Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Marzo de 2011

La presente causa inicia mediante escrito presentado, en fecha veinticuatro (24) de febrero del presente año, por el profesional del derecho M.d.J.D., identificado ut supra, ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (Actuando en sede distribuidora); una vez que fueron cumplidos los trámites de ley el precitado Juzgado distribuyó la causa en fecha 24/02/2011, correspondiendo su conocimiento, a este Despacho Judicial. En fecha 25/02/2011, la causa fue recibida ante la Secretaría de este Tribunal.

Por auto de fecha veintiocho (28) de febrero del presente año, este Órgano Jurisdiccional ordenó la reformulación de la presente querella funcionarial.

En fecha nueve (09) de marzo del año en curso, la parte querellante presentó escrito de reformulación.

Mediante auto de fecha diez (10) de marzo del año dos mil once (2011), este juzgado admitió la presente causa, solicitó los antecedentes administrativos relacionados con la presente causa, libró las notificaciones y citaciones correspondientes, y ordenó abrir pieza separada para la tramitación de la medida de a.c. solicitada por la parte querellante.

Una vez que fueron consignadas las copias certificadas correspondientes, y siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la procedencia de la medida cautelar solicitada, este Tribunal pasa a pronunciarse, y al respecto, esgrime las siguientes consideraciones:

II

DE LA ACCIÓN DE A.C.

En el caso de marras consta que el mandatario judicial de la parte quejosa solicitó la acción de a.c. > debido a la transgresión y violación de las garantías consagradas a favor de su defendido, y contenidas en los artículos 83, 84, 87 y 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a su decir, derechos relativos a la familia, a la salud, a la vida, a la estabilidad laboral.

A los efectos de sustentar la petición esgrimida, dicha representación expuso lo siguiente:

Alegó que su representado ingresó a prestar servicios en el Cuerpo Técnico de Policía Judicial en fecha 16 de marzo de 1996, ejerciendo el cargo de Técnico Electrónico IV, en la División General de Inteligencia del mencionado cuerpo policial.

Señaló que en fecha 16 de abril de 1996 su representado, producto de le ejecución de un procedimiento policial, sufrió un accidente de trabajo producto de una herida por arma de fuego que alcanzó la columna cervical CN-C6, que le ocasionó inicialmente una cuadriplejía que ha sido superada con el tiempo,

Explicó que producto de la mejoría en la salud de su patrocinado, la cuadriplejía se ha transformado en una hipotrofia en ambos miembros superiores, con limitación funcional [del] miembro superior izquierdo, tal y como consta del informe consignado.

Manifestó que el cuadro médico presentado su patrocinado, no ha impedido que éste, por la vocación de servicios y el amor a su trabajo, haya continuado desempeñándose en las actividades de electrónica dentro del Cuerpo Técnico de Policía Judicial.

Denunció que en el caso concreto de su patrocinado se configura la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales mencionados supra, ya que de los recaudos que se acompañaron en el libelo de la demanda del presente expediente, específicamente, del texto del “acto impugnado y de los informes médicos acompañados a la presente… [se observa que el acto administrativo impugnado] pone fin a la relación laboral, dejando sin sustento a [mi representado].. con [el cual] costeaba [sus] terapias, traslados y enseres diarios de uso personal… que en la actualidad se le hace difícil costear, viéndose claramente afectado tanto física como psíquicamente. Igualmente [atenta contra] su derecho a la vida, ya que al no poder dar continuidad a sus terapias y mermar su calidad de vida por no tener sustento, se reduce (sic) sus probabilidades de recuperación, echando por tierra, todo el proceso de mejoría que mantenía…”. (Ver vuelto del folio 49 y folio 50 de las actas procesales).

En vista a todo lo anterior, el mandatario judicial de la parte quejosa solicitó, a los efectos de restituir la situación jurídica infringida, lo siguiente: i) La suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado; y que como consecuencia de ello: ii) Se ordene su reincorporación al cargo de asistente administrativo VII en la Delegación Estatal de M.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas, o en su defecto, en la División de Comunicaciones del mismo Organismo ubicada su sede en parque Carabobo, “en la cual si hay acceso en ascensor”; iii) Se ordene el pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, desde el momento de su separación del cargo, hasta que se dicte sentencia definitiva en el presente recurso; iv) Se ordene la inclusión, tanto de su persona, como de su familia, al sistema de seguridad social previsto en la Institución (Seguro de hospitalización, cirugía y maternidad) hasta tanto se decida el recurso en la sentencia definitiva; v) Se ordene al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, abstenerse de ejercer cualquier acto que viole o menoscabe sus derechos, hasta tanto se decida el fondo de la controversia, debiendo notificar al Tribunal en caso de cualquier movimiento, procedimiento o acto que implique algún cambio de estatus dentro de la Institución; vi) Se ordene al mencionado Cuerpo, dotarle de los medios adecuados para el traslado a su sitio de trabajo.

Precisado todo lo anterior, y previo a la decisión correspondiente, este Juzgado aclara que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (En sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V.) estableció un criterio en cuanto al tratamiento de la acción de a.c. ejercido conjuntamente con la acción de nulidad, mediante el cual precisó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; además de ello, la Sala precisó que es posible asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

No obstante lo anterior, vale destacar que a los efectos de emitir un pronunciamiento sobre la procedencia de la medida de a.c., el Juez Contencioso Administrativo debe, en atención a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, analizar el fumus boni iuris (La apariencia del buen derecho invocado) con el objeto de precisar la existencia de la presunción grave de violación > del derecho alegado por la parte quejosa, para lo cual, es necesario la argumentación y acreditación de aquellos hechos concretos de los cuales, al decir del quejoso, le nazca la convicción cierta sobre la violación de los derechos constitucionales; de igual manera, el Juez debe considerar al periculum in mora a los efectos de garantizar las resultas del juicio, pues al determinar la existencia de una presunción -o amenaza- grave que gire en torno a la transgresión de un derecho de orden constitucional, ello implica concluir que en el transcurso del proceso se producirá un daño que difícilmente, o imposiblemente, podría ser reparado con el dictamen de la sentencia definitiva.

Además de ello, aclara quien hoy decide que, en todo caso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sido conteste en señalar que los efectos del amparo constitucional “son siempre reestablecedores y nunca constitutivos; entendiendo que el efecto reestablecedor significa poner una cosa en el estado original, por lo que sólo puede pretender el quejoso que se le coloque en la situación que ostentaba antes de que se produjera la lesión denunciada ante el juez…”. (Ver sentencia Nº 01940 de fecha 28/11/2007, ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa. Caso: C.A.P.V.. Instituto de Previsión Social de la Fuerza Armada).

Ahora bien, aprecia este Juzgado que el quid de la petición de a.c. gira en torno a la violación que se materializa con la existencia del acto administrativo cuestionado, ya que, al decir de la parte quejosa, la cesantía de la relación funcionarial originó que su representado dejara de devengar un sustento monetario que le permitiera sufragar el costo de sus terapias, traslados y enseres, circunstancia que, a su criterio, se traduce en el desmedro del derecho constitucional a la salud y a la vida que le asiste a su defendido, ya que al no poder dar continuidad a sus terapias (Por la cesantía del sustento que percibía), ello se traduce en un evidente perjuicio en sus probabilidades de recuperación, y “echa por tierra” todo el proceso de mejoría que mantenía.

Siendo esto así, concluye quien hoy sentencia que la “argumentación” esbozada por la representación quejosa no se refiere a elementos de legalidad que estuvieren dirigidos a sustentar el fondo de la acción, o a enervar la validez y legalidad del acto administrativo definitivo, y que a los efectos de lograr la “acreditación de los hechos denunciados”, la representación judicial de la parte quejosa presentó los siguientes recaudos anexos al escrito libelar:

- Informe médico (Cursante al folio 11 de las actas procesales) suscrito por el Coronel Dr. J.C.M. emanado del Departamento de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Militar “Dr. Carlos Arvelo”, mediante el cual se dejó constancia que el ciudadano querellante presenta “hipotrofia en ambos miembros superiores con limitación funcional del miembro superior izquierdo y paraplejia espástica en los miembros inferiores”.

- Planilla de cotización (Cursante al folio 12 de las actas procesales) emanada de la Sociedad Mercantil Locatel y fechada al 14/09/2010, mediante la cual se dejó constancia del precio de adquisición de una “SILLA ELECT. GO CHAIR 4 RDAS.C/BAT.AZUL” por la cantidad de QUINCE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BS. 15.843,23).

- Comunicación que dirigió -en fecha 16/11/2010- la parte querellante a la Presidenta del Instituto de Previsión Social para el Personal del CICPC (Cursante al folio 13 de las actas procesales) mediante la cual solicitó la dotación de una silla de rueda eléctrica para el ejercicio de las asignaciones delegadas en la institución.

- Comunicaciones que dirigió la parte querellante -en fecha 12/11/2010 y 16/11/2010- al Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (Cursante desde el folio 14 al 18 de las actas procesales) mediante la cual presentó una serie de reclamos en relación a la cancelación de sus beneficios laborales, la falta de dotación de una silla de ruedas, y la inconformidad con la apertura de la averiguación disciplinaria.

- Recorte de prensa (Cursante al folio 18 de las actas procesales) cuyo título reza “funcionario de PTJ quedó cuadrapléjico” y en el cual se mencionan datos ocurridos en el operativo de rescate llevado a cabo en la Urbanización Terrazas del Ávila.

- Acto administrativo (Cursante desde el folio 19 al folio 30) mediante el cual le fue impuesta al hoy querellante la sanción disciplinaria de destitución.

De todos los precitados instrumentos, quien hoy sentencia aprecia lo siguiente: i) Que el ciudadano J.E.R.R., presenta un cuadro de discapacidad física motora, producto del infortunio que sufrió en la ejecución de un procedimiento policial, y en la plena prestación de sus servicios; ii) Que el precitado ciudadano practicó gestiones administrativas con el objeto de lograr la dotación de una silla de ruedas que le permitiera, entre otras cosas, la movilidad necesaria para cumplir con sus funciones; iii) Que, tal y como se desprende del contenido del acto administrativo cuestionado, la Administración sancionó al ciudadano J.E.R.R., por haber faltado injustificadamente a su sitio de trabajo, haber incumplido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos, y por no haberse ceñido a la verdad sobre la información que estaba obligado a poner en conocimiento a la superioridad.

Siendo esto así, y en vista a la comprobación del cuadro de discapacidad que se encuentra presente en la persona del hoy querellante > quien hoy sentencia pasa a verificar el primero de los presupuestos necesarios para la concesión de la medida cautelar (fumus bonis iuris), y para ello, ejecuta las siguientes consideraciones:

Ahora bien, la consagración que hizo con rigidez el constituyente al proclamar al Estado Venezolano como un “estado social de derecho y de justicia”, tal y como lo preceptúa el artículo 2 de nuestro Texto Constitucional, implica que la Abogacía del Estado, y los Tribunales de la República, tengan extensos enfoques humanistas y sociales sobre la concepción del ser humano, su desarrollo como persona y su comportamiento dentro de la sociedad.

Ese rol social al que estamos llamados, se circunscribe a la responsabilidad conjunta que tiene el Estado y los ciudadanos para lograr la asistencia a todos los sectores sociales, y sobre todo, a los más vulnerables de la sociedad; sin embargo, para el cumplimiento de tan noble postulado, se requiere comprender, no sólo el contenido y el alcance formal de los instrumentos legales, sino conocer el ámbito social en el cual se aplican los mismos.

En el marco del derecho natural vale destacar que los artículos 19 y siguientes de nuestro Texto Constitucional, prevén que el estado social de derecho y de justicia tiene como objeto garantizar la efectividad, goce y ejercicio de los derechos que, por vía constitucional o a través de tratados suscritos y ratificados por la República, han sido reconocidos a todos los ciudadanos y ciudadanas.

No obstante, la intención social del Constituyente fue mucho más allá de las normas generales del derecho natural, pues dentro del mismo diseño constitucional contempló la existencia de grupos poblacionales beneficiarios de protecciones especiales, y en atención a su situación real y material, les confirió derechos sociales para asegurarles, entre otras cosas, su participación en la sociedad, la definición de los asuntos de su interés, y que no serían objeto de discriminación negativa. (A modo de ejemplo, podrían citarse las previsiones concebidas para amparar constitucionalmente, a los discapacitados, a las etnias indígenas, a los niños, a las niñas y a los adolescentes).

Claro está que tales disposiciones garantistas del Constituyente no fueron concebidas con mero sentido idealista, pues la verdadera dignificación de los grupos sociales disminuidos, apareja, o lleva consigo, la materialización de vías y acciones que permitan contrarrestar la discriminación negativa que pudieran sufrir estos grupos sociales, con el objeto que los mismos, tengan condiciones de igualdad efectivas > frente al resto de los demás, y con ello, se logre la existencia de un orden político, económico y social, eminentemente justo.

Si bien las constituciones venezolanas anteriores (1953 y 1961) nada regularon en cuanto a los derechos de las personas discapacitadas, lo cierto es que ello cambió con la promulgación del vigente Texto Constitucional, instrumento en donde se consumaron disposiciones para garantizar la rehabilitación e integración social de los discapacitados, con el fin de que éstos se convirtieran en personas socialmente útiles y productivas.

Mayor auge dedicó el Constituyente al ámbito laboral (y educacional) de las personas discapacitadas, puesto que el desempeño de una actividad laboral constituye un factor que influye en muchos aspectos de su vida, ya que en la medida en que éstos seres humanos (Que eran constantemente discriminados por los otros sectores sociales) sean socialmente productivos, los mismos podrán tener acceso a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia (En materia de salud, habitación y recreación) y el sostenimiento de su familia.

Acertada fue la posición del Constituyente en proteger la actividad laboral del grupo social de los sujetos discapacitados, ya que la legislación laboral venezolana, y con más énfasis, la materia funcionarial, carecen de disposiciones que protejan en modo reforzado al trabajo desempeñado por los discapacitados (Por ejemplo: La inamovilidad laboral por fuero sindical se erige para preservar el derecho a la sindicalización; la inamovilidad laboral por fuero maternal o paternal, se erige para garantizar el cuido del concebido y nacido protegido en los 76 y siguientes del Texto Constitucional; pero nada rezan las disposiciones legales sobre alguna inamovilidad especial para aquél que es discapacitado, o para aquél que tras encontrarse física y mentalmente sano, sufra una disminución en sus aptitudes mentales o físicas, aún y cuando tales afectaciones no presupongan una ineptitud total para el desempeño del trabajo >).

Amén de todo lo anterior, vale destacar que sobre los derechos de las personas discapacitadas, el artículo 81 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:

Artículo 81. Toda persona con discapacidad o necesidades especiales tiene derecho al ejercicio pleno y autónomo de sus capacidades y a su integración familiar y comunitaria. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, le garantizará el respeto a su dignidad humana, la equiparación de oportunidades, condiciones laborales satisfactorias, y promoverá su formación, capacitación y acceso al empleo acorde con sus condiciones, de conformidad con la ley. Se les reconoce a las personas sordas o mudas el derecho a expresarse y comunicarse a través de la lengua de señas venezolana.

Del citado extracto se interpreta que toda persona con inhabilidad tiene derecho al ejercicio autónomo y pleno de sus capacidades, y sobre todo, a la integración comunitaria de cualquier tipo; no obstante, vale acotar que para el ejercicio pleno de esos derechos, el Estado y la sociedad, deben garantizarles el respeto a su dignidad humana, la equiparación de las oportunidades, la existencia de condiciones laborales satisfactorias, y el acceso al empleo. (Máxime cuando el producto de su trabajo garantizará, principalmente, el acceso de éstos a tratamientos que le permitan la habilitación o rehabilitación que requieren).

Empero las disposiciones del artículo 81 ejusdem no deben ser visualizadas o concebidas como los únicos derechos otorgados a las personas discapacitadas, sino que tal normativa debe ser visualizada con el resto de las previsiones contenidas en el Texto Constitucional, pues, éstos sujetos de derecho, también tiene derecho a la vida, a la salud, y a la familia.

De hecho, fácilmente puede comprender este Tribunal que uno de los derechos de mayor relevancia y preocupación para las personas discapacitadas, lo constituye el derecho a la salud (Desarrollado a profundidad en el artículo 25 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.236 de fecha 06/08/2009) motivado a que sus condiciones propias y sociales disienten de cualquier caso ordinario, motivado a que ellos requieren de una constante e ineludible atención médica especializada, terapias de costo elevado, e insumos de índole médica, alimenticia y/o personal, que garantizan su subsistencia, su salud y su rehabilitación.

A criterio de quien hoy sentencia, la actuación administrativa cuestionada arriesga el derecho a la salud (Evolución médica, física, psíquica y social) y a la vida del hoy querellante, puesto que la falta del sustento suficiente y la cesantía en la percepción de cualquier beneficio social (Seguro médico) se traduce, en la merma de toda posibilidad de recuperación o mejoramiento de las condiciones de vida del mismo, y en la falta de sustento dinerario que le permita al hoy querellante, costear cualquier insumo especial que éste requiera para subsistir y llevar adelante la mejoría de su condición especial; además de ello, estima este Tribunal que la cesantía de la relación funcionarial (Producto de un infortunio acaecido en la prestación de sus servicios) lejos de ser legal o no, por ahora impide el desarrollo personal del individuo y le impide ejercer una actividad laboral que coadyuve a su mejor bienestar para sentirse un individuo activo y útil para la sociedad; sin embargo, aclara quien hoy sentencia que en el supuesto caso que este Tribunal ordenare la vigencia del acto recurrido, el hoy querellante deberá asumir los efectos jurídicos que del mismo emanen.

Por lo tanto, quien hoy sentencia considerando que el “estado de justicia social” debe garantizar y procurar el ejercicio de todos los derechos sociales que dignifiquen la condición social de los ciudadanos discapacitados -quienes se encuentran en una situación vital de progreso continuo- considera este tribunal que frente al conflicto de intereses entre ambas partes contendidas (La salud y la vida del querellante, versus la eficacia del acto administrativo) debe prevalecer el derecho social a la salud y al desarrollo humano del ciudadano J.E.R.R., hasta tanto llegue la oportunidad de dictar sentencia;

En consecuencia, y en base a los argumentos expuestos en párrafos anteriores, quien hoy sentencia considera cubierto el requisito atinente al fumus bonis iuris, debido a que la existencia del acto administrativo amenaza con mermar el derecho a la salud (Física y emocional) y a la vida que le asiste al hoy querellante, previsto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y así se decide.

Constatado el anterior requisito de procedencia, quien hoy sentencia también da por consumado el periculum in mora, puesto que la desmejora o merma del derecho a la salud y a la vida del hoy querellante, arrojaría daños que difícilmente, o imposiblemente, podrían ser reparados con el dictamen de la sentencia definitiva.

En virtud de todo lo anterior, quien hoy sentencia declara la procedencia de la medida de a.c. solicitada. Y así se decide.

Sin embargo, quien hoy sentencia aclara que el mandato o dispositivo del fallo, sólo colocará el quejoso en la situación que ostentaba antes de que se produjera la amenaza denunciada, sin observar efectos constitutivos. Y así se decide.

III

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida de a.c. solicitada por el profesional del derecho M.d.J.D. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 41.605, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.E.R.R., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-11.035.466, contra el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. En consecuencia, este Juzgado: