Decisión nº 0998 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 19 de Julio de 2007

El 10 de agosto de 2006, la Alcaldía del Municipio Valencia, emitió Resolución N° AL-R-005/2006, en la cual impone al contribuyente la obligación de pagar un Reparo Fiscal por la cantidad de bolívares cuatro mil trescientos veintiocho millones ochocientos dieciocho mil cuatrocientos treinta y cuatro con setenta y cinco céntimos (Bs. 4.328.818.434,75), correspondientes al período comprendido entre el 01 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005., por concepto de de reparo, intereses y multas. (no consta en autos)

El 30 de agosto de 2006, la contribuyente presentó ante la administración tributaria municipal formal recurso de reconsideración. (no consta en autos)

El 19 de septiembre de 2006, el Director de Hacienda de la Alcaldía de Valencia, ciudadano P.L.S.N. dictó la Resolución N° AL-R-007/2006 en la cual declara sin lugar el Recurso Administrativo de Reconsideración y ratifica la Resolución Nº AL-R-005/2006.

El 20 de septiembre de 2006, la contribuyente fue notificada de la Resolución N° AL-R-007/2006.

El 01 de febrero de 2006, la Contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad y solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° AL-R-007/2006.

El 09 de noviembre de 2006, el tribunal dió entrada al recurso contencioso tributario de nulidad.

El 09 de julio de 2007, el tribunal admitió el recurso contencioso tributario mediante sentencia interlocutoria N° 0981

II

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

El representante legal de la contribuyente solicitó se declare la suspensión de efectos de los actos administrativos recurridos atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in damni) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), en tal sentido alega: “…solicitamos a favor de mi mandante, la suspensión total de los efectos de dicho acto administrativo y que, en consecuencia, este honorable Tribunal dicte formal mandamiento de protección cautelar los siguientes términos:

Declare suspendidos los efectos del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº AL-R-005/2006 fechada 10 de agosto de 2006, y que le fuera notificado a mi mandante en fecha 11 del mismo mes y año, ante el cual ejerci oportunamente formal recurso de reconsideración, que fue decidido en fecha 19/09/2006 conforme a Resolución AL-R-007/2006, que ratificó el Reparo Fiscal contenido en la Resolución Nº AL-R-005/2006 ya mencionada, emanada de la Dirección de Hacienda del Municipio Valencia, por un monto de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTE Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON 75/100 (Bs. 4.328.818.434,75), producto de la sumatoria del monto del Reparo Fiscal formulado, mas los Intereses de Mora y la Multa aplicada.” (Negrilla de ellos)

El artículo 263 del COT establece la facultad de los Tribunales de lo Contencioso Tributario de acordar la suspensión total o parcial de los efectos del acto administrativo cuya nulidad hubiere sido solicitada, cuando dicha suspensión sea indispensable para evitar perjuicios al interesado, o bien cuando la solicitud se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR DE LA

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in damni) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el representante legal del contribuyente, además de insistir en la violación que produce el reparo de las competencias tributarias de los municipios, la improcedencia de los otros reparos y de los intereses moratorios; “ Como es suficientemente explicado y demostrado en el Capítulo relativo a los fundamentos del recurso (motivos de impugnación), contenidos en el presente escrito recursivo, el acto supra identificado resulta nulo absolutamente, de conformidad con las siguientes razones fàcticas y jurídicas:

• a.1.- Falso supuesto de hecho del acto AL-R-007/2006, de fecha 19/09/2006 que ratificó el Reparo Fiscal contenido en la Resolución Nº AL-R-005/2006 fechada 10 de agosto de 2006 antes citadas, emanadas de la Dirección de Hacienda del Municipio Valencia”.

Luego, resulta evidente que existe una presunción grave del buen derecho invocado por mi representada, visto que en el presente caso, a priori, se observa la trasgresión en materia, tributaria, del debido proceso y del evidente debido iter administrativo lo cual infecta irremediablemente de nulidad absoluta al seudo procedimiento conforme al artículo 240 cardinal 4 del Código Orgánico Tributario, por ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, conforme a lo narrado

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En cuanto al periculum in damni, alega el contribuyente: “La suspensión de efectos, como toda medida cautelar, requiere el cumplimiento de ciertos presupuestos procesales, los cuales- como ya se advirtió- son de carácter alternativo de acuerdo con el Código Orgánico Tributario, a pesar de que en criterio de la Sala Político – Administrativa, son concurrentes. Uno de estos presupuestos es el temor de que la ejecución del acto pueda causar graves perjuicios al interesado”.

A este respecto, es importante señalar que el periculum in mora o, mejor dicho, el temor a que la tardanza natural del proceso pudiere llegar a ocasionar perjuicios graves o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que constituye el presupuesto fundamental de las medidas cautelares previstas en el Código de Procedimiento Civil (Vid. Art. 585 y 588), se manifiesta en el ámbito del contencioso tributario, a tenor de lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado, circunstancia ésta que la doctrina procesalista denomina el periculum in damni

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En tal virtud, el daño o perjuicio que se invoca como fundamento de la suspensión, ha de ser de orden material, es decir, no basta un interés meramente romántico o afectivo para eludir las contrariedades de tipo económico o patrimonial que la ejecución del acto pudiera ocasionar, antes bien, el perjuicio que se quiere evitar a través de la suspensión de los efectos del acto tiene que ser real o efectivo, directamente ocasionado por la ejecución del acto impugnado. Además, debe tratarse de un perjuicio actual, no de un simple riesgo o de la mera expectativa de un daño que se produciría en el futuro

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En tal virtud, el incumplimiento irrito por carencia de procedimiento en referencia acarrearía un daño patrimonial severo a mi mandante, puesto que implicaría inexorablemente para mi representada, ante la injusticia del incumplimiento del deber de pagar injustamente una suma de cuantía considerable, o bien, que la compañía resulte desposeída de bienes como consecuencia del cobro ejecutivo del anticipo pretendidamente insoluto, o motivado a un cese de sus funciones con motivo de una decisión prematura

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…es importante destacar que en el presente caso el periculum in mora no se verifica por el simple hecho de que la obligación de mi representada sea cuantiosa, ya que si la empresa fuese titular de créditos fiscales por ese monto, sencillamente cumpliría con pagar la cantidad determinada en su declaración estimada de Impuestos Brutos, pues se entendería- como obliga la Ley- que dicha cantidad fue liquidada con arreglo a la normativa legal vigente y que su cuantía viene determinada por Ley…

“Sin embargo, ese no es el supuesto verificado en el caso de marras, en el cual la legitimidad de la actuación fiscal es absolutamente cuestionable, tal como es ampliamente expuesto en el presente escrito, del cual se derivan suficientes sólidos elementos de los que se desprende un agrave presunción en cuanto (i) al derecho que asiste a nuestra representada; y (ii) a que la ejecución del acto impugnado puede acarrear graves perjuicios patrimoniales a la empresa, en primer termino por suponer la ejecución de un acto presumiblemente irrito y, en segundo lugar, por su altísima cuantía.

En efecto, vista la situación financiera de la empresa, representada fundamentalmente por una severa falta de flujo de caja, la negativa del Fisco Municipal a considerar extinguida la obligación de nuestra mandante, ante la falta de pronunciamiento oportuno, eficaz y legitimo, asesta un duro golpe a la estabilidad de la misma…

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“De los resultados plasmados en los Estados Financieros de mi representada al 31-09-2006, el cual consigno anexo en este acto marcado con la letra “E”, observamos que la relación del Activo respecto al Pasivo de la empresa es de 1,29 lo que implica que la empresa, disponiendo del total de sus activos para cubrir todo su pasivo, le restaría tan solo un 29% del total de sus activos para cubrir el resto de cualquiera otras obligaciones; o lo que es lo mismo, el patrimonio de la empresa, cubriendo el total de los activos para satisfacer todo el pasivo, es de 29%. Ahora bien, si tomamos en cuenta estos porcentajes, observamos con meridiana claridad, que el monto total del reparo realizado pos la Municipalidad de Valencia por la cantidad de Bs. 4.328.818.434,75 sobrepasa en 22,27% el valor del patrimonio neto de mi representada (Bs. 3.540355.677,36), por lo que la posibilidad real de pago de mi representada, sobre el total de su patrimonio no seria suficiente aún para el pago de las obligaciones municipales derivadas del ilegal reparo formulado”.

Es decir, que de proceder la Administración Tributaria Municipal a ejercer el cobro inmediato del monto reparado a mi representada, el total de su patrimonio no seria suficiente para cubrir el pago del reparo en cuestión, sobrepasando el monto del reparo un 22,27% del valor total del patrimonio de mi representada, lo que sin duda alguna resultaría confiscatorio, por lo que de proceder la Administración Tributaria Municipal, a la ejecución del acto administrativo contentivo del reparo, no le quedaría otra opción a mi representada que declarar la inactividad de sus operaciones comerciales y, mas aún, no seria suficiente, se repite, el patrimonio para el pago de las cantidades reparadas

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…deseamos dejar claro que mi representada está en total disposición de cumplir con todas sus obligaciones tributarias aún aquellas de cuantía elevada; pero si y sólo si las consecuencias derivadas de tales obligaciones son tratadas con arreglo a la legalidad

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Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, como son los juegos y apuestas ilícitas y desde la jurisdicción local del Municipio V.d.E.C., aduciendo la existencia de una diferencia de ingresos brutos no declarados y la improcedencia de los intereses moratorios correspondientes.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que tales actos tienen como fundamento de hecho, la presunta violación de las competencias tributarias establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por parte de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. por considerar que la contribuyente INVERSIONES TWENTY ONE C.A. (Bingo Majestic), presento las declaraciones de impuestos sobre juegos y apuestas licitas por concepto de jugadas de bingo y máquinas traganíqueles y acreditación, correspondiente al período fiscal comprendido entre el 01 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, ambas fechas inclusive, en forma incompleta, de conformidad con el artículo 6 contenido en la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Licitas, publicada en Gaceta Municipal el 15 de diciembre de 2000. Adicionalmente puede estar cobrando la Dirección de Hacienda del Concejo Municipal de Valencia, tributos, sanciones e intereses no ajustados a las ordenanzas municipales y a las regulaciones aplicables a los juegos y apuestas lícitas

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto.

En atención a tales consideraciones, este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, considera que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por los apoderados judiciales de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar un impuesto inconstitucional y multas impuestas, intereses moratorios y recargos calculados improcedentemente.

En cuanto a tal formulación, este juzgador constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente.

La solicitud de suspensión de efectos está planteada en forma sucinta, con omisión de argumentos financieros, y con solo la consignación de los balances generales al 31 de septiembre de 2006 y el Estado de Ganancias y Pérdidas (Resultados) para el período finalizado del 01 de enero al 30 de septiembre de 2006, no suscrito por ningún funcionario de la empresa, sin expresar si son cifras históricas o cifras expresadas de conformidad con Principios de Contabilidad Generalmente Aceptados (VenPCGA), sin dictamen del auditor externo y sin un informe del mismo que demuestre el periculum in damni para la contribuyente, que podría ser utilizado por el juez para valorar y decidir en consecuencia.

A tal efecto, en opinión del sentenciador con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

A tal efecto este juzgador considera necesario y oportuno ratificar, en esta oportunidad el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00737 dictada por la Sala Político Administrativa el 29 de junio de 2004, Caso: M.B.V., S.A, que al respecto estableció lo siguiente:

…esta Sala estima que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, porque la existencia de uno sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, cual es la suspensión de los efectos del acto impugnado…

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(…) Tan es así que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario como tampoco ocurren en el contencioso administrativo una razón lógica para soportar lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar de que se trata por la sola verificación de uno de los aludidos extremos…”

(…) En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés publico involucrado…”

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando esta no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley durante el proceso, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir interposición del juicio ejecutivo, por no haber concurrencia del fumus boni iuris y del periculum in mora y por considerar que en este caso sólo debe pronunciarse cuando exista concurrencia de los dos institutos jurídicos o en la eventualidad que el juicio ejecutivo sea interpuesto por la administración tributaria en el transcurso del proceso. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

SIN LUGAR la suspensión solicitada de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por ciudadano C.M.F., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-9.484.511, actuando en su carácter de representante de la empresa INVERSIONES TWENTY ONE C.A. (Bingo Majestic), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 08 de junio de 2000, bajo el Nº 54, Tomo 26-A, y debidamente asistido por la ciudadana G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-7.247.024, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.594, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº AL-R-007/2006 del 19 de septiembre de 2006, emanada de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

Se ordena la notificación de la presente decisión a la Alcaldía del Municipio Valencia y a INVERSIONES TWENTY ONE C.A. (Bingo Majestic) y con copia certificada al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio Valencia y al Contralor General de la República, Librese los oficios correspondientes.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los diecinueve (19) días del mes de julio de dos mil siete (2007). Año 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó y se registró la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 1003

JAYG/dhtm/ycv