Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 9 de Julio de 2009

Reconocimiento Post- Mortem

Fiscal Tercera del Ministerio Público: Abg. M.C.M. y O.C.D.P., Principal y Auxiliar respectivamente.

Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto (Art. 447 Ordinal 5° C.O.P.P.)

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas M.C.M.F. y O.C.D.P., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público, Principal y Auxiliar respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, en fecha 03 de Junio de 2009, mediante la cual niega la solicitud presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sustentada en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, que se denomina Reconocimiento Post–Mortem.

En el presente asunto no existen sujetos procesales a quien emplazar, no habiendo en consecuencia boleta de emplazamiento.

Recibidas las actuaciones, en esta Corte de Apelaciones, se les dio entrada en fecha 17-06-2009, quedando anotadas bajo el número EPO1-R-2009-000071; y se designó Ponente a la DRA. M.V.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Por auto de fecha 22-06-2009 se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez días hábiles siguientes, lo cual se hace bajo los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Las Abogadas M.C.M.F. y O.C.D.P., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público, Principal y Auxiliar respectivamente, interponen el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 Ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

Comienzan las apelantes exponiendo, que la decisión apelada causó un gravamen irreparable para el Ministerio Público, por las consideraciones siguientes: Esta representación fiscal solicitó en fecha 01-06-2009 al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de guardia, fijara día y hora para la práctica de un reconocimiento Post- Mortem fundamentado en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a licitud y libertad de prueba, en tal sentido tenemos que probar, es decir, producir un estado de certidumbre en la mente de una o varias personas, respecto de la existencia o inexistencia de un hecho, o la verdad o falsedad de una proposición, probar es evidenciar algo, lograr que nuestra mente lo perciba con la misma claridad con que los ojos ven las cosas materiales. El principio de legalidad de la prueba es un requisito intrínseco de la actividad probatoria, y solo son admisibles como medios de prueba aquellos cuya obtención se ha producido conforme a las reglas de la legislación procesal, no pudiéndose olvidar que el proceso penal representa fundamentalmente la actuación legal del estado contra determinados ciudadanos (sospechosos, indiciados, imputados o acusados). Por lo que el principio de legalidad de la prueba abarca dos aspectos fundamentales como son: el cumplimiento de las formalidades establecidas en el código o las leyes para la obtención de la evidencia y en segundo término el principio de licitud de la prueba exige que la prueba no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica que enerve la voluntad de las personas, en ese orden de ideas en cuanto a la libertad de la prueba se consagran los principios de libertad, idoneidad y utilidad de la prueba, en virtud que el Código Orgánico Procesal Penal, permite a todas las partes probar todo cuanto se quiera en relación con los hechos justiciables y sus consecuencias deducidas en el proceso y hacerlo además por cualquier medio lícito susceptible de valoración por el sentido común. Considera la apelante que el Código Orgánico Procesal Penal no puede interpretarse desligado de un contexto general y que los únicos reconocimientos en él previsto son los referidos al reconocimiento de imputados, reconocimiento de objetos, los sensoriales y que fuera de ellos no hay otros, en virtud que por reconocimiento se entiende un examen directo con fines probatorios que realizan los funcionarios de investigación o los que realizan los jueces llamados reconocimientos judiciales para efectuar cualquier apreciación directa que sea necesaria que el juez haga constar. En el caso en concreto según se desprende del acta de investigación de fecha 30-05-2009, a través de la cual dejaron constancia de la comparecencia del funcionario J.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, el cual encontrándose en labores de servicio en las instalaciones de ese despacho, recibió llamada telefónica por parte del Funcionario Á.H. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Barinas, manifestando que fue informado por los funcionarios de la Policía del Estado Barinas, que el funcionario M.C. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Sabaneta, fue objeto de robo de su arma de reglamento y fue herido por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego siendo trasladado a la Clínica El Pilar. Seguidamente sostuvieron entrevista con el ciudadano M.G.B.G., quien manifestó que se encontraba en el Parque Metropolitano en Barinitas, disfrutando de las ferias en compañía del funcionario herido, siendo aproximadamente las 6:00 horas de la mañana cuando llegaron dos sujetos desconocidos a bordo de una moto, los cuales sometieron con arma de fuego al funcionario despojándolo de su arma de reglamento efectuando varios disparos logrando herir al funcionario M.C., de la entrevista realizada a este testigo se desprende que se encontraban involucrados dos ciudadanos uno fue abatido al enfrentarse con funcionarios Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Barinas, quedando un sujeto aún por identificar involucrado en el hecho el cual podría ser sujeto a un proceso siendo individualizado y posteriormente imputado si realmente la representación del Ministerio Público, lograra demostrar con suficientes elementos de convicción que ese sujeto se encontraba con el hoy occiso al momento de cometer el robo contra el funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas adscrito a la Delegación Sabaneta, elementos de convicción destruidos por la ciudadana Juez al negar el reconocimiento de objeto, inspecciones, experticias, pruebas estas que se efectúan bajo la dirección del Ministerio Público encargado de la investigación. El reconocimiento Post-Mortem, fue solicitado con la urgencia que ameritaba el caso por considerarse un acto definitivo e irreproducible, por tratarse de un cadáver, que como todos sabemos, al estar expuesto a diferentes condiciones ambientales va sufriendo diversas fases o transformaciones que hacen imposible su identificación directa, por parte de los ciudadanos que fueron testigos presenciales del hecho, debiendo en ese momento la ciudadana Juez, a criterio de esa representación fiscal practicar el reconocimiento, para que adquiera el carácter de acto definitivo (prueba), y que existiendo aún una persona involucrada en el hecho, la cual al ser individualizada y posteriormente imputada no pueda alegar vicios de nulidad indicando que carece de valor la precipitada prueba.

Agregan las recurrentes, causa asombro, que la ciudadana Juez, limite al Ministerio Público de las diligencias que deba practicar para la comprobación del hecho y que ante la posibilidad de practicar el reconocimiento post mortem, solicitado por esa representación del Ministerio Público, consulte a la Defensoría Pública si acudirá al acto, quedando a potestad de la Coordinación de la Defensa determinar si se acuerda o no la solicitud efectuada por la Fiscalía, por lo que no tiene claro, esta representación del Ministerio Público en que forma el Tribunal requirió de la Defensoría Pública de Guardia su presencia ante la eventual realización de la diligencia solicitada, pero menos aún entienden a que circular se refiere la Coordinadora Regional de la Unidad de Defensa Pública, donde indican la prohibición de asistir a este tipo de actos, pues la misma es incierta y no tiene fecha, y la forma en que alega que tal prohibición obedece a que no tienen derecho que representar si se trata de un imputado fallecido, indicando además que en este caso, cesa el ejercicio del derecho a la defensa, entonces se preguntan ¿En que momento el Ministerio Público imputó al hoy occiso?, para que la Coordinadora Regional de Defensa Pública se refiera a un imputado fallecido, indicando además que en este caso, cesa el ejercicio del derecho a la defensa, se preguntan ¿En qué momento el Ministerio Público imputó al hoy occiso? para que la Coordinadora Regional de Defensa Pública se refiera a un imputado fallecido, si por el contrario nos encontramos en plena fase de investigación y lo que pretende el Ministerio Público, es la comprobación del hecho, pues de ese reconocimiento puede que el hoy occiso no sea reconocido como el sujeto que ejecutó el robo, debiendo el Tribunal ante la eventual realización de la diligencia tal y como lo señaló en su decisión librar boleta de notificación, a los efectos que el Defensor que se encuentre de guardia acuda o no al acto fijado por el Tribunal, a quien le corresponderá presentar sus excusas por la no comparecencia al acto y el Tribunal decidir en relación a su conducta contumaz.

Continúan infiriendo que, esa representación fiscal consideró encomendar a la ciudadana Juez la dirección de la prueba en virtud que por su naturaleza y características son considerados para el Ministerio Público, actos definitivos e irreproducibles, no debiendo el Tribunal indicar a esa Fiscalía cuales son las diligencias que se deban practicar o cuales no, pues entre las atribuciones y deberes de estas Fiscales se encuentra ordenar y dirigir las investigaciones penales, por lo que estaría demás que el Tribunal indique cuales son las diligencias que debe practicar la representación fiscal. Finalmente acotan que si tal competencia no les esta dada al Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control en que lugar queda el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Plantean como consecuencias jurídicas de la decisión, que la juzgadora al dictar su decisión a través de la cual niega, la solicitud presentada esa Fiscalía, ha ocasionado un gravamen irreparable a la justicia, en virtud que la ciudadana juez al adoptar su decisión destruyó elementos de convicción, a través de los cuales la representación del Ministerio Público requería hacer constar la comprobación de un hecho, mediante el señalamiento de unos ciudadanos quienes podían haber indicado que efectivamente ese occiso pudiese ser el coautor o no en la ejecución de un hecho punible en perjuicio del hoy occiso M.C., en la cual la finalidad de la prueba era determinar o no la posible coparticipación del sujeto en los hechos que se investigan, la ciudadana juez obstaculizó al Ministerio Público el proceso de investigación apartándose de lo preceptuado en el artículo 13 de la norma adjetiva penal.

En el Petitorio, solicitan se declare son lugar el recurso de apelación y se anule la decisión de fecha 04 de Junio de 2009, por cuanto la misma ha ocasionado un gravamen irreparable a la Justicia y al Estado Venezolano.

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a decidir en los términos siguientes:

Expresa el auto recurrido entre otras cosas lo siguiente:

…Observa el tribunal que de la solicitud fiscal planteada y actuaciones anexas, no se evidencia que exista algún imputado o proceso en sede jurisdiccional en curso, que permita de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, reunir las exigencias de esta norma procesal para realizar una prueba anticipada, que es lo que, pareciera plantearse en la solicitud formulada por la Representación Fiscal. En este sentido, requiere la norma citada, que existan las partes en un proceso penal en curso, vale decir, el imputado, el defensor, la victima y una persona que actúe como reconocedora y fundamentalmente una persona a ser reconocida, lo cual, no es posible en el caso planteado, por cuanto lo que se pretende reconocer es un cadáver, es decir un cuerpo inerte, al no tener vida.

En este sentido, el Tribunal logra inferir del planteamiento de la representación fiscal, que se trata de reconocer por parte de los ciudadanos M.G.B.G., titular de la cédula de identidad n° V-15.967.606, Alas S.A.J., titular de la cédula de identidad n° V-16.383.288 y G.C.W.E., titular de la cédula de identidad n° V-15.672, el cadáver del hoy fallecido R.J.M.P..

En estos mismos términos, este Tribunal de Control requirió de la Defensa Pública de guardia, su presencia ante la eventual realización de la diligencia solicitada, siendo informado por la Coordinadora Regional Abg. A.R., que tienen prohibición de asistir a este tipo de acto, esgrimiendo una circular emanada de la Coordinación Nacional de la Defensoría Pública, que establece, que tal prohibición obedece a que no tienen derecho que representar si se trata de un imputado fallecido, en este caso, cesa el ejercicio del derecho a la defensa, si se trata de que el fallecido sea victima, sus derechos los representa la Fiscalía del Ministerio Público, en consecuencia la Defensa Pública, no tiene ningún derecho que representar en una acto conocido como Reconocimiento Post-Mortem, más aún, se trata de un acto de investigación que solo concierne a la Fiscalía del Ministerio Público, órgano facultado para dirigir y ordenar los actos de investigación para hacer constar los elementos que sirvan para demostrar la comisión del hecho y que puedan influir en su calificación y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración.

En este sentido, el tribunal estima que la diligencia propuesta encuadra dentro de lo que denomina nuestro legislador procesal RECONOCIMIENTO DE OBJETO, previsto y sancionado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encuentra incurso dentro del Capítulo II referido a los Requisitos de la Actividad Probatoria, que como sabemos, corresponde al Ministerio Público como titular de la acción penal y director de la investigación penal conforme a lo dispuesto en el artículo 285 numeral 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 11,24 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal.

Resulta pertinente señalar, que este Tribunal, ejerciendo el Control judicial previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, estima, que esta norma, además de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución y demás leyes, le corresponde, llevar a cabo pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, por lo que, de la solicitud planteada se colige, que de realizarse tal acto con la sola presencia del Fiscal del Ministerio Público, estaría viciado de nulidad absoluta al no existir las partes necesarias tal como lo establece el artículo 190, 191, y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son normas inviolables, lo cual obviamente, este tribunal debe respetar y hacer cumplir…

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir el presente recurso de apelación, ejercido en contra de la decisión del Tribunal Segundo de Control, en fecha 03 de Junio de 2009, mediante la cual niega la solicitud de Reconocimiento Post–Mortem presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, sustentada en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando las apelantes que esta decisión causa un gravamen irreparable a la justicia, en virtud que la ciudadana juez al adoptar su decisión destruyó elementos de convicción, a través de los cuales la representación del Ministerio Público requería hacer constar la comprobación de un hecho, y solicitan se declare con lugar el presente recurso, y se anule la decisión recurrida.

Ahora bien, en el presente caso el a quo, consideró que de la solicitud fiscal planteada y actuaciones anexas, no se evidencia que exista algún imputado o proceso en sede jurisdiccional en curso, que permita de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, reunir las exigencias de esta norma procesal para realizar una prueba anticipada, que es lo que, pareciera plantearse en la solicitud formulada por la representación fiscal. En este sentido, el Tribunal logra inferir del planteamiento de la representación fiscal, que se trata de reconocer por parte de los ciudadanos M.G.B.G., Alas S.A.J., y G.C.W.E., el cadáver del hoy fallecido R.J.M.P.; estimando el Tribunal que la diligencia propuesta encuadra dentro de lo que denomina nuestro legislador procesal reconocimiento de objeto, previsto y sancionado en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala para decidir previamente observa, el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual faculta al Ministerio Público, una vez que ha tenido conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, para que practique las diligencias o actos de investigación tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración. En armonía con la norma anterior, el artículo 300 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, ordena al Ministerio Público para que una vez que ha tenido conocimiento de la perpetración del hecho punible, sin pérdida de tiempo, dé inicio a la investigación y disponga que se practiquen las diligencias a las cuales hace referencia el artículo 283 ejusdem.

Por su parte, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que en armonía con las anteriores, son el fundamento de la diligencia o acto de investigación denominado “Reconocimiento del Imputado”, el cual se practica en RUEDA DE PERSONAS Ó DE INDIVIDUOS, de aspecto exterior semejante. Dispone el artículo 230, que, cuando el Ministerio Público estime necesario el reconocimiento del imputado, pedirá al Juez, la práctica de esta diligencia. En tal caso se solicitará previamente al testigo que haya de efectuarlo, la descripción del imputado y de sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente lo conoce o lo ha visto anteriormente, cuidando que no reciba indicación alguna que le permita deducir cuál es la persona a reconocer. En este orden de ideas, el artículo 231 del texto adjetivo penal, establece la forma en la cual ha de efectuarse la diligencia del reconocimiento, y en tal sentido dispone que ésta se practica “poniendo la persona que debe ser reconocida a la vista de quien haya de verificarlo, acompañada de por los menos otras tres personas de aspecto exterior semejante”. Por su parte el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que para las diligencias de reconocimiento regirán, correspondientemente, las reglas del testimonio y las de la declaración del imputado y dispone que el reconocimiento procederá aún sin el consentimiento de éste.

Observa la Alzada, que se desprende de las normas citadas, que el reconocimiento del imputado es una diligencia que se practica sobre seres humanos vivos, vale decir, se practica sobre personas, con quienes se hace una rueda y colocando a los seres vivos que aparezcan como imputados, en conjunto con otros seres vivos de aspecto exterior semejante. El solo hecho de que en los artículos antes mencionados, se haga referencia al término “persona” o “individuo”, indica que necesariamente puedan ser imputables, de tal forma que, un cadáver como en el presente caso, es inimputable a la luz del Derecho Penal, por ende, es inviable la práctica de un reconocimiento en de cadáver toda vez que la diligencia está dirigida a personas vivas e imputables o imputados. De tal forma, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece que los elementos de prueba o dato objetivo, deben incorporarse legalmente al proceso, y en este sentido la legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. Su posible ilegalidad podrá obedecer a dos motivos: su irregular obtención o su irregular incorporación al proceso.

En este orden de ideas, es cierto que el norte del proceso penal es la búsqueda de la verdad, como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pero igualmente debemos tomar en cuenta que el establecimiento de esa verdad deberá hacerse por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión.

En conclusión, el reconocimiento o prueba anticipada como lo interpretó el Tribunal recurrido, solicitado el Ministerio Público no puede practicarse sino sobre seres humanos vivos, lo cual se extrae claramente del contenido de los artículos 230 , 231 y 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y debe reflejarse sin necesidad de entrar de manera profunda en otras consideraciones que nos llevan a la misma solución como por ejemplo: ¿Cómo se aplicarían las normas de la declaración del imputado a un cadáver?, El acto de reconocimiento es nulo si no se encuentra presente el defensor del imputado, ¿Cómo se le nombra defensor a un cadáver inimputable?, La rueda de reconocimiento se hará con por lo menos tres personas de aspecto semejante. Los cadáveres no son personas, y este caso se trata de uno, por lo cual, resulta morboso pensar en conseguir a tres cadáveres de la misma apariencia y características del fallecido a los fines de que tenga lugar el reconocimiento. ¿Como otorga o niega su consentimiento un cadáver?. Para concluir, este Tribunal Superior, destaca que además de las razones por las cuales se ha señalado que la práctica del reconocimiento en rueda de personas solo puede hacerse en seres humanos vivos, y aún cuando resulte un tanto fuerte establecerlo así, debemos agregar que legalmente los cadáveres son considerados “cosas” y en tal sentido no tiene lugar la realización de la rueda de individuos o personas.

No obstante lo anterior, este Sala, estima pertinente señalar al Ministerio Público que a los fines del esclarecimiento de los hechos, y la búsqueda de la verdad, aún siendo una causa de extinción de la acción penal la muerte del imputado, estamos ante una modalidad subsidiaria del reconocimiento, cuando la persona reconocedora no pueda hacerlo mediante la observación directa del individuo al hallarse éste muerto, sino que lo identifica por medio de su fotografía. En razón de lo anterior, este procedimiento a los fines de la individualización de los autores o partícipes de un hecho punible, puede perfectamente realizarse por intermedio del acta de levantamiento del cadáver, utilizando para ello, no solo el sistema descriptivo escrito de las características del cadáver, sino también el uso de la fotografía, al no poder ser sometido el cadáver a un reconocimiento pero si, a la identificación por parte de los testigos o víctimas, quienes por intermedio de una ampliación de sus declaraciones, podrían ser indagadas sobre la identificación del cadáver, a través de las fotografías, lo cual permitiría a ese órgano Fiscal, verificar si el individuo hoy fallecido participó (a juicio de los testigos) o no en los hechos que ocasionaron la muerte del ciudadano M.C., en consecuencia, se confirma el auto recurrido de fecha 03-06-2009. Así se decide.

D I S P O S I T I VA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA, SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por las Abogadas M.C.M.F. y O.C.D.P., en su condición de Fiscal Tercera del Ministerio Público, Principal y Auxiliar respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control, en fecha 03 de Junio de 2009, mediante la cual niega la solicitud de Reconocimiento Post–Mortem presentada por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. Se confirma la decisión recurrida.

Regístrese, diarícese, remítanse las actuaciones al Tribunal de Control N° 2, de este Circuito Judicial Penal.-

Es justicia en Barinas, a los nueve días del mes de Julio del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. T.R.M.I.

EL JUEZ DE APELACIONES, LA JUEZA DE APELACIONES,

DR. ALEXIS PARADA PRIETO DRA. M.V.T.

PONENTE

LA SECRETARIA.

DRA. C.C. PAREDES

Asunto: EPO1-R-2009-000071

TMI/APP/MVT/CCP/jg.-