Decisión nº 0448 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 17 de Enero de 2008
| Fecha de Resolución | 17 de Enero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central |
| Ponente | Jose Alberto Yanes Garcia |
| Procedimiento | Recurso Contencioso Tributario |
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL
Expediente N° 1195
SENTENCIA DEFINITIVA N° 0448
Valencia, 17 de enero de 2008
197° y 148°
El 02 de marzo de 2007, el ciudadano C.E.U.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-3.815.188, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 98.750, en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES TWENTY ONE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, bajo el N° 54, tomo 26-A, del 08 de junio del 2000; y en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-30711202-6, con domicilio en la Avenida A.E.B., C.C. Shopping Center, local 325-331-389, de la Urbanización Prebo, Valencia, estado Carabobo; interpuso recurso contencioso tributario ante este tribunal, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario N° GRTI-RCE/DSA/2006-00016 del 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual determinó impuestos a pagar y multas por 19.670,39 Unidades Tributarias, equivalentes a bolívares setecientos cuarenta millones, doscientos treinta y seis mil, ciento dieciséis con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 740.236.116,48) (Bs.F. 740.236,12), para el período comprendido desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005.
I
El 31 de julio de 2006, el SENIAT dictó la Resolución culminatoria del Sumario N° GRTI-RCE/DSA/2006-00016, en la cual determinó impuestos a pagar y multas por 19.670,39 Unidades Tributarias, equivalentes a bolívares setecientos cuarenta millones, doscientos treinta y seis mil, ciento dieciséis con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 740.236.116,48) (Bs.F. 740.236,12).
El 02 de marzo de 2007, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad contra la Resolución Culminatoria del Sumario N° GRTI-RCE/DSA/2006-00016 del 31 de julio de 2006.
El 09 de marzo de 2007, se le dió entrada al recurso y le fue asignado el N° 1195 al respectivo expediente.
El 10 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil consignó la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.
El 18 de mayo de 2007, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto.
El 05 de junio de 2007, se venció el lapo de promoción de pruebas, La Administración Tributaria consignó su escrito y la otra parte no hizo uso de su derecho.
El 15 de junio de 2007, el Tribunal admitió las pruebas consignadas por la Administración Tributaria.
El 18 de junio de 2007, se venció el lapso de evacuación de pruebas.
El 21 de septiembre de 2007, se venció el término para la presentación de los informes. La Administración Tributaria consignó su informe y la otra parte no hizo uso de ese derecho.
El 20 de noviembre de 2007, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
Solicita igualmente el representante judicial de la recurrente que se le apliquen las circunstancias atenuantes a que haya lugar, tomando en cuenta el grado de instrucción de los propietarios y la conducta asumida por la contribuyente en el esclarecimiento de los hechos.
Aduce la recurrente que la fiscalización erróneamente señala que de conformidad con el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, la contribuyente debió retener 34% de la ganancia obtenida por los juegos y apuestas en lugar del 16%, de conformidad con el numeral 9 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta dictado mediante del Decreto N° 1808 del 23 de septiembre de 1997.
Alega la contribuyente que le corresponde retener el 16% y no el 34 % puesto que la jugada de bingo es en esencia una lotería y de esta forma se encuentra preceptuada en el numeral 2 del artículo 1 del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicada en la gaceta Oficial N° 36.253 del 24 de agosto de 1998.
Refuerza su argumento la contribuyente en la Sentencia N° 01115 del 02 de mayo de 2006 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Según la contribuyente, la jurisprudencia referida acepta como porcentaje el l6%, puesto que el artículo 1 eiusdem claramente define al bingo como una lotería de salón, por lo cual la Administración Tributaria incurre en un falso supuesto de derecho.
Aducen a su vez error de derecho excusable, por ausencia de dolo o culpa puesto que su actuación se fundamente en las decisiones emanadas de los tribunales de la República y a la falta de claridad de las autoridades competentes para precisar lineamientos específicos en la materia.
Con base en los fundamentos expuestos, solicitan que el Tribunal declare la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.
III
ALEGATOS DEL SENIAT
La fiscalización del SENIAT objetó las retenciones efectuadas en montos menores sobre pagos distintos de sueldos y salarios, es decir, sobre los premios pagados en las salas de bingo.
La fiscalización sostiene que la contribuyente hizo las retenciones en la sala de bingo con base el 16% y que sin embargo, la retención debió haberse hecho con base a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de conformidad con el numeral 9 del artículo 9 del reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de retenciones, dictado mediante decreto N° 1808 del 23 de septiembre de 1997.
La Administración Tributaria en el acto administrativo impugnado indica que el criterio aplicado fue establecido por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT en consulta N° DCR-5-19392, Oficio N° 8776 del 13 de octubre de 2004.
El SENIAT sostiene que la retención del 16% solo aplica para el caso de premios derivados de las loterías e hipódromos, en el entendido que este régimen preferencia es aplicable sólo para entes públicos. (Subrayado por el Juez).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Planteada la controversia en autos en los términos que anteceden, y luego de apreciados y valorados los documentos que constan en el expediente, con todo el valor que de los mismos se desprende, este Tribunal dicta sentencia en los siguientes términos:
La controversia se circunscribe a determinar si sobre los premios a las jugadas de bingo le corresponde a la contribuyente como agente de retención e3l 34% establecido en el artículo 64 de la Ley de Impuesto sobre la Renta o el 16% establecido en el artículo 65 eiusdem.
El Tribunal reitera su criterio establecido en la Sentencia N° 0351, caso Game Tech Americas, C.A., Expediente N° 0657, nomenclatura de este Tribunal, del 22 de enero de 2007, con el objeto de evitar sentencias contradictorias, referida al mismo objeto, en los siguientes términos:
La Administración Tributaria manifiesta que se debe aplicar el artículo 64 (34%) de la Ley de Impuesto sobre la Renta y la contribuyente por el contrario afirma que el artículo a aplicar es el 65 (16%). El fundamento de la administración tributaria es que el artículo 65 se aplica a “…las loterías entendidas como juego de azar organizado y realizado por el Estado…” , mientras la contribuyente entiende que la Ley no discrimina si la lotería está o no organizada por el Estado, y si no lo hace menos lo puede hacer el interprete.
La Ley de Impuesto sobre la Renta en sus artículos 64 y 65 establece:
Artículo 64. Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).
Artículo 65. Los premios de loterías y de hipódromos, se gravarán con un impuesto del dieciséis por ciento (16%).
El artículo 64 se refiere a juegos o apuestas, en los cuales un jugador (la contribuyente) interactúa con otro jugador (la entidad titular del juego) y el resultado o el éxito o fracaso depende de decisiones que toman los jugadores sobre los reglamentos del juego. En el caso de la apuesta, el apostador escoge una alternativa entre varias y si su selección es la acertada, gana el premio. Se dice que se está en presencia de ganancias fortuitas, en las cuales generalmente la cantidad apostada o jugada en muy pequeña en relación con los premios concedidos.
Es evidente que la Ley de Impuesto sobre la Renta no específica ninguna otra condición para que una actividad de juego o apuesta se clasifique en el artículo 64. Este artículo se refiere muy claramente a juegos en primer lugar.
Juego según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española es “…acción y efecto de jugar…”, es decir, requiere una determinada actuación de los jugadores que dependiendo de su accionar, puede o no concluir en éxito. También el mismo diccionario define el juego como “…ejercicio recreativo sometido a reglas, y en el cual se gana o se pierde…”. El “…ejercicio...” implica evidentemente una acción del jugador. En el mismo orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española separa esta definición de la de Juego de suerte, que enuncia como “…cada uno de aquellos (juegos) cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores sino exclusivamente del acaso o la suerte…”. (Subrayado y entre paréntesis por el juez). Esta última acepción encuadra dentro de la definición de premios de loterías e hipódromos incluidos en el artículo 65 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, según el criterio de este juzgador.
Apostar por otro lado, es una palabra definida en el diccionario referido como “…pactar entre sí quienes disputan que aquel que se equivoque o no tenga razón, perderá la cantidad de dinero que se determine o cualquier otra cosa…”. Es evidente que en el caso de las apuestas, existe una elección entre varias alternativas, es decir, una acción de parte del jugador.
El artículo 65 eiusdem establece un gravamen de 16% para premios de loterías e hipódromos.
Las definiciones del diccionario in comento de la palabra lotería son ilustrativas: “…especie de rifa que se hace con mercaderías, billetes, dinero y otras cosas, con autorización pública…”; También “…juego casero semejante a la lotería primitiva con números impresos en cartones, y en el que se extraen algunos de una bolsa o bombo…”. Observa el juez que el juego de bingo esta sometido a una autorización pública por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, lo cual cumple con la definición del diccionario. Queda por definir si el juego de bingo es una especie del juego de lotería y si es o no un juego que depende de las acciones de los jugadores o es un juego de suerte, para poder establecer si se incluye en el artículo 64 o en el 65 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.
Los numerales 2, 5 y 6 del artículo 1 del Reglamento de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicado en la Gaceta Oficial N° 36.523, del 24 de agosto de 1998, establecen lo siguiente:
Artículo 1. A los fines de este Reglamento se entiende por:
(…)
2) Juegos de Bingo: Son loterías de salón, de combinaciones de números, figuras o similares que, de acuerdo con sus reglamentos internos, permiten la obtención de diferentes premios a aquellos jugadores que posean las combinaciones ganadoras en cada sorteo, reflejadas en el cartón, tablero o dispositivo sobre el que practiquen su juego. La Sala de Bingo podrá poner a disposición de los jugadores para su lectura y seguimiento de sus combinaciones dispositivos mecánicos o electrónicos y sistemas de computación, que se utilizarán de acuerdo con el reglamento interno.
(…)
5) Juego de envite o de azar: Aquellos en que la ganancia o la pérdida, con un fin de lucro, dependa entera o casi enteramente de la suerte.
6) Apuesta: Toda cantidad específica de dinero que se somete a riesgo de ganar o perder en un juego de envite o azar de cualquier clase.
(…)
(Subrayado por el juez).
El Juez cree oportuno comparar el juego de Bingo con los diferentes juegos de loterías existentes en el país (Kino, etc). En estos juegos de loterías en el sorteo se sacan al azar 6 números y el que tenga en su billete los mismos gana. En el juego de bingo igualmente se sacan al azar una serie de números que deben coincidir con los números del cartón escritos en líneas horizontales o en cualquier otra forma predefinida. La diferencia entre ambos es el tiempo en sacar los números sorteados que en la lotería es en segundos y en el bingo es presencial y en un período de tiempo más largo pero también en minutos. Prácticamente el procedimiento es el mismo, es decir un juego de lotería, una es abierta y general y la otra es en un salón y también general.
Interpreta el juez, que las definiciones anteriores obligan a clasificar a los premios de las loterías de salón o bingos en el artículo 65, donde el premio depende exclusivamente de la suerte, como también lo define el Reglamento transcrito y el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, mientras que los juegos o apuestas clasificados en el artículo 64, se refiere a ganancias obtenidas por medio de las acciones y decisiones que toman los apostadores o jugadores para obtenerla y no sólo a los números que salen de un bombo y en el cual el jugador no hace otra cosa que marcar dichos números en un cartón sin hacer ningún ejercicio que modifique tal situación. Por las razones expuestas, este tribunal declara que el juego de bingo está sometido a la retención establecida en el artículo 65 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es decir 16%. Así se decide.
No encuentra el juez en la ley o en sus reglamentos ninguna disposición que indique que para clasificar las loterías de salón o bingos en el artículo 65, debe ser una actividad explotada con la intervención del Estado, destinando los ingresos a fines de utilidad pública y deducir así el fundamento para diferenciar en las ley los impuestos sobre estas actividades con un gravamen inferior a los demás juegos, en lo cuales el Estado no participa y por lo tanto que deben estar destinados a generar recursos públicos.
La opinión de la Administración Tributaria expresada a través de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT en consulta N° DCR-5-19392, Oficio N° 8776 del 13 de octubre de 2004, en criterio de este Tribunal, no se ajusta a la ley y por lo tanta el Juez la descarta. Así se decide.
Tampoco esta de acuerdo el juez con la afirmación de la administración tributaria que cuando el numeral 2 del artículo 1 del Reglamento de la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles publicado en la Gaceta Oficial N° 36.523 del 24 de agosto de 1998, define a los bingos como loterías de salón, lo hace con el exclusivo objeto de precisar las características de los juegos que se deben desarrollar en las Salas de Bingo, fijando así el ámbito de aplicación de las normas contenidas en el precitado texto reglamentario. La disposición no persigue establece la condición de los juegos de bingo a los fines del tratamiento que les atañe en materia de impuesto sobre la renta, ya que ello escapa de su esfera de competencias en su carácter de norma sublegal, puesto que el tratamiento fiscal le correspondería hacerlo en la Ley para el control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ya que a tenor del artículo 4 del Código Orgánico Tributario, es materia reservada a la Ley. La Ley nada establece sobre este particular por lo cual el juez considera que no es procedente esta afirmación del SENIAT, y forzosamente declara improcedente este fundamento de la administración tributaria. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por el ciudadano C.E.U.P., en su carácter de apoderado judicial de INVERSIONES TWENTY ONE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Culminatoria del Sumario N° GRTI-RCE/DSA/2006-00016 del 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual determinó impuestos a pagar y multas por 19.670,39 Unidades Tributarias, equivalentes a bolívares setecientos cuarenta millones, doscientos treinta y seis mil, ciento dieciséis con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 740.236.116,48) (Bs.F. 740.236,12), para el período comprendido desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005.
2) NULA y sin efecto legal alguno la Resolución Culminatoria del Sumario N° GRTI-RCE/DSA/2006-00016 del 31 de julio de 2006, emanada de la Gerencia Regional del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE LA ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en la cual determinó impuestos a pagar y multas por 19.670,39 Unidades Tributarias, equivalentes a bolívares setecientos cuarenta millones, doscientos treinta y seis mil, ciento dieciséis con cuarenta y ocho céntimos (Bs. 740.236.116,48) (Bs.F. 740.236,12), para el período comprendido desde el 01 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2005.
3) CONDENA al pago de las costas procésales al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), por una cifra equivalente al tres por ciento (3%) del monto del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.
Notifíquese de la presente decisión al Procurador General de la República, y al Contralor General de la República con copia certificada. Asimismo notifíquese al Gerente Regional del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la contribuyente INVERSIONES TWENTY ONE, C.A. Líbrese las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.
Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecisiete (17) días del mes de enero de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.
El Juez Titular,
Abg. J.A.Y.G..
La Secretaria Titular,
Abg. M.S.
En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.
La Secretaria Titular,
Abg. M.S.
Exp. Nº 1195
JAYG/dhtm/yg
