Decisión de Juzgado Sexto Superior Del Trabajo de Caracas, de 6 de Julio de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EL JUZGADO SEXTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CARACAS, SEIS (06) DE JULIO DE DOS MIL DIEZ (2010)

200º Y 151º

ASUNTO Nº: AP21-R-2010-000499

PARTE ACTORA: O.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 5.772.172.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: R.A.R.S., C.J. PRATO D’ ARMAS y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 104.973 y 111.508 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: INVERSORA INKOBE, C.A. (HOTEL L.S.), sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha dieciocho (18) de mayo de 1972, bajo el N° 54, Tomo 49-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: V.A.D.N. y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 51.163.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

La representación judicial de la parte actora alegó que su representado comenzó a prestar servicios subordinados para la demandada el 13/08/2004, desempeñando el cargo de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, con una jornada de ocho (08) horas diarias, de lunes a viernes y una guardia mensual de cuatro (04) días ininterrumpidos (viernes, sábados, domingos y lunes) en la cual prestaba sus servicios continuos a disposición del patrono en las instalaciones de la empresa, devengando un último salario de Bs. F 2.520,00 mensuales; que la relación laboral terminó por despido injustificado en fecha 11/04/2008, siendo que la demandada alegó una supuesta reestructuración administrativa; que posteriormente la demandada le pagó la suma deficitaria de Bs. F 27.259,22 por los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, utilidades, el salario comprendido entre el primero (1°) al diez (10) de abril de 2008 y el bono de alimentación; que entre las asignaciones del accionante se encontraban las denominadas Guardias Ejecutivas; que las mismas consistían en una guardia mensual de 24 horas continuas diarias en un lapso continuo de 4 días que comenzaban un día viernes a las 6:00 p.m. y terminaban el día lunes a las 7:59 a.m.; que adicionalmente su mandante continuaba el día lunes laborando en su horario normal de 8 horas diarias sin que se le concediera un día adicional de descanso; que durante esas guardias el actor pernoctaba en las instalaciones del hotel con un promedio de seis horas nocturnas, las cuales en ocasiones eran interrumpidas ante cualquier situación que requiriese su presencia; que dichas jornadas las cumplió de manera efectiva en las siguientes fechas:

13/08/2004 al 16/08/2004 30/12/2004 al 03/01/2005 18/02/2005 al 21/02/2005

19/03/2005 al 21/03/2005 22/04/2005 al 25/04/2005 27/05/2005 al 30/05/2005

24/06/2005 al 27/06/2005 18/11/2005 al 21/11/2005 09/12/2005 al 12/12/2005

27/01/2006 al 30/01/2006 10/03/2006 al 13/03/2006 12/04/2006 al 17/04/2006

02/06/2006 al 05/06/2006 14/07/2006 al 17/07/2006 18/08/2006 al 21/08/2006

08/09/2006 al 11/09/2006 01/12/2006 al 04/12/2006 12/01/2007 al 15/01/2007

16/02/2007 al 21/02/2007 23/03/2007 al 26/03/2007 04/04/2007 al 07/04/2007

01/06/2007 al 04/06/2007 06/07/2007 al 09/07/2007 03/08/2007 al 06/08/2007

07/09/2007 al 10/09/2007 09/11/2007 al 12/11/2007 21/12/2007 al 26/12/2007

04/01/2008 al 07/01/2008 08/02/2008 al 11/02/2008 19/03/2008 al 24/03/2008 (feriado Semana Santa)

Así mismo adujo que conforme a lo previsto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, al haber laborado esas Guardias Ejecutivas, ingresando a las instalaciones de la demandada el día viernes prestando servicios continuos hasta el día lunes, encontrándose a disposición del patrono, tales horas deben remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo; que considera que el actor tiene derecho a percibir el pago por las horas extraordinarias nocturnas y el recargo por bono nocturno; que la accionada no le canceló las guardias ejecutivas comprendidas por horas de trabajo diurnas y nocturnas y tampoco cancelaba el día adicional de descanso que por derecho le correspondía por haber prestado sus servicios en día feriado (domingo) como tampoco concedía el día adicional de descanso; que las guardias ejecutivas alteraban la jornada normal de trabajo por cuanto implicaban un número de horas laboradas que exceden el máximo legal establecido en la ley; que las horas extras tanto diurnas como nocturnas y el bono nocturno se le adeudan por cuanto no fueron canceladas en su oportunidad y tampoco fueron incluidas en la base de cálculo de sus prestaciones sociales y su incidencia en otros conceptos, siendo que las mismas forman parte del salario integral, manifestándose que también es adeudado el día adicional de descanso; que por tales motivos considera que le corresponde por la indemnización por despido la cantidad de Bs. F 15.843,66; por la indemnización sustitutiva de preaviso la cantidad de Bs. F 7.921,83; por antigüedad prevista en el parágrafo 1 de la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. F 1.98,46; por horas extras la cantidad de Bs. F 3.710,02; por días de descanso la cantidad de Bs. F2.278,21; por bono nocturno la cantidad de Bs. F 258,72; por días feriados la cantidad de Bs. F3.531,22; por prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F18.661,80; por intereses sobre la prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F6.809,61; por vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. F 6.704,36 y por utilidades 2008 la cantidad de Bs. F 4.417,72, lo que da un total de Bs. F 72.117,60 menos lo pagado por la demandada en fecha 11/04/2008 de Bs. 27.259,22 la una diferencia de Bs. F 44.858,38 la cual reclama y solicita se ordene el pago de los intereses moratorios e indexación.

Por su parte la representación judicial de la demandada al dar contestación admitió la existencia de la relación laboral así como las fechas de inicio y terminación de la misma, así como el motivo de culminación del contrato de trabajo, el cargo desempeñado y la realización las guardias ejecutivas correspondientes a las fechas del 13/04/2006 al 17/04/2006, 18/08/2006 al 21/08/2006, 08/09/2006 al 11/09/2006, 01/12/2006 al 04/12/2006, 12/01/2007 al 15/01/2007, 16/02/2007 al 21/02/2007,23/03/2007 al 26/03/2007, 04/04/2007 al 07/04/2007, 06/07/2007 al 09/07/2007, 03/08/2007 al 06/08/2007, 09/11/2007 al 12/11/2007, 21/12/2007 al 26/12/2007, 08/02/2008 al 11/02/2008 y 19/03/2008 al 24/03/2008. Alegó que el accionante siempre fue un trabajador de confianza (excluido de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva), tenía a su cargo la planificación y ejecución de la seguridad del hotel, estando bajo su dirección un equipo de aproximadamente doce oficiales de seguridad, y que al ser considerado como Ejecutivo del Hotel, no tenía un horario definido y no se le controlaba su horario de trabajo; que el actor era representante del patrono; que la jornada del accionante estaba determinada por las previsiones del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; que al ser trabajador de confianza y considerándose ejecutivo del hotel el actor no tenía horario definido por lo tanto no se le controlaba su horario. Negó el actor tuviera una jornada de 8 horas de lunes a viernes, ya que debía laborar o estaba ordinariamente a disposición del patrono 6 días a la semana, alegando que a los fines de tener 2 días de descanso semanal, los trabajadores administrativos del hotel laboran entre lunes y viernes las 44 horas de trabajo semanales, es decir, siempre mas de ocho y hasta nueve horas diarias; alegó que el accionante durante todo el contrato de trabajo llegaba después de las 08:00 a.m., que es la hora de entrada de los trabajadores de oficina o empleados administrativos de la empresa; que tenía un tiempo indeterminado para almorzar calculado entre una hora y hora y media y que podía retirarse antes de las 05:00 p.m., que es la hora de salida de los trabajadores de la empresa; que si bien reconocen que el actor laboró una serie de guardias, niegan que el accionante tuviera asignada una guardia ejecutiva mensual y que la misma fuera de 4 días ininterrumpidos, ya que si bien las mismas iniciaban el día viernes a las 06:00 p.m. y terminaban a las 08:00 a.m. del día lunes, no puede considerarse que laboraba todo ese tiempo con la sola excepción de un descanso diario de 6 horas; negó que el trabajo en sábados, domingos y feriados durante las guardias ejecutivas deba ser considerado como trabajo en horas extraordinarias, ya que el sábado para todos los trabajadores de la empresa representa un día hábil, pero que el personal administrativo labora las 44 horas semanales entre lunes y viernes, para tener el sábado como segundo día de descanso, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo; que el accionante tenía una jornada semanal de hasta 66 horas, incluidos los sábados y que aunque no le era requerido en forma imperiosa que asistiera a laborar todos los sábados, por la naturaleza de las funciones del cargo desempeñado, el accionante laboraba muchos sábados sin que en ningún momento reclamara pago extraordinario, consciente de que el sábado era día hábil, teniendo sólo un día libre a la semana, el cual era el domingo y que consideran que el trabajo en día sábado cuando cumplió la guardia ejecutiva no se tenía que pagar en forma adicional o con recargo; negó que el actor haya realizado guardias ejecutivas en las fechas del 13/08/2004 al 16/08/2004, 30/12/2004 al 03/01/2005, 18/02/2005 al 21/02/2005, 19/03/2005 al 21/03/2005, 22/04/2005 al 25/04/2005, 27/05/2005 al 30/05/2005, 24/06/2005 al 27/06/2005, 18/11/2005 al 21/11/2005, 09/12/2005 al 12/12/2005, 27/01/2006 al 30/01/2006, 10/03/2006 al 13/03/2006, 02/06/2006 al 05/06/2006, 14/07/2006 al 17/07/2006, 01/06/2007 al 04/06/2007 y 04/01/2008 al 07/01/2008; admitió que el actor laboró los días domingos comprendidos en las guardias ejecutivas cumplidas efectivamente y que no se le canceló el trabajo en dichos días domingos, reconociendo que se adeuda cierta suma dineraria por los domingos laborados; alegó que al ser el salario del actor la cantidad de Bs. F 84,00 le adeuda al actor Bs. F 126,00 por cada domingo trabajado por lo que considera que le adeuda al actor la suma de Bs. F 1.764,00 por los 14 domingos laborados; alegó que es incorrecta la solicitud por el concepto de días de descanso compensatorio, por cuanto el actor no acudió a laborar ninguno de los sábados siguientes al fin de semana en que cumplía la guardia ejecutiva, siendo el día sábado un día hábil, por lo que debe concluirse que el accionante si disfrutó el día de descanso compensatorio y en consecuencia, nada se adeuda por ello; admitió que como parte de la guardia ejecutiva el actor laboró el día veinticinco (25) de diciembre de 2007, pero considera que por ser día domingo no se remunera en forma adicional al ya previsto recargo del día domingo trabajado; reconoció que el actor, como parte de la guardia ejecutiva laboró los días 20 y 21 de marzo de 2008, los cuales fueron Jueves y Viernes Santo, reconociendo que se adeudan dos (02) días feriados trabajados; insistió que el accionante era un trabajador de confianza y por tanto, su jornada ordinaria era de hasta once horas diarias con un intermedio de una hora para el descanso, totalizando doce horas y que sólo pudieron causarse horas extraordinarias los días viernes, sábados y domingos después de las 08:00 p.m. y hasta que culminara dicha eventual prolongación de jornada; alegó que si bien es cierto que el actor debía permanecer en el hotel y pasar la noche en el mismo, no es menos cierto, que una vez concluida la jornada, dejaba de laborar y permanecía a disponibilidad de la empresa; que durante el lapso de tiempo interjornada, el demandante descansaba y dormía en el propio hotel y no trabajaba más que eventualmente si se presentaba alguna circunstancia extraordinaria que ameritara su participación y se encontraba en condición de disponibilidad y ubicabilidad; que consideran que tal disponibilidad no se remunera; que reconocen que le adeudan al actor la cantidad de 5 horas extras generadas los días 10/09/2006, 01/12/2006, 03/12/2006, 09/02/2008 y 10/02/2008 a razón de 1 hora extra por día; que de tales horas extras 2 fueron laboradas en días viernes o sábados y 2 en días domingos; que tales horas extraordinarias deben ser canceladas con un recargo del 50% sobre el salario convenido para la jornada ordinaria, tal como lo establece el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo y no con un recargo del 55% como pretende la accionante, ya que, en su decir, el actor se encuentra excluido de la aplicación de la contratación colectiva; negó que el actor haya devengado las horas extras diurnas y nocturnas, bonos nocturnos y pago de días feriados y de descanso compensatorio que alega haber laborado; que los montos señalados por el actor por horas extras diurnas y nocturnas, bonos nocturnos y pago de días feriados y de descanso compensatorio que dice haber laborado tengan la incidencia indicada; así mismo negó las sumas y conceptos postulados por el actor como adeudados, alegando la cancelación correcta y oportuna de los conceptos que correspondían en derecho al accionante; solicitando así se desestime la presente demanda.

El a-quo en fecha 26/03/2010, declaró parcialmente con lugar la demanda, al considerar que respecto a las guardias ejecutivas de autos quedó demostrado que “… el actor laboró las guardias ejecutivas que en definitiva reclama y que se señalan en el escrito libelar…”, toda vez que “… en la práctica de la inspección judicial se consiguió que otro día prestó servicio en una guardia ejecutiva pero también hay convicción, elementos en autos que determinan que estos ciudadanos en su desempeño como gerentes ejecutivos se colocaban de acuerdo para intercambiar las guardias unos con otros, es decir, si alguno de los gerentes no podía efectuar la guardia podía cambiarla con su homologo para otro fin de semana…”; y que en tal sentido “… las jornadas o guardias ejecutivas que están siendo reclamadas fueron efectivamente laboradas y ésta es la conclusión a la que arriba este Juzgador independientemente de las fechas que fueron prestadas nos referimos en sí al número de guardias o días que consideramos como el hecho generador…”; que el actor “… es un trabajador que por la naturaleza de sus funciones su jornada de trabajo debe ser de once horas…”; que así mismo “… se observa que el accionante en su carácter de JEFE DEL DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD de la empresa demandada, tenía a su cargo la supervisión de otros empleados de seguridad de la sociedad mercantil, es decir, de la propia naturaleza de las actividades desplegadas por el accionante surge la calificación como un trabajador de confianza de conformidad con la norma del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende excluido de la aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre la empresa demandada y el Sindicato Bolivariano de Trabajadores Hoteleros del Distrito Metropolitano…”; que “… al no haber un pacto donde se laboren un poco mas de horas y se otorgue el sábado como día libre para laborar de lunes a viernes, obviamente debe ir el Sentenciador por la escala legal que establece la Ley sustantiva laboral y otorgar la jornada con un solo día de descanso, siendo éste el día domingo…”; que en tal sentido “… durante las guardias ejecutivas laboradas por el actor en las cuales prestó servicios en día laborable como lo es el sábado y también el día domingo, que en este caso no es laborable, éste último debe ser compensado con el recargo del domingo, pero es el caso que el sábado siguiente era librado por el ciudadano actor, de manera tal que ese día no debe ser condenado, toda vez que libraba el sábado siguiente es decir se le garantizó el descanso complementario por el domingo laborado…”; que en este caso “… debe otorgarse la hora extraordinaria…”; que visto que el actor “… es un trabajador que tiene una jornada de hasta once horas, obviamente de ahí en adelante va a laborar horas extraordinarias, lo que quiere decir que si un día tiene veinticuatro horas y el actor labora once horas, quedan trece horas, pero respetando las ocho horas normales de sueño, pensamos justo que no deben ordenarse como horas extraordinarias porque las horas extraordinarias son horas efectivas de labor, por lo que quedan entonces a diario durante esos días de guardia cinco horas extraordinarias y esto es lo que parece al Sentenciador lo mas justo y adecuado. Obviamente también debe ordenarse el recargo que tenga por bonificación nocturna, todo lo cual debe ser calculado a través de experticia complementaria del fallo…”; que “… la compensación más justa, equitativa y equilibrada es ordenar las horas extraordinarias durante cada día en que el actor realizó esas guardias ejecutivas, lo cual a su vez, trae un efecto en espiral en los conceptos que fueron recibidos con ocasión al contrato de trabajo y su ejecución y genera un espiral de diferencias en los conceptos de indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones fraccionadas y utilidades, las cuales a su vez deberán ser calculadas a través de experticia complementaria del fallo…”; que en tal sentido “… debe ordenarse la cancelación de los conceptos de diferencia en la indemnización por despido e indemnización sustitutiva de preaviso previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en la prestación de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad; horas extraordinarias (laboradas durante las guardias ejecutivas, a razón de cinco (05) horas extraordinarias diarias a lo que debe adicionarse el recargo correspondiente por bono nocturno) durante los días en qué ejecutó las guardias ejecutivas, diferencia en las vacaciones fraccionadas; diferencia en las utilidades correspondientes al año 2008 y dos (02) días feriados laborados, acotando que los referidos conceptos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, realizando la observación que el referido experto calculará a su vez los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados…”; que “… el experto determinará el salario integral progresivo histórico devengado, para lo cual deberá tomar en consideración el salario básico que se desprende de los recibos de pago constantes en autos…”; que respecto “… a la diferencia en la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal (constituido por el salario básico que se desprende de los recibos de pago aportados, horas extraordinarias y bonificación nocturna) y las alícuotas correspondientes a Utilidades (noventa (90) días por año) y Bono Vacacional (de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo)…”; que “… respecto al número de días que debe cancelar la empresa demandada por concepto de diferencia en el concepto de prestación de antigüedad debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo efectivo de prestación de servicios (tres (03) años, siete (07) meses y veintiocho (28) días): 237 días…”; que el experto deberá cuantificar “… la diferencia en los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del trece (13) de diciembre de 2004, hasta el once (11) de abril de 2008…”; que en “… lo atinente al concepto de diferencia en las vacaciones fraccionadas corresponden 16,33 días los cuales deberán ser calculados atendiendo al último salario normal devengado por la parte accionante…”; que en “… cuanto al concepto de diferencia de utilidades 2008, corresponden 22,5 días, que deberán calcularse atendiendo al último salario normal devengado por el ciudadano actor…”; que en “… lo relacionado a la diferencia en las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo tenemos: indemnización por despido injustificado corresponden 120 días; indemnización sustitutiva del preaviso corresponden 60 días, las cuales deberán ser calculadas atendiendo al último salario integral devengado por la parte accionante…”; que en “… cuanto al concepto de Horas Extraordinarias, deberá el experto tomar en consideración que el actor laboró las guardias ejecutivas postuladas en su escrito libelar y que por cada día de las referidas guardias laboró cinco (05) horas extraordinarias diarias, por lo cual deberá adicionar un cincuenta por ciento (50%) de recargo sobre el salario convenido para la hora ordinaria y un treinta por ciento (30%) de recargo por la hora nocturna…”; que en cuanto “… al Recargo por labor en Días Feriados, debe tomarse en consideración que fueron laborados dos (02) días feriados, a los cuales adicionará el experto un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario…; que del “… monto obtenido por el experto debe descontarse la cantidad de VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON 98/100 CÉNTIMOS (Bs. 27.413,98) recibida por el accionante en virtud de los conceptos derivados de la prestación de sus servicios, para obtener la suma real adeudada al actor…”; así mismo ordenó el pago de los intereses moratorios sobre la prestación de antigüedad y de la indexación judicial sobre todos los conceptos reclamados.

En la Audiencia Oral por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante manifestó sus alegatos de viva voz, en cinco puntos: 1.- Deducción de lo pagado por concepto de prestaciones sociales: ascendió a la cantidad de Bs. 41 millones y no de Bs. 27 millones como fue establecido por el a-quo; que la cantidad pagada consta en documental que riela inserta al folio 336 de la primera pieza del expediente. 2.- Guardias Ejecutivas Laboradas: Quedó demostrado que el actor trabajó 23 guardias ejecutivas y ello fue reconocido en la Audiencia de Juicio, sin embargo, el a-quo ordenó pagar 30 guardias, sin señalar cuáles se trabajaron y con quien se cambiaron dichas guardias. Enumeró las guardias que no se probaron: 18/02/2005; 27/05/2005; 02/06/2006; 14/07/2006; 01/06/2007; 01/09/2007 y 04/01/2008. 3.- Horas extras no generadas: Que las guardias ejecutivas culminaban los días lunes a las 8 de la mañana y por tanto, ese día, no generaba las horas extras que fueron condenadas por cada día de guardia. 4.- Cantidad de horas extras a condenar: Que es errónea la interpretación del a-quo con relación al artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto debió condenarse solo cuatro horas extras, detalladas de la siguiente manera: 11 horas de jornada + 1 hora de almuerzo + 8 horas de sueño + 4 horas restantes, que debieron condenarse como horas extras. 4.- Tasa de interés de la Prestación de Antigüedad: En cuanto a los intereses que devenga la Prestación de Antigüedad, debe ser calculada en base a la tasa establecida por el Banco de Venezuela, que es la entidad financiera donde quedó demostrado que se depositaba el Fideicomiso, y no a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela.-

Vista la manera en que fue circunscrita la apelación, corresponde a esta Alzada, determinar si la decisión del a-quo está ajustada a derecho o no, en cuanto a la cantidad de “guardias ejecutivas” que efectivamente fueron trabajadas por el accionante y determinar si las mismas deben ser pagadas como la jornada habitual del trabajador o como horas extras; posteriormente deberá este Juzgador si procede o no el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad y finalmente se deberá determinar si la cantidad de Bs. F 27.259,22 es la que se debe descontar o no como pagada por concepto de prestaciones sociales.-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:

Promovió, marcados de “01” al “76”, que rielan en los folios 58 al 132 de la primera pieza del presente expediente, recibos de pago de salario, de los cuales también solicitó la exhibición de su original, por parte de la demandada, quien si bien no los exhibió reconoció los mismos en la audiencia de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que el actor desde el 13/08/2004 al 30/09/2004 devengó un salario quincenal fijo de Bs. 250.000,00; que desde el 01/10/2004 al 15/11/2004, 01/12/2004 al 15/12/2004, 01/01/2005 al 15/02/2005, 01/03/2005 al 30/04/2005 devengó un salario quincenal fijo de Bs. 312.500,00; que desde el 01/05/2005 al 15/07/2005, 01/08/2005 al 30/08/2005 devengó un salario quincenal fijo de Bs. 500.000,00; que desde el 01/09/2005 al 16/10/2005, 16/11/2005 al 15/04/2006 devengó un salario quincenal fijo de Bs. 625.000,00; que desde el 16/04/2006 al 30/07/2006, 16/08/2006 al 30/09/2006, 16/10/2006 al 30/10/2006, 16/02/2007 al 28/02/2007, 16/03/2007 al 30/04/2007 devengó un salario quincenal fijo de Bs. 906.250,00; que desde el 01/05/2007 al 31/12/2007, 16/01/2008 al 15/03/2008 devengó un salario quincenal fijo de Bs. 1.260.000,00; es decir Bs. F 1.260,00; así mismo se desprende que por utilidades del año 2004 recibió la cantidad de Bs. 486.041,00; por las utilidades del año 2005 recibió Bs. 3.333.333,30; por prestación de antigüedad adicional 2005 recibió el pago de Bs. 154.767,80; por utilidades 2006 recibió Bs. 5. 437.500,00 y por utilidades del año 2007 recibió la cantidad de Bs. 8.400.000,00. Así se establece.-

Promovió marcado “77”, que riela en el folio 133 de la primera pieza del presente expediente, copia al carbón de planilla de liquidación de vacaciones, el cual fue reconocido por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que el actor en el periodo 2004-2005 recibió por 23 días de vacaciones la cantidad de Bs. 958.333,33; por 9 días de bono vacacional la cantidad de Bs. 375.000,00; por 8 días libres de vacaciones la cantidad de Bs. 333.333,33 y por 1 día de sueldo del 16/10/2005 la cantidad de Bs. 41.666,67; todo ello calculado a razón de un sueldo mensual de Bs. 1.250.000,00. Así se establece.-

Promovió marcado “78”, que riela en el folio 134 de la primera pieza del presente expediente, copia al carbón de planilla de liquidación de vacaciones, el cual fue reconocido por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; del mismo se desprende que el actor en el periodo 2005-2006 recibió por 23 días de vacaciones la cantidad de Bs. 1.389.583,33; por 9 días de bono vacacional la cantidad de Bs. 543.750,00; por 8 días libres de vacaciones la cantidad de Bs. 483.333,33 y por 1 día de sueldo del 01/10/2006 la cantidad de Bs. 60.416,67; todo ello calculado a razón de un sueldo mensual de Bs. 1.812.500,00. Así se establece.-

Promovió marcada “79”, que riela en el folio 135 de la primera pieza del presente expediente, copia al carbón de carta suscrita por el accionante y dirigida al Departamento de Recursos Humanos de la demandada, el cual fue reconocido por la demandada en la audiencia de juicio, por lo que se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que el actor solicitó a la demandada que el monto de Bs. 1.360.000,00 solicitado como anticipo de utilidades, fuere descontado así: Bs. 190.000,00 del monto correspondiente a las prestaciones sociales generadas mensualmente y el monto restante del monto correspondiente a las utilidades del año 2005. Así se establece.-

Promovió marcada “80”, que riela en el folio 136 de la primera pieza del presente expediente, copia simple de planilla de liquidación de contrato de trabajo, a la cual se le concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que la relación laboral inició el 13/08/2004 y terminó el 11/05/2008; que el cargo desempeñado fue el de Jefe de Seguridad; que la demandada le pagó al actor la cantidad de Bs. F 14.087,29 por concepto de prestación de antigüedad; Bs. F 224,47 por 2 días adicionales de prestación de antigüedad; Bs. F 561,17 por 5 días de prestación de antigüedad abril 2008; Bs. F 13.468,00 por 120 días de indemnización por despido injustificado; Bs. F 6.734,00 por 60 días de indemnización sustitutiva de preaviso; Bs. F 2.459,52 por 29,28 días de vacaciones fraccionadas; Bs. F 2.798,88 por 33,32 días de utilidades; Bs. F 924,00 por 11 días de salario del 01 al 10/04/2008; Bs. F 154,00 por 11 días de cesta ticket alimentación; menos la cantidad de Bs. F 8.287,29 por fideicomiso prestación de antigüedad Banco de Venezuela; Bs. F 5.800,00 por anticipo sobre prestación de antigüedad; Bs. F 13,99 por INCE; Bs. F 36,96 por S.S.O.; Bs. F 4,62 por S.P.F. y Bs. F 9,24 por L.P.H., todo lo cual da un total de Bs. F 27.259,22. Así se establece.-

Promovió marcados del “81” al “94”, que riela en los folios 137 al 150 de la primera pieza del presente expediente, copias simples de memorandos emanados de la demandada, de las cuales también solicitó la exhibición de su original, por parte de la demandada, quien si bien no hizo reconoció las mismas en la audiencia de juicio, por lo que se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 82 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de los mismos se desprende que al accionante le fueron asignadas las siguientes Guardias Ejecutivas a laborar: desde el 18/02/2005 al 21/02/2005, del 23/03/2005 al 21/03/2005, del 22/04/2005 al 25/04/2005, del 27/05/2005 al 30/05/2005, del 24/06/2005 al 27/06/2005; del 18/11/2005 al 21/11/2005, 09/12/2005 al 12/12/2005, del 27/01/2006 al 30/01/2006, del 10/03/2006 al 13/03/2006, del 12/04/2006 al 17/04/2006, del 02/06/2006 al 05/06/2006, del 14/07/2006 al 17/07/2006, del 18/08/2006 al 21/08/2006, del 08/09/2006 al 11/08/2006, del 01/12/2006 al 04/12/2006, del 12/01/2007 al 15/01/2007, del 16/02/2007 al 21/02/2007, del 23/03/2007 al 26/03/2007, del 04/04/2007 al 09/04/2007, del 01/06/2007 al 04/06/2007, del 06/07/2007 al 09/07/2007, del 03/08/2007 al 06/08/2007, del 07/09/2007 al 10/09/2007, del 09/11/2007 al 12/11/2007, del 21/12/2007 al 26/12/2007, del 04/01/2008 al 07/01/2008, del 08/02/2008 al 11/02/2008, y del 19/03/2008 al 24/03/2008. Así se establece.-

Promovió marcada “95”, que riela en el folio 154 de la primera pieza del presente expediente, original de carta de despido de fecha 11/04/2008, la cual si bien tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desecha por cuanto los hechos que se pretenden probar no forman parte de la presente controversia. Así se establece.-

Promovió registro de copias certificadas del escrito libelar y su auto de admisión, que riela en el folio 154 de la primera pieza del presente expediente, las cuales tiene valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que el escrito libelar de la presente demanda y su auto de admisión fueron registrados en fecha 08/04/2009 por ante el Registro Público del Sexto Circuito Municipio Libertador Distrito Capital. Así se establece.-

Promovió prueba de exhibición de los libros de asistencia diaria y el libro de horas extras, la cual no fue admitida por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

Promovió prueba de inspección judicial en la sede de la empresa demandada, cuyas resultas rielan en los folios 74 al 187 y su vuelto de la segunda pieza del presente expediente, y las cuales tienen valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que en fecha 22/01/2010 el a-quo se traslado a la sede de la empresa y tuvo a su vista los archivos correspondientes a la ficha registro de huésped, factura uso casa y el cuaderno de novedades del período comprendido entre agosto de 2004 y marzo de 2008, de los cuales se evidencian las guardias ejecutivas realizadas por el accionante. Así se establece.-

Promovió prueba de de los ciudadanos E.D.C.P. y P.A.G.E., los cuales no comparecieron a rendir declaración, por lo que esta Alzada no tiene materia que a.A.s.e..-

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA:

Reprodujo el mérito favorable que se desprende de autos, al respecto este Sentenciador observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizara en los términos del presente fallo. Así se establece

Promovió, que riela en los folios 193 al 360 de la primera pieza del presente expediente, copias simples de cuaderno de novedades de Guardias Ejecutivas, a las cuales se les concede valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de las mismas se desprende que el ciudadano actor laboró la guardia ejecutiva correspondiente 18/08/2006. Así se establece.-

Promovió copia simple de ejemplar de Convención Colectiva del Trabajo, que rielan en los folios 361 al 383de la primera pieza del presente expediente, que al haber cumplido con los parámetros legales de conformidad con sentencia del 27 de septiembre de 2004, (Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social), “… debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aducidos por las partes en juicio, razón por la cual al ser derecho y no hechos sujetos a su alegación y prueba, no es procedente su valoración...”. Así se establece.-

El a-quo, en uso de sus facultades, procedió a tomar la declaración de la ciudadana M.A.P.S., en su carácter de Gerente General de la demandada; siendo que la misma se aprecia de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; de la misma se desprende que a la fecha de celebración de la audiencia de juicio aun se realiza.G.E., porque son tradición y cultura hotelera; que al hacer la guardia ejecutiva le permite al trabajador rodearse y conocer toda la operación del hotel; que ese fin de semana el que esta de Guardia es el Gerente del hotel, con los privilegios; que en el caso del actor venía su familia como cortesía con los gastos pagos; que no tenía horario porque de eso se trata, que cuando hay que estar hay que estar; que a raíz de una revisión se comenzó a considerar pagar una bonificación adicional por el día domingo; que inclusive se planteó pagarle al actor lo de los domingos como un medio de acuerdo, pero surgió lo de la demanda. Así se establece.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En primer lugar, corresponde a esta Alzada, determinar si la decisión del a-quo está ajustada a derecho o no, en cuanto a la cantidad de “guardias ejecutivas” que efectivamente fueron trabajadas por el accionante y determinar si las mismas deben ser pagadas como la jornada habitual del trabajador o como horas extras.

Pues bien, en el presente caso se observa que el a-quo consideró que el accionante por la naturaleza de sus funciones desempeñó un cargo de confianza, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo su jornada de trabajo debe ser de once horas diarias, incluida una hora de descanso y que en tal sentido tampoco le corresponde al demandante la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, todo lo cual, de conformidad con el principio de la no reformatio in peius, se tiene aceptado por la parte accionante al no ejercer recurso de apelación. Así se establece.-

Ahora bien, quedó demostrado a los autos y así fue admitido por la propia parte demandada, tanto en su escrito de contestación como en la declaración de parte, que el actor trabajó guardias ejecutivas; sin embargo, se observa que la demandada no está de acuerdo con el numero de guardias establecidas por el a-quo, toda vez que considera que solo quedaron demostradas 23 y no las 30 condenadas por el a-quo, pues en su decir no se probaron las guardias de las fecha 18/02/2005; 27/05/2005; 02/06/2006; 14/07/2006; 01/06/2007; 01/09/2007 y 04/01/2008; al respecto este Juzgador observa que de un análisis a las actas procesales, la parte actora alegó haber laborado guardias especiales en fechas 13/08/2004 al 16/08/2004, 30/12/2004 al 03/01/2005, 18/02/2005 al 21/02/2005, 19/03/2005 al 21/03/2005, 22/04/2005 al 25/04/2005, 27/05/2005 al 30/05/2005, 24/06/2005 al 27/06/2005, 18/11/2005 al 21/11/2005, 09/12/2005 al 12/12/2005, 27/01/2006 al 30/01/2006, 10/03/2006 al 13/03/2006, 12/04/2006 al 17/04/2006, 02/06/2006 al 05/06/2006, 14/07/2006 al 17/07/2006, 18/08/2006 al 21/08/2006, 08/09/2006 al 11/09/2006, 01/12/2006 al 04/12/2006, 12/01/2007 al 15/01/2007, 16/02/2007 al 21/02/2007, 23/03/2007 al 26/03/2007, 04/04/2007 al 07/04/2007, 01/06/2007 al 04/06/2007, 06/07/2007 al 09/07/2007, 03/08/2007 al 06/08/2007, 07/09/2007 al 10/09/2007, 09/11/2007 al 12/11/2007, 21/12/2007 al 26/12/2007, 04/01/2008 al 07/01/2008, 08/02/2008 al 11/02/2008 y del 19/03/2008 al 24/03/2008, de las cuales quedaron demostradas a los autos a través de los memorandos valorados supra y de la prueba de inspección judicial las de fechas 18/02/2005 al 21/02/2005, 22/04/2005 al 25/04/2005, 27/05/2005 al 30/05/2005, 24/06/2005 al 27/06/2005, 18/11/2005 al 21/11/2005, 09/12/2005 al 12/12/2005, 27/01/2006 al 30/01/2006, 10/03/2006 al 13/03/2006, 12/04/2006 al 17/04/2006, 02/06/2006 al 05/06/2006, 14/07/2006 al 17/07/2006, 18/08/2006 al 21/08/2006, 08/09/2006 al 11/09/2006, 01/12/2006 al 04/12/2006, 12/01/2007 al 15/01/2007, 16/02/2007 al 21/02/2007, 23/03/2007 al 26/03/2007, 04/04/2007 al 07/04/2007, 01/06/2007 al 04/06/2007, 06/07/2007 al 09/07/2007, 03/08/2007 al 06/08/2007, 07/09/2007 al 10/09/2007, 09/11/2007 al 12/11/2007, 21/12/2007 al 26/12/2007, 04/01/2008 al 07/01/2008, 08/02/2008 al 11/02/2008 y 19/03/2008 al 24/03/2008, lo que totalizan 27 guardias ejecutivas laboradas; sin embargo, igualmente logró demostrarse, a través del memorando que riela al folio 137 de la primera pieza del presente expediente que al actor le correspondió laborar una guardia ejecutiva del 23/03/2005 al 21/03/2005, y a través de la inspección judicial se demostró que laboró del 30/12/2004 al 03/01/2005, 18/03/2005 al 21/03/2005, 23/06/2005 al 25/06/2005 y del 25/11/2005 al 28/11/2005, lo que totalizan 5 guardias ejecutivas laboradas, más las 27 anteriores da una suma de 32 guardias; es decir, 2 más de las que el a-quo estableció, no obstante, en virtud del principio de la no reformatio in peius, se establece que las guardias a estimar son 30 reclamadas por la parte actora, debiendo declararse en tal sentido la improcedencia de este punto. Así se establece.-

Respecto al segundo punto de apelación, relativo a si las guardias ejecutivas deben ser pagadas como la jornada habitual del trabajador o como horas extras este tribunal considera que, habiéndose establecido que el accionante era un trabajador de confianza, en base a las previsiones del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe entenderse que su jornada era de 11 horas diarias, lo cual incluye una hora de descanso y 66 semanales, con un día de descanso y visto que la parte demandada reconoce que el actor cuando le correspondía laborar la guardia ejecutiva iniciaba sus labores el día viernes a las 6:00 p.m. y terminaba el día lunes a las 7:59 a.m., resulta forzoso para quien decide ordenar el cálculo de las horas extraordinarias, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, la cual deberá tomar en cuenta los días que han sido señalados supra y calcular el valor de las mismas, tomando en consideración el último salario devengado por el trabajador, es decir, la cantidad de Dos Mil Quinientos Veinte Bolívares Fuertes (Bs. F 2.520,00) mensuales; de acuerdo a las siguientes especificaciones:

1º) Desde el día viernes a las seis de la tarde (06:00 pm.) hasta el día lunes a las siete y cincuenta y nueve de la mañana (07:59 am) tenemos un total de sesenta y dos (62) horas; de las cuales el experto deberá descontar once (11) horas de cada día (sábado y domingo), que corresponden a la jornada ordinaria del trabajador (08:00 am. a 07:00 pm) y por máxima de experiencia, tenemos que el descanso diario de una persona, es de ocho (08) horas por día, las cuales también deberán ser descontadas (de los días viernes, sábado y domingo), del total anteriormente señalado, calculando el valor de las horas extraordinarias, de acuerdo a lo establecido en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, y visto que las horas extras se causaron en una jornada nocturna superior a las 4 horas, se ordena el pago de las mismas como horas extra nocturna, es decir, con el recargo del 30% previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

2º) Dentro de las fechas anteriormente detalladas como “Guardias Ejecutivas” y que fueron efectivamente trabajadas por el actor, el experto deberá tomar en consideración los días domingos y feriados trabajados, los cuales deberán ser calculados por éste de acuerdo a lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo .

3º) Tomando en consideración el resultado del cálculo de las horas extraordinarias laboradas por el accionante y el recargo resultante del pago de los días domingos y feriados, deberá establecer el salario efectivamente devengado por el trabajador durante la relación de trabajo.

4º) Establecido el salario, deberá hacer un recálculo de los siguientes conceptos:

1. - Prestación de Antigüedad: Tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad de cinco (5) días de salario por cada mes y, después del primer año de servicio, dos (2) días adicionales por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario y de acuerdo al Parágrafo Primer del Artículo 108 ejusdem, 60 días de salario o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses durante el año de extinción del vinculo laboral.

   En este orden de ideas, habiéndose establecido que la relación de trabajo se inició el 13 de agosto de 2004 y culminó el 11 de abril de 2008, es decir, 03 años, 7 meses y 29 días, corresponden al trabajador, por el primer año de servicios (13/08/2004 al 12/08/2005) 45 días, por el segundo año (13/08/2005 al 12/08/2006) 60 días más dos (02) días adicionales, por el tercer año (18/08/2006 al 12/08/2007) 60 días más cuatro (04) días adicionales y para la fracción correspondiente del 01/07/2007 al 11/04/2008, 60 días más seis (06) días adicionales (Parágrafo Primero del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo); es decir, un total de 237 días de salario integral, para lo cual deberá tomar el experto el salario mes a mes devengado por el accionante durante la relación de trabajo y adicionar la alícuota de utilidades en base a 70 días para el primer año, 80 días de utilidades para el segundo año y 90 días para el tercer año, y los meses subsiguiente a razón de 90 días en proporción a los meses efectivamente laborado, todo ello de conformidad con lo que se desprende de los recibos de pago valorados supra, pues de una simple operación aritmética se puede constatar que la demandada pagó al actor dicho concepto en base a tales días; con relación a la alícuota de bono vacacional, de acuerdo a lo que se desprende de las planillas de liquidación de vacaciones, deberá ser calculado en base a 9 días el primer año, 9 días para el segundo año, a 9 días para el tercer año y para el ultimo año 10 días, toda vez que si bien es cierto que no se prueba que la demandada pagara en base a tales días, para el cuarto año la ley establece un mínimo de 10 días. Adicionalmente deberá tomarse en consideración, la incidencia de las horas extraordinarias, recargo por jornada nocturna (bono nocturno) y los domingos y feriados laborados. Así se establece.-

2. - Utilidades fraccionadas año 2008: Respecto a este concepto, se observa que la demandada pagó por este concepto la cantidad de 33,32 días en base a un salario diario de Bs. F. 84,00 (último salario normal del trabajador); lo cual arrojó un total de Bs. F. 2.798,88, ahora bien, siendo que anteriormente se estableció la procedencia de las horas extras reclamadas, lo cual afecta el salario base de calculo, debe ordenarse el recalculo de este concepto, no obstante, el mismo se hará en base a una fracción de 22,5 días, toda vez que el a-quo así lo ordenó y en virtud del principio de la no reformatió in peius este Tribunal ratifica tales días. Así se establece.-

3. - Vacaciones fraccionadas año 2008. Se observa de la liquidación de prestaciones sociales que riela en autos que la demandada pagó por el concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de 29,28 días en base a un salario diario de Bs. F. 84,00 (último salario normal del trabajador); lo cual arrojó un total de Bs. F. 2.459,52., ahora bien, siendo que anteriormente se estableció la procedencia de las horas extras reclamadas, lo cual afecta el salario base de calculo, debe ordenarse el recalculo de este concepto, no obstante, el mismo se hará en base a una fracción de 16,33 días, toda vez que el a-quo así lo ordenó y en virtud del principio de la no reformatió in peius este Tribunal ratifica tales días. Así se establece.-

4. - Bono Vacacional fraccionado año 2008. En relación con este concepto, de una revisión al fallo recurrido se observa que el a-quo no se pronunció sobre el mismo y siendo que la parte actora no ejerció recurso alguno, se entiende que renuncia a tal pedimento, y en virtud del principio de la no reformatió in peius se declara su improcedencia. Así se establece.-

5. - Indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales que riela en autos que la demandada pagó 120 días por la Indemnización por despido injustificado y 60 días por la Indemnización Sustitutiva del Preaviso, en base a un salario integral diario de Bs. F. 112,23; lo cual arrojó un total de Bs. F. 20.202,00; siendo que tal cantidad de días le corresponden al accionante, sin embargo, visto que anteriormente se ordenó el pago de las horas extras las cuales inciden en el salario base de calculo de estos concepto, se ordena su recalculo. Así se establece.-

   En cuanto al reclamo por días compensatorio, observa esta alzada que el accionante disfrutaba del descanso compensatorio el día sábado siguiente al cumplimiento de la respectiva guardia, en consecuencia, resulta improcedente el reclamo por este concepto. Así se decide.

   En relación a la tasa con la cual deben calcularse los intereses sobre prestación de antigüedad, observa esta alzada que como quiera que la prestación de antigüedad estaba depositada en un fideicomiso, es en función del rendimiento del fideicomiso sobre la cual debe calcularse el interés generado, es decir, lo que determine el Banco de Venezuela como tasa de interés para este instrumento bancario (fideicomiso), en consecuencia este Tribunal considera que al haberse ordenado el recalculo de la prestación de antigüedad con motivo de la condenatoria de las horas extras laboradas por el accionante en las guardias ejecutivas, procede el recálculo de este concepto, el cual será calculado mediante experticia complementaria del fallo, desde el 13/12/2004 hasta el 11/04/2008, tomando en consideración la tasa fijada por el Banco de Venezuela para el fideicomiso. Así se establece.-

   En lo que respecta a las cantidades ordenadas a descontar por el a-quo, este Tribunal observa que ciertamente el mismo ordenó descontar el monto de Bs. F 27.259,22, cuando lo correcto es que una vez que se realice el calculo de los anteriores conceptos, el experto, del monto que resulte, deberá descontar la cantidad de Bs. F 41.411,32 pagadas por la demandada, según se evidencia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales. Así se establece.-

   Visto lo anterior, se ordena el pago de intereses de mora sobre la diferencia que resulte pendiente por pagar por concepto de prestación de antigüedad, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   Asimismo con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en sentencia N 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, CA., para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. Así se decide.

   En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia N 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, CA., es decir, a partir del 07 de abril de 2009, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dicho concepto, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión de fecha 26/03/2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.M. contra la sociedad mercantil INVERSORA INKOBE, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos y montos establecidos en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del fallo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los seis (06) días del mes de julio del año dos mil diez (2010). Años: 200º y 151º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   EL JUEZ

   MARCIAL MUNDARAY SILVA

   LA SECRETARIA

   Abg. LORENA GUILARTE

   NOTA: En esta misma fecha previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.

   LA SECRETARIA

   Abg. LORENA GUILARTE