará en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

   .

   De la jurisprudencia citada y de la normativa constitucional invocada, se deduce que el Principio de Capacidad Contributiva, alude, por una parte, a la aptitud para concurrir con los gastos públicos y, por otra, a la capacidad económica de los contribuyentes como medida concreta de distribución de las cargas tributarias. Así, esta capacidad comporta una doble condición que se traduce como causa del deber de contribuir, visto que todo tributo debe obedecer a una determinada capacidad contributiva y como un límite al deber de sostenimiento de las cargas públicas en aras de justicia y razonabilidad en la imposición. Ahora bien, de las actuaciones que cursan en autos no encuentra el Tribunal que la recurrente hubiera demostrado la violación del Principio de la Capacidad Contributiva, de racionalidad, L.E. y Confiscación, siendo que la Representación de la Contribuyente no consignó, pruebas suficientes para que se pudiese establecer su incapacidad para soportar las cargas fiscales. En consecuencia es imperativo para esta Sentenciadora declarar improcedentes la denuncia de violación del Principio de Capacidad Contributiva, de racionalidad, L.E. y Confiscación,. Así se decide

   iv) Violación al principio de la irretroactividad de las sanciones y de la desaplicación del Parágrafo Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario.

   Alega la recurrente que la administración incurrió en la violación al principio de irretroactividad de las sanciones por haber establecido multas calculadas sobre una Unidad Tributaria vigente para el momento del ilícito fiscal para luego establecer el valor de la Unidad Tributaria al momento de dictarse la resolución impugnada.

   La Administración alega que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, determinó las respectivas sanciones aplicables calculadas al valor vigente para el momento de la imposición de la multa, a razón de Sesenta y Cinco Bolívares Fuertes (Bs. F 65,00), ello, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

   Sobre este particular es importante señalar, que la Sala Político Administrativa ha destacado que el principio de irretroactividad de la ley “…está referido a la prohibición de aplicar una normativa nueva a situaciones de hecho nacidas con anterioridad a su vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma sólo como defensa o garantía de la libertad del ciudadano. Esta concepción permite conectar el aludido principio con otros de similar jerarquía, como el de la seguridad jurídica, entendida como la confianza y predictibilidad que los administrados pueden tener en la observancia y respeto de las situaciones derivadas de la aplicación del Ordenamiento Jurídico vigente; de modo tal que la previsión del principio de irretroactividad de la ley se traduce, al final, en la interdicción de la arbitrariedad en que pudieran incurrir los entes u órganos encargados de la aplicación de aquella”. (Sentencia N° 00276 de fecha 23 de marzo de 2004).

   En el presente caso, se está cuestionando la aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en el que se establece la multa, lo cual se trata de un supuesto bien diferenciado de lo que señala el criterio anteriormente citado y el cual comparte este Órgano Jurisdiccional, pues la sanción prevista por el legislador en el Código Orgánico Tributario de 2001, está establecido para sancionar las conductas ilícitas posteriores a su entrada en vigencia, tal como sucede en el caso de autos cuyos ilícitos se verificaron en diferentes períodos impositivos del 01-06-2003 hasta el 30-04-2009, por lo que el principio de irretroactividad no se ve afectado.

   Ahora bien, hecha la aclaratoria anterior, pasa este Tribunal a revisar sobre el valor de la unidad tributaria que debe tomarse en cuenta para el cálculo de la sanción de la multa impuesta; y en este sentido se observa de autos que la administración tomo en cuenta para efectos del cálculo de las multas impuestas el valor de la unidad tributaria que se encontraba vigente para el momento en que se cometieron los ilícitos tributarios, y al momento de la emisión de la Resolución impugnada realiza el calculo tomando en cuente el valor de la Unidad Tributaria para la fecha de su emisión. (Folio 58 pieza Nº1)

   En este orden, el Tribunal considera pertinente transcribir el contenido del Parágrafo Primero y Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 33.305 de fecha 17 de octubre de 2001 del cual se desprende:

   Artículo 94 Las sanciones aplicables son:

   (…)

   Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

   Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago. (…)

   Se observa de la citada norma, que el legislador del 2001 previó de manera taxativa el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

   Del mismo modo la Sala Político Administrativa de nuestro M.T.d.J., en un análisis al Parágrafo Segundo del Articulo 94 del Código Orgánico Tributario ha determinado en sentencia No 01426 de fecha, 12-11-2008, caso: Walt D.C., lo siguiente: “…No obstante, resulta oportuno acotar, que distinto es el caso cuando el contribuyente paga de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido, cuya sanción de multa debe ser calculada a la unidad tributaria vigente para el momento en que realizó el pago de la obligación principal, pues la tardanza que pueda ocurrir por parte del organismo recaudador en la emisión de las planillas de liquidación respectiva no debe ser imputada al contribuyente, por cuanto dicha actuación sería contraria a la intención del legislador, habida cuenta que el pago a que hace referencia el legislador debe ser considerado como el momento del pago de la obligación tributaria principal, cuya falta de cumplimiento genera el hecho sancionador…”,

   De la cita antes expuesta se desprende que las multas impuestas en términos porcentuales conforme al Código Orgánico Tributario de 2001, deben convertirse al equivalente en unidades tributarias a la fecha de la comisión de la irregularidad y serán pagadas de acuerdo al valor de la unidad tributaria vigente para la fecha en la cual se efectúe su pago; en tal sentido, a los efectos del cálculo de la sanción de multa impuesta a la recurrente, debe tomarse en consideración el valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento en que se realice el pago de la obligación, tal como lo restableció la administración en la Resolución impugnada, y no el valor vigente para la fecha del comisión del ilícito tributario, como erradamente lo solicita la licenciataria. En consecuencia, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el Parágrafo Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de irretroactividad de la Ley, por tanto, se confirma las multas impuestas por la Comisión Nacional de Casinos, por las cantidades de: i.- multa por concepto de diferencias en las Contribuciones Especiales, la cantidad total de: DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NUEVE BOLÍVARES CON SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 267.009,62), ii.- multa por concepto de Regalías la cantidad total de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 32.536.358,81), sin perjuicio del recálculo en virtud del nuevo valor de la unidad tributaria, si la contribuyente no hubiese realizado el pago, y se declara improcedente el alegato de la recurrente en cuanto a la desaplicación del Parágrafo Primero y Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario; siendo igualmente improcedente la denuncia con respecto a la violación del principio de irretroactividad Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por GAMBLING 777 INVESTOR, C.A., con denominación comercial BINGO F.S.M., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito y Estado Miranda en fecha 28/07/2000 bajo el Nº 13, Tomo 103-A-Pro, inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el No J-30730014-0, por intermedio de su apoderado judicial Abogado C.L.A.S., titular de la cédulas de identidad Nos. 16.671.737, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo en Nº 138.496; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nº CNC-D-RSC-004-2010 de fecha 04-10-2010 emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En consecuencia: