Decisión nº 0474 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 14 de Marzo de 2008

El 28 de febrero de 2007, la Dirección de Hacienda Municipal del Municipio Valencia emitió la Resolución N° AL/AF/002/2007, mediante la cual impuso a la contribuyente un reparo fiscal por Bs. 113.414.245,72 para el periodo comprendido entre el 01 de agosto y el 14 de septiembre de 2006, en materia de impuesto a las actividades comerciales, de conformidad con el artículo 6 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000 y sanción de conformidad con los artículos 109 numeral 1, 113 y 103 del Código Orgánico Tributario.

El 05 de marzo de 2007, la contribuyente fue notificada del acto administrativo antes mencionado.

El 26 de marzo de 2007 la contribuyente interpuso formal escrito de descargos ante la Alcaldía del Municipio Valencia contra la Resolución N° AL/AF/002/2007.

El 09 de abril de 2007, el Director de Hacienda Pública Municipal emitió la Resolución N° AL-R-008/2007 en la cual confirmó el reparo e impuso multa por Bs. 226.275.834,18.

El 12 de abril de 2007, la Alcaldía notificó la Resolución N° AL-R-008/2007 a la contribuyente.

El 04 de mayo de 2007, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° AL-R-008/2007.

El 22 de mayo de 2007 la Alcaldía emitió la Resolución N° AL-R-009/2007 en la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración y ratificó Resolución N° AL-R-008/2007 y confirmó el reparo por impuestos multa e intereses por un total de Bs. 339.690.079,90. Ese mismo día notificó la resolución a la contribuyente.

El 10 julio de 2007, la contribuyente interpuso recurso contencioso tributario de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº AL-R-009/2007 del 22 de mayo de 2007.

El 25 de julio de 2007, se le dio entrada en el Tribunal a dicho recurso y le fue asignado el N° 1333 al respectivo expediente.

El 28 de septiembre de 2007, el Alguacil consignó en el expediente la última de las notificaciones de ley, correspondiendo en esta oportunidad al Síndico Procurador Municipal.

El 05 de octubre de 2007, se recibió de la Alcaldía del Municipio Valencia el correspondiente expediente administrativo.

El 08 de octubre de 2007, el Tribunal admitió el recurso contencioso tributario interpuesto.

El 25 octubre de 2007, venció el lapo de promoción de pruebas y las partes no hicieron uso de su oportunidad procesal.

El 20 de noviembre de 2007, venció el término para la presentación de los informes y las partes no hicieron uso de ese derecho. Se inició el lapso para dictar sentencia.

El 07 de febrero de 2008, el Tribunal difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos adicionales, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente afirma que en la resolución impugnada no aparece reflejada la forma en que la Administración Tributaria Municipal realizó la determinación tributaria, y sin que aparezcan documentos que soporten las pruebas que debe suministrar para comprobar los cálculos de las cantidades reparadas, dejando ver que dichas cantidades fueron determinadas sin ningún soporte técnico, contable, financiero y legal que permitan verificar si se encuentran ajustadas a la normativa legal aplicada, dejándola en estado de indefensión.

La recurrente rechaza la aplicación de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas promulgada por la Cámara Municipal de Valencia el 27 de noviembre de 2000 y publicada en la Gaceta Municipal N° 174 Extraordinario el 15 de diciembre de 2000 y la cual entró en vigencia el 15 de febrero de 2000, tal como lo dispone el artículo 25 de la propia ordenanza.

La referida ordenanza fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones puesto que el Concejo Municipal del Municipio V.d.E.C. invadió la esfera de competencias del Poder Legislativo Nacional infringiendo como consecuencia el ordinal 1° del artículo 113 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal, vigente rationae temporis para el momento en que dicha ordenanza fue sancionada.

De acuerdo con jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia referido por la recurrente, el Concejo Municipal no puede establecer gravámenes superiores al cinco por ciento (5%) establecido como límite, tal cual lo establece el artículo 113 de la Ley de Régimen Municipal, puesto que el Juego de Bingo está establecido nacionalmente por la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.430 del 23 de julio de 1997.

Por otro lado, afirma la contribuyente que debe diferenciarse claramente en materia de juegos y apuestas lícitas, quines son los sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria, por una parte, y de la obligación tributaria, por la otra, pues respecto de la máquina el sujeto pasivo sería la compañía propietaria de la misma y por los ingresos que esta genera, es decir el 20% que establece la Ley, en tanto que el apostador también es sujeto pasivo de la obligación tributaria por la cantidad de dinero que recibe de la máquina por concepto de premios, lo que equivale a decir el 80% del monto total jugado. La Administración Tributaria Municipal pretende cobrar a la contribuyente sobre la base del 100% de lo totalmente jugado, trasladándole la obligación del sujeto pasivo denominado apostador, por lo cual esta pretensión es rechazada por la recurrente.

El Concejo Municipal establece en forma genérica la figura de juegos y apuestas lícitas, sin señalar de manera específica cuales son los mismos, es decir, estableció un género, sin indicar las especies, lo cual evidencia una total falta de técnica legislativa además imponiéndole una tasa del 10%.

Insiste la recurrente sobre la ilegalidad de las normas jurídicas aplicada por parte de la Administración Tributaria Municipal por violación del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuyos criterios viene aplicando al inicio del ejercicio fiscal 2006 y del artículo 6 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio V.d.E.C..

La contribuyente aduce que está pagando el 5% del impuesto establecido en dicha ordenanza y en la Ley Orgánica de Régimen Municipal sobre la base del 20% de ingresos que corresponden al propietario de las máquinas traganíqueles y promueve como prueba los recibos de pago.

Tampoco señala la resolución impugnada la forma como fueron calculados los intereses moratorios y sobre una base imponible incorrecta por lo cual procede a rechazarlos.

Viola el Concejo Municipal de Valencia el principio de capacidad contributiva establecido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita también la contribuyente junto con la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario porque atenta con la tutela judicial efectiva.

III

ALEGATOS DEL MUNICIPIO VALENCIA

Afirma el Director de Hacienda del Municipio Valencia, en las resoluciones números AL-R-008/2006 y AL-R-009/2007 por el suscritas e impugnadas por la contribuyente, que para establecer con claridad el porcentaje de retornabilidad que debe tener cada máquina traganíquel y de acreditación, ha requerido de la contribuyente en diversas oportunidades la información sobre el monto de las apuestas y el monto de los premios que retornan de las máquinas. Expresa que la contribuyente respondió de manera ambigua sin producir la información exacta solicitada, en los siguientes términos: “…las máquinas son fabricadas en distintos países y que se programan de acuerdo al sistema y normas de control de cada régimen…”, y “…sin que la Administración Tributaria haya realizado ningún tipo de gestiones o requerir mayor información, a fin de revisar el sistema operativo de las máquinas, de modo que se pudiera determinar con precisión el porcentaje de retornabilidad programado en cada una…”.

Por tal motivo procedió a estimar el porcentaje de retornabilidad en 80%, de conformidad con lo establecido en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Afirma el Director de Hacienda de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. que aplicó el artículo 6 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas lícitas del 15 de diciembre de 2000, porque el proyecto de reforma de dicha ordenanza nunca cumplió el procedimiento legal correspondiente para que pudiera producir los efectos legales respectivos, esto es, para que derogara la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000, por las razones siguientes:

- El ejecútese a la referida reforma fue llevado a cabo de forma individual por el Vice-Presidente de la Cámara Municipal, lo cual implica una extralimitación de funciones por parte de dicha autoridad.

- El órgano competente para publicar ordenanzas es el ejecutivo municipal que no podía publicar una ordenanza que en su génesis era írrita.

- Según el Vice-Presidente de la Cámara Municipal, la aprobación de la presunta ordenanza fue realizada el 05 de agosto de 2004, sin embargo en el instrumento contentivo de la normativa se indica que fue firmada y sellada el 24 de agosto, pero ese día no hubo sesión de Cámara.

- El 14 de octubre de 2004, la Cámara Municipal levantó la sanción a la reforma de dicha ordenanza.

La administración tributaria municipal manifiesta que procedió a determinar de oficio el porcentaje de retornabilidad pues, aún cuando fue solicitado a la contribuyente información al respecto, ésta se limitó a consignar escrito con unas explicaciones vagas, imprecisas e inaplicables a nuestra legislación, mediante las cuales se hacía imposible determinar de otra manera el referido porcentaje de retornabilidad.

Con relación a este punto, insiste la administración que el porcentaje de retornabilidad del 80% estimado es el límite mínimo permitido por la legislación de bingos y casinos, y es el más beneficioso para el establecimiento, pues cualquier otro superior a éste, arrojaría como resultado mayores ingresos a favor del bingo y en consecuencia, más impuesto a pagar.

Con base en los razonamientos expuestos, la Alcaldía del Municipio Valencia impuso a Inversiones Twenty One, C. A. un reparo por impuestos, intereses de mora y multa por un total de Bs. 339.690.079,90.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizado el contenido de los actos administrativos impugnados y los argumentos y defensas formuladas por las partes en la presente controversia, el Tribunal procede a decidir las incidencias y el fondo debatido en esta causa, en los siguientes términos:

Observa el juez que este recurso es idéntico en cuanto a sujetos, causa y objeto a los signados con los siguientes números: Expediente N° 551 correspondiente al período impositivo comprendido entre el 01 de diciembre de 2004 al 31 de enero de 2005 reparo fiscal por Bs. 2.618.550.922,29 sentenciado por este tribunal el 11 de agosto de 2006 según decisión definitiva Nº 0296; Expediente N° 0550 correspondiente al período impositivo comprendido entre el 01 de febrero de 2005 al 31 de marzo de 2005 reparo fiscal por Bs. 2.386.569.570,39 sentenciado por este tribunal el 07 de agosto de 2006 según decisión definitiva Nº 293; Expediente N° 726 correspondiente al período impositivo comprendido entre el 01 de abril y el 30 de junio de 2005 reparo fiscal por Bs. 3.030.347.485,35 decidida por este tribunal según sentencia definitiva N° 0367 del 02 de abril de 2007; Expediente N° 725 reparo fiscal de Bs. 2.367.887.042,39, decidida por este tribunal según sentencia definitiva N° 0366 del 02 de abril de 2007, correspondiente al período impositivo el 01 de julio de 2005 al 31 de agosto de 2005, Expediente N° 1003 reparo fiscal por Bs. 4.328.818.434,75 decidida por este tribunal según sentencia definitiva N° 0431 del 22 de noviembre de 2007, correspondiente al período impositivo 01 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005; y el Expediente N° 1273 reparo fiscal por Bs. 8.256.638.524,35 decidido por este Tribunal según sentencia definitiva N° 0474 del 14 de marzo 2008 correspondiente al período fiscal comprendido entre el 01 de enero y el 31 de julio de 2006, mientras que esta causa es la correspondiente al período fiscal comprendido entre el 01 de agosto y el 14 de septiembre de 2006, reparo fiscal por Bs. 339.690.079,90 todos lo cuales tienen como común denominador la pretensión de la Alcaldía del Municipio Valencia de cobrar un impuesto del juego de bingo y a las máquinas traganíqueles del 10% del monto de los apostado, lo cual ha sido rechazado en todas las oportunidades por la contribuyente y han sido declarados con lugar por el tribunal, en cuanto a esta pretensión se refiere, por lo tanto, necesariamente y con el objetivo de uniformar criterios y no producir decisiones contradictorias considera oportuno el Tribunal ratificar los mismos conceptos utilizados en la parte motiva de dichas sentencias (subrayado y resaltado por el Juez).

La controversia se concreta en los siguientes aspectos:

1) Ilegalidad de las ordenanzas y los reglamentos aplicados en la determinación de la base imponible por la Alcaldía del Municipio Valencia por incompetencia del Municipio para legislar en materia reservada al Poder Nacional.

2) Establecimiento por parte de la Alcaldía de Valencia de un porcentaje superior al permitido por la Ley Nacional.

3) La ilegalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

La contribuyente aduce la inconstitucional de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, promulgada por la Cámara Municipal de Valencia el 27 de noviembre de 2000 y publicada en la Gaceta Municipal N° 174 Extraordinario el 15 de diciembre de 2000 vigente hasta el 18 de septiembre de 2006, cuando entró en vigencia una nueva ordenanza. Al respecto, el Tribunal observa:

El artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.204 del 08 de junio de 2005, define la vigencia de las normas de carácter tributario en el artículo 288: “…Las normas en materia tributaria contenidas en esta en esta Ley, entrarán en vigencia el 1° de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley serán de aplicación preferente sobre las normas de las ordenanzas que regulen en forma distinta la materia tributaria…”.

Esta novísima ley aparentemente elimina el límite a las alícuotas que contemplaba el artículo 113 de la anterior Ley de Régimen Municipal.

La controversia se inicia con la supuesta incompetencia del Poder Legislativo Municipal para legislar en materia de apuestas y establecer un porcentaje mayor al límite del 5% establecido en la ley nacional, específicamente en el artículo 113 de la Ley de Régimen Municipal, vigente cuando se publicó la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas, promulgada por la Cámara Municipal de Valencia el 27 de noviembre de 2000 y publicada en la Gaceta Municipal N° 174 Extraordinario el 15 de diciembre de 2000.

La Constitución de 1999 reserva al Poder Legislativo Nacional la legislación sobre apuestas en general, mientras que al artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal determina como ingresos de los municipios el gravamen sobre apuestas lícitas limitado al 5% de lo apostado cuando se trata de juegos establecidos nacionalmente.

En cuanto a la competencia para dictar normas en materia de juegos y apuestas lícitas, el juez tiene necesariamente que hacer referencia a la decisión del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de marzo de 2004 en ponencia del magistrado Antonio J. García García, caso Municipio S.b.d.E.Z., en la cual se interpretan los artículos 156 y 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que el juez considera que definen claramente la situación.

A tal efecto el artículo 156 eiusdem establece:

Artículo 156.- Es de la competencia del Poder Público Nacional:

… omissis…

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución y por la Ley.

… omissis …

Establece con meridiana claridad la decisión del Tribunal Supremo de Justicia a la que hicimos referencia que los numerales del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias…”.

Refiere la decisión in comento el artículo 180 eiusdem:

Artículo 180.- La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

…omissis

Al respecto expresa la decisión comentada que:

…como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación…

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…No entiende la sala cómo puede afirmarse, ante norma tan clara, que su significado tiene una – confusa redacción –. Tal vez no sea la mejor, pero no se presta a equívocos, sobre todo a quienes conocen su origen. Quizás personas inexpertas en la materia tributaria ignoren que durante años, y salvo excepciones, doctrina y jurisprudencia unieron potestades reguladoras y tributarias, haciendo a las segundas una consecuencia natural de las primeras. Sin embargo, a personas medianamente enteradas de la situación no puede causarles confusión una norma que sólo pretende dar una solución distinta a lo que se había convertido en un criterio consolidado, sobre todo a partir de la década de los noventa…

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…La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras…

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…como es sabido, los municipio cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos las situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales…

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Expresa el ponente en forma contundente que de todos los numerales del artículo 156 de la Constitución:

…es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación… Basta leer los nada menos que 33 numerales del artículo 156 para eliminar las dudas acerca de las supuestas competencias implícitas: de ser ciertas, prácticamente no habría poder tributario estadal o municipal, debido a que la República goza de un poder regulador amplísimo, que abarca la casi totalidad de las materias o sectores de interés… Bancos y seguros constituyen un ejemplo fácil. Se trata de dos sectores no sólo regulados totalmente a nivel nacional, sino controlados por órganos nacionales especializados y en ningún momento se discute la exigencia del tributo local a las actividades lucrativas…

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…En tal virtud, la primera parte del articulo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos reejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación e esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se provea lo contrario para el caso concreto…

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Concluye la decisión in comento:

…3) Debe ser entendido como principio general que las competencias enumeradas en el artículo 156 de la constitución, atribuidas al Poder Nacional, sólo pueden ser consideradas de manera restrictiva, por lo que no puede presumirse poder tributario alguno por el hecho de que el Poder Nacional cuenta con la atribución de regular determinado sector…

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Por último, el Tribunal Supremo de Justicia en virtud que estableció esta decisión como una interpretación vinculante de normas constitucionales, ordenó la publicación del fallo en la Gaceta Oficial.

Por otra parte es obvio para el juez que las apuesta lícitas, y todas deben serlo si son creadas por la ley, forman parte de las “apuestas en general”, por lo tanto el tribunal interpreta que no hay discrepancia entre el contenido del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente para el momento en que se publicó la ordenanza motivo de controversia y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal establece como ingreso de los municipios entre otros, el gravamen de las apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Es evidente que esta ley faculta al Concejo Municipal a pactar apuestas lícitas en su jurisdicción. Debe definir el juez la diferencia entre pactar los ingresos por apuestas lícitas y legislar sobre apuestas en general.

En el derecho positivo moderno el término pacto se utiliza cono sinónimo de contrato, es decir, acuerdo obligatorio de voluntades, las cuales deben encuadrarse dentro de las previsiones contenidas en una ley, en este caso de carácter nacional. Por todo lo anterior es perentorio definir si el contenido del artículo Nº 2 de la ordenanza supra transcrito prevé un pacto entre la Alcaldía y la contribuyente o se trata de legislación normativa contradictoria con la ley de carácter nacional. El artículo in comento establece que: “…se entenderá que las actividades de juego y apuestas lícitas han sido pactadas en la circunscripción del Municipio Valencia, cuando los billetes, boletos, ticket, formularios u otros instrumentos de juego y apuestas se adquieran o convengan en la circunscripción”. (Subrayado del Juez).

Observa este tribunal que tanto la acción de adquirir como la de convenir son propias más de un contrato que de una normativa que establezca un cambio con relación a una norma de carácter nacional, que a su vez faculta a los concejos municipales para pactar, y forma parte de una ordenanza aprobada por el Concejo del Municipio Valencia, con base en sus potestades legislativas municipales. El juez con base en la jurisprudencia referida considera competente al Concejo Municipal de Valencia para dictar ordenanzas sobre los juegos y apuesta lícitas. Así se decide.

Pasa este tribunal ahora a considerar si el contenido del artículo 2 del Reglamento parcial Nº 1 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas publicada el 15 de diciembre de 2000, constituye violación a la normativa positiva nacional o municipal.

La ordenanza que está aplicando la Alcaldía del Municipio Valencia es la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas promulgada por la Cámara Municipal de Valencia el 27 de noviembre de 2000 y publicada en la Gaceta Municipal N° 174 Extraordinario el 15 de diciembre de 2000, fecha en la cual estaba vigente la Ley Orgánica de Régimen Municipal, el cual establece lo siguiente:

Artículo 113. El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes:

1. El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial.

Único. El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general; (Subrayado por el juez).

2. …(omissis) …

Es evidente que este artículo no permite al Concejo Municipal legislar en materia de impuestos a los juegos establecidos nacionalmente con un porcentaje superior al 5%, límite que estuvo vigente hasta la publicación de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en la Gaceta Oficial del 08 de junio de 2005. Sin embargo, a pesar de que esta ley implícitamente eliminó el limite del 5% establecido en el artículo 113 de la Ley anterior, no fue sino hasta el 18 de septiembre de 2006 que entró en vigencia la nueva ordenanza que también eliminó el límite que tenía la ordenanza del 15 de diciembre de 2000, por lo cual dicho límite estuvo vigente hasta el 18 de septiembre de 2006 cuando la nueva ordenanza derogó todos los reglamentos de la anterior. Así se decide.

El Tribunal debe establecer si el artículo 113 supra trascrito es violatorio de la Constitución de 1999. A tal efecto expone el ordinal 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional.

… (omissis) …

32. La legislación en materia de … (omissis)… la de loterías, hipódromos y apuestas en general … (omissis) …

Por otra parte, el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos indica:

Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

… (omissis) …

3. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

El artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 2 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas sobre Máquinas Traganíqueles y de Acreditación del Municipio Valencia, que trata de la alícuota del impuesto expresa:

Artículo 2. A los fines de lo establecido en esta Ordenanza, se entenderá que las actividades de juego y apuestas lícitas han sido pactadas en la circunscripción del Municipio Valencia, cuando los billetes, boletos, ticket, formularios u otros instrumentos de juegos y apuestas se adquieran o convengan en la circunscripción. (Subrayado por el juez).

En concordancia con el artículo 2 de la Ordenanza transcrita, el artículo 2 del Reglamento Parcial Nº 1 de la misma está redactado en los siguientes términos:

Artículo 2. El monto del impuesto a los juegos y apuestas lícitas se determinará aplicando a la base imponible (monto de lo jugado o apostado) un Diez por Ciento (10%) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio V.d.E.C.. En el caso de que las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial el impuesto será de Cinco por Ciento (5%) sobre el valor de lo jugado o lo apostado en la circunscripción del Municipio Valencia. (Subrayado por el juez).

Dicho artículo establece un gravamen de 10% sobre los juegos y apuestas lícitas cuando estas se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia y de 5% cuando las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos por algún instituto oficial, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Esta disposición del reglamento está en concordancia con el artículo 6 de la Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas que reza así.

Artículo 6. Se establece un impuesto del diez por ciento (10) sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en la circunscripción del Municipio Valencia.

Cuando las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial, el impuesto será del cinco por ciento (5%) sobre el valor de los jugado o apostado en la circunscripción del Municipio Valencia.

Es obvio la competencia municipal para determinar sus propios tributos por lo cual el Tribunal entra a decidir el fondo de la controversia, específicamente en lo que se refiere al periodo de imposición desde el 01 de agosto al 14 de septiembre de 2006 y determinar, si la Alcaldía del Municipio Valencia puede determinar un impuesto del 10%.

La controversia se centra en determinar cual es la alícuota que debe aplicarse al juego de bingo y a las máquinas traganíqueles y de acreditación para el período objeto de fiscalización. La Alcaldía del Municipio Valencia pretende aplicar 10% de impuesto sobre lo apostado en ambos juegos y la contribuyente aduce que se debe aplicar el 5% de los ingresos brutos en la jugada de bingo y que es imposible aplicar un porcentaje por día por cada máquina traganíquel, como ya decidió este tribunal en causas similares anteriores.

En la resolución impugnada N° AL-R-009/2007, la propia Administración Tributaria, en la página dos (02) que corre inserta en el folio ciento treinta y cinco (135) de la primera pieza expresa: “… Para establecer con claridad el porcentaje de retornabilidad que debe tener cada máquina traganíquel y de acreditación que se explota en este país, esta fiscalización de conformidad con los artículos 130, 131 y 134 del Código Orgánico Tributario, procede a establecer, que dicho porcentaje en nuestro país no pude ser menor al OCHENTA POR CIENTO (80%) del ingreso obtenido por cada máquina, todo ello de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 32 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, porcentaje este que debe estar establecido en el reglamento interno de juegos… esta fiscalización toma como valido el porcentaje de retornabilidad de las máquinas traganíqueles que explota en jurisdicción del Municipio Valencia, establecido en la norma señalada de un ochenta por ciento (80%)…”.

Por otro lado, y en relación con las máquinas traganíqueles y de acreditación, considera necesario el juez, hacer una relación de los instrumentos legales y las decisiones relativas a la materia controvertida para definir cual es la vigente a efectos de decidir en consecuencia:

1) El período fiscalizado comprende el lapso desde el 01 de agosto hasta el 14 de septiembre de 2006.

2) La Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio fue publicada el 23 de agosto de 2000 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, fecha en la cual se publicó una nueva. En esta ordenanza el artículo 7 establece:

Artículo 7. La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del Impuesto de Patente de Industria y Comercio serán los ingresos brutos originados en el ejercicio de las actividades industriales, comerciales o económicas de índole similar, que se ejerzan o que se consideren ejercidas en jurisdicción del Municipio Valencia.

Adicionalmente la ordenanza estable una alícuota de 5% en el código 949002 para los juegos de salón.

Esta ordenanza fue derogada por la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas, publicada el 31 de diciembre de 2005 y entró en vigencia a partir del 1° de enero de 2006 y el artículo 6 es similar al y de la derogada en cuanto a la base imponible se refiere.

3) La Ordenanza sobre el Impuesto a los Juegos y Apuestas Lícitas fue publicada el 15 de diciembre de 2000 y estuvo vigente hasta el 18 de septiembre de 2006.

Considera el Juez necesario, con el objeto de fundamentar su criterio, transcribir extractos de la sentencia de la Sala Constitucional del 10 de octubre de 2000, sobre el mismo tema, caso Fiscalía General de la República Vs. Concejo Municipal del Municipio Cajigal, del Estado Sucre.

…Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesta por el ciudadano Fiscal General de la República en contra de la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Cajigal del Estado Sucre, y a tal efecto observa:

Según el actor, la ordenanza objeto de la presente acción fue dictada por una autoridad incompetente y en usurpación de funciones, ya que el Concejo Municipal del Municipio Cajigal del Estado Sucre invadió la esfera de competencias del Poder Legislativo Nacional, en razón de que sólo mediante ley formal es que pueden crearse apuestas y regularse lo relativo al funcionamiento de las mismas, con fundamento en la normativa contenida en el artículo 136 numeral 24 de la Constitución de 1961, “lo que conlleva a la nulidad absoluta del acto, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Asimismo, indicó el ciudadano Fiscal General de la República que la Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Cajigal del Estado Sucre, infringió el aparte único del ordinal 1º del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ya que en su normativa se encuentran disposiciones que regulan la creación y el funcionamiento de las apuestas en general, cuya regulación está reservada al Poder Nacional.

Vistas las denuncias anteriormente expuestas, observa esta Sala que en el sistema constitucional venezolano, las funciones públicas están distribuidas entre diversas autoridades, cada una de ellas con una función propia y especial que está llamada a cumplir dentro de los límites que la Constitución y las leyes les señalan o confieren. De allí que, las normas contenidas en los artículos 117 y 118 de la Constitución de 1961, disponían lo siguiente:

Artículo 117.- La Constitución y las leyes definen las atribuciones del Poder Público, y a ellas debe sujetarse su ejercicio

.

Artículo 118.- Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los f.d.E..

Dichos preceptos, se encuentran consagrados en la normativa contenida en los artículos 136 y 137 de la Constitución vigente, en los términos que a continuación se transcriben:

Artículo 136. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.

Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los f.d.E..

Artículo 137. Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Con base a lo anterior se observa que, además de exigir la competencia del órgano y del funcionario que dicte el acto, la Constitución y las leyes exigen que el mismo se produzca conforme a unas formas determinadas o de acuerdo a un proceso específico, en aras de proteger las finalidades propuestas por el Constituyente o el legislador y garantizar los derechos del ciudadano. En consecuencia, la función pública en modo alguno puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que está limitada por la Constitución y las leyes, ocasionando su incumplimiento la nulidad del acto.

En efecto, la incompetencia es uno de los vicios que afectan la validez de los actos emanados del Poder Público, por cuyo motivo la función pública debe desplegarse dentro de los límites o prescripciones, formas y procedimientos señalados en la Constitución y en las leyes y en la oportunidad y para los fines previstos en las mismas.

Vistas las anteriores consideraciones generales sobre la competencia, esta Sala pasa a revisar en primer lugar, el alcance de la autonomía normativa y financiera de los municipios, la cual ha sido descrita por la jurisprudencia de la Sala Plena de la entonces Corte Suprema de Justicia (Caso: H.C.C., de fecha 13 de noviembre de 1989), en los siguientes términos:

"La Constitución confiere autonomía normativa limitada a las Municipalidades, entendida ella no como el poder soberano de darse su propia ley y disponer de su existencia, que sólo le corresponde a la República de Venezuela, sino como el poder derivado de las disposiciones constitucionales de dictar normas destinadas a integrar el ordenamiento jurídico general, en las materias de su competencia local, incluso con respecto a aquellas que son de la reserva legal; circunstancia ésta que ha dado lugar a que la jurisprudencia de este Supremo Tribunal haya otorgado carácter de "leyes locales" a las ordenanzas municipales. En cuanto al valor normativo de esas fuentes de derecho emanadas de los Municipios, en algunos casos se equiparan a la Ley Nacional, supuestos en los cuales se da una relación de competencia, mientras que en otros deben subordinase a las leyes nacionales y estadales, supuestos en los cuales se da una relación de jerarquía normativa, todo ello según lo predispuesto en el texto constitucional.

La Constitución atribuye autonomía financiera y tributaria a los Municipios dentro de los parámetros estrictamente señalados en su artículo 31, con las limitaciones y prohibiciones prescritas en los artículos 18, 34 y 136 del mismo texto constitucional, derivadas de las competencias del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de las entidades locales. No obstante, la Constitución sujeta a la Ley nacional y a la leyes estadales, el aporte que reciben las Municipalidades, por intermedio de los Estados, del Poder Nacional, al cual se denomina Situado Constitucional. Por lo que respecta a los límites de la autonomía tributaria municipal, su ejercicio debe supeditarse a los principios de la legislación reglamentaria de las garantías constitucionales, que corresponden al Poder Nacional, ya que la legalidad tributaria es una garantía ligada al surgimiento mismo del Estado de Derecho."

Reiterando el criterio sentado en la referida sentencia, estima esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en el ordenamiento constitucional que entró en vigencia como consecuencia de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se mantienen los límites de la autonomía tributaria municipal a que dicha decisión alude.

En tal sentido, esta Sala pasa a analizar si el poder tributario de los Municipios, en relación al gravamen sobre apuestas lícitas, tiene limitaciones en el ordenamiento jurídico, así como las atribuciones de dichos entes locales y el ámbito de sus competencias, para ello observa lo siguiente:

El principio de reserva legal en materia de tributos a las apuestas lícitas se encontraba contenido durante la vigencia de la Constitución de 1961, en el artículo 136 ordinal 8º y numeral 24, el cual establecía entre las competencias del Poder Nacional:

(...) 8° La organización, recaudación y control de los impuestos a la renta, al capital y a las sucesiones y donaciones; de las contribuciones que gravan la importación, las de registro y timbre fiscal y las que recaigan sobre la producción y el consumo de bienes que total o parcialmente la ley reserva al Poder Nacional, tales como las de alcoholes, licores, cigarrillos, fósforos y salinas; las de minas e hidrocarburos y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidos a los Estados y a los Municipios, que con carácter de contribuciones nacionales creare la ley;

(...)

24. La legislación reglamentaria de las garantías que otorga esta Constitución; la legislación civil, mercantil, penal, penitenciaria y de procedimientos; la de elecciones, la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la legislación agraria; la de inmigración y colonización; la de turismo; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y demás instituciones de crédito; la de loterías, hipódromos y apuestas en general y la relativa a todas las materias de la competencia nacional;" (subrayado de la Sala).

Asimismo, el Texto Fundamental de 1961, consagraba dentro de los ingresos de los Municipios, en la norma contenida en el artículo 31 eiusdem, los siguientes:

Artículo 31.- Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1° El producto de sus ejidos y bienes propios;

2° Las tasas por el uso de sus bienes o servicios;

3° Las patentes sobre industria, comercio y vehículos, y los impuestos sobre inmuebles urbanos y espectáculos públicos;

4° Las multas que impongan las autoridades municipales, y las demás que legalmente les sean atribuidas;

5° Las subvenciones estadales o nacionales y los donativos; y

6° Los demás impuestos, tasas y contribuciones especiales que crearen de conformidad con la Ley."

Ahora bien, observa esta Sala, que las competencias atribuidas al Poder Nacional y que son analizadas en el caso de autos, permanecen incólumes en las previsiones contenidas en el artículo 156, numerales 12 y 32 de la Constitución de 1999, conforme a los cuales:

Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

(...)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarias y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional." (subrayado de la Sala).

Asimismo, en la norma prevista en el artículo 179 de la Constitución vigente, se consagran los ingresos que corresponden a los entes locales. Dicha norma es del siguiente tenor:

Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y sus bienes.

2. Las tasas por el uso de sus bienes y servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.

6. Los demás que determine la ley." (Subrayado de la Sala).

De manera que, en un primer análisis, se observa que es al Poder Nacional (a través de la Asamblea Nacional) a quien corresponde originariamente por mandato constitucional -tanto en la Constitución de 1961, como en la Constitución vigente-, la competencia para legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, y por cuanto corresponde a la reserva legal nacional, no podrían otros entes político-territoriales dictar normas sobre la referida materia.

En cuanto a los ingresos municipales, se observa que el legislador nacional, en la oportunidad en que dictó la Ley Orgánica de Régimen Municipal (es decir durante la vigencia de la Constitución de 1961) dispuso que, dentro de los ingresos de los Municipios, además de los previstos en el artículo 31 de la Constitución de 1961, estarían también los provenientes del gravamen de los juegos y apuestas lícitas que se pactaran en su jurisdicción. En tal sentido, la norma contenida en el ordinal 1° del artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, dispone lo siguiente:

Artículo 113.- El Municipio, además de los ingresos que señala el artículo 31 de la Constitución de la República, tendrá los siguientes:

1° El gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicho impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado, cuando se origine en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial. En este caso, el monto del impuesto se adicionará a los apostadores y el Municipio podrá recaudarlo directamente o por medio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes, quienes en tal caso actuarán como agentes de recaudación del impuesto, todo de conformidad con lo previsto en la Ordenanza respectiva. Las ganancias derivadas de estas apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales.

Único: El Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general;" (Subrayado de la Sala).

No obstante lo anterior, esta Sala observa que la Constitución de 1999, mediante la norma contenida en el artículo 179, numeral 2, antes trascrito califica como ingreso de los Municipios a lo percibido por concepto de impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, que se encontraba regulado legalmente en el dispositivo establecido en el artículo 113 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, razón por la cual, a partir de la vigencia de la Constitución de 1999, el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas ya no forma parte del poder tributario derivado de los municipios, sino del poder tributario originario de tales entes menores, pero sujeto a las limitaciones establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano.

En tal sentido, los Municipios deberán sujetarse a las limitaciones implícitas y explícitas consagradas en la Constitución y en las leyes, debiendo mantenerse como límite máximo para la fijación del gravamen sobre juegos y apuestas lícitas que se pacten en la jurisdicción de un Municipio, el cinco por ciento (5%) sobre el monto de lo apostado cuando se trate de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, así como las limitaciones en cuanto a la legislación sobre creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, potestad que se encuentra conferida, como se dijo anteriormente, al poder legislativo nacional..

Con base en lo anterior, esta Sala observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución de 1999, hasta tanto no sea dictada por el Poder Nacional "la legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias; para definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales; así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial," continuará en vigencia la limitación referida anteriormente contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, por no contradecir las normas dispuestas en el Texto Constitucional de 1999.

En virtud de lo expuesto, y tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de la entonces Corte en Pleno (Caso: Fiscal General de la República Vs. Ordenanza sobre Apuestas Lícitas del Municipio Z.d.E.M., de fecha 24 de noviembre de 1998), según la cual, en relación a la norma antes señalada:

"...se deduce claramente que el Congreso ha legislado sobre la materia de juegos y apuestas lícitas cuando éstas se pacten en los municipios, otorgándole a estos entes locales parte de esa competencia genérica. Siendo ésta una norma que está vigente ya que la misma no ha sido sustituida por ninguna otra, las Ordenanzas municipales que se dicten en ejecución de dicha disposición deben tenerse como válidas y conformes con la Ley y la Constitución. Ahora bien, habría que determinar cuál es el alcance de esta competencia que la Ley le da a los municipios en esta materia.

Al respecto, se excluyen de forma expresa una facultad de regulación de la actividad. Así, en el aparte único del artículo 113, se establece que el Municipio no podrá dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general. La facultad de estos entes locales se reduce, por tanto, a establecer gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción. Dicha facultad, en todo caso, tiene una limitación en cuanto a la alícuota que se debe cobrar cuando se trate de juegos y apuestas que se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún Instituto Oficial, en cuyo caso, el impuesto no excederá del cinco por ciento (5%) del monto de lo apostado. Se convierte así el Municipio en un agente recaudador del impuesto, por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juego o expendedores de boletos o billetes; y, para el cumplimiento de esa función (recaudadora) la Ley deja a las Cámaras Municipales -a través de Ordenanzas- la posibilidad de dictar las normas a tal efecto.

(...)

En suma, los Concejos Municipales pueden:

1.- Establecer gravámenes sobre todos los juegos y apuestas que se pacten en su jurisdicción, los cuales no podrán exceder del cinco por ciento (5%) cuando los mismos se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial.

2.- Dictar las Ordenanzas para regular la actividad del Municipio como agente recaudador -por sí o por intermedio de los selladores de formularios de juegos o expendedores de boletos o billetes- del impuesto generado por los juegos que se pacten en su jurisdicción que se originen en sistemas de juegos establecidos por algún Instituto Oficial.

Las anteriores consideraciones establecidas por esta Corte sobre la competencia de los Municipios en materia de regulación de apuestas en general, constituye una matización del criterio sentado por este Alto Tribunal en anteriores oportunidades (entre otras, sentencias del 1° de abril de 1998, Expedientes 905 y 906), en el sentido de que si bien la regla es la existencia de una reserva legal nacional en esta materia, sin embargo, los entes municipales tienen atribuida por Ley ciertas competencias, como fuera declarado precedentemente."

(Subrayado por el tribunal).

Con base en los fundamentos expuestos, se evidencia que los Municipios gozan de una potestad tributaria que se encuentra limitada y que debe ejercerse de acuerdo a lo previsto en la propia Constitución y las leyes.

En el caso concreto de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, de conformidad con lo previsto en la norma contenida en el artículo 113 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal vigente rationae temporis para el momento en que el Concejo Municipal del Municipio Valencia publicó la ordenanza aplicada por la Alcaldía de Valencia a la contribuyente, es decir el 15 de diciembre de 2000 y no modificada hasta la vigencia de la nueva ordenanza el 18 de septiembre de 2006.

En consonancia con las sentencias de nuestro M.T. supra comentadas y los criterios establecidos ampliamente en esta motiva, es forzoso para el juez declarar la limitación del 5% de alícuota para el período impositivo desde el 01 de agosto hasta el 14 de septiembre de 2006, ambos inclusive, por tratarse un juego establecido nacionalmente y por estar vigente para este período la Ordenanza de Impuestos sobre Apuestas Lícitas del 15 de diciembre de 2000. Así se decide.

En consonancia con las sentencias de este mismo tribunal ya referidas, el Juez necesariamente mantiene el mismo criterio y se pronuncia con base en él, por todo lo cual declara la competencia del Concejo Municipal del Municipio Valencia para dictar sus propias ordenanzas y reglamentos en materia de impuesto a los juegos y apuestas lícitas, bajo los límites establecidos por la ley nacional.

El Tribunal declara sin lugar la pretensión de la Alcaldía de Valencia de cobrar el 10% sobre el juego de bingo y apuestas lícitas establecidas por un instituto oficial como es la Comisión Nacional de Casinos, Bingos y Máquinas Traganíqueles, cuando la propia ordenanza establece en su artículo 6 que “…Cuando las apuestas lícitas se originen en sistemas de juegos establecidos nacionalmente por algún instituto oficial, el impuesto será del cinco por ciento (5%) sobre el valor de lo jugado o lo apostado en la circunscripción del Municipio Valencia...”.

Con base en las explanaciones expuestas este juzgado declara la competencia de los municipios para legislar en esta materia, pero supeditada a la limitación del 5% establecida en la ley y confirmada por las continuas y reiteradas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia referidas y comentadas, hasta la fecha en que entró en vigencia la nueva Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas vigente a partir el 18 de septiembre de 2006, la cual con base a la normativa de la nueva Ley del Poder Público Municipal que eliminó el límite del 5% . Así se decide.

Con vista a la declaratoria con lugar del presente recurso contencioso tributario el Tribunal considera inoficioso decidir sobre otras incidencias pretendidas por la contribuyente.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana G.M., actuando en su carácter de apoderada especial de INVERSIONES TWENTY ONE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° AL-R-009/2007 del 22 de mayo de 2007, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, del Estado Carabobo, mediante la cual impuso un reparo a la contribuyente por bolívares trescientos treinta y nueve millones seiscientos noventa mil setenta y nueve con noventa céntimos (Bs. 339.690.079,90) (BsF. 339.690,08), para el periodo comprendido entre el 01 de agosto y el 14 de septiembre de 2006, en materia de impuesto a las actividades comerciales.

2) NULA y sin efecto legal alguno la Resolución N° AL-R-009/2007 del 22 de mayo de 2007, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA, del Estado Carabobo, mediante la cual impuso un reparo a la contribuyente por bolívares trescientos treinta y nueve millones seiscientos noventa mil setenta y nueve con noventa céntimos (Bs. 339.690.079,90) (BsF. 339.690,08), para el periodo comprendido entre el 01 de agosto y el 14 de septiembre de 2006, en materia de impuesto a las actividades comerciales.

3) CONDENA al MUNICIPIO V.D.E.C. al pago de las costas procesales por una cantidad equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del presente recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

Notifíquese de la presente decisión al Síndico Procurador del Municipio V.d.E.C., y al Contralor General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Alcaldía del Municipio V.d.E.C. y a la contribuyente. Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado.

Dado, Firmado y Sellado en la sala de despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil ocho (2008). Año 197° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular,

Abg. M.S.

Exp. Nº 1333

JAYG/yg