Decisión nº 029-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 19 de Marzo de 2009

Fecha de Resolución19 de Marzo de 2009
EmisorJuzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
PonenteRaul Marquez Barroso
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

ASUNTO: AP41-U-2004-000508 Sentencia N° 029/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 19 de Marzo de 2009

198º y 150º

En fecha 15 de diciembre de 2004, el ciudadano A.A.V.B., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.592.149, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.225, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES TREINTA Y TRES, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de abril de 1974, bajo el número 4, Tomo 74-A, presentó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), Recurso Contencioso Tributario en contra de la Resolución L/376 11.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, notificada en la misma fecha y el Acta Fiscal DAT-DAF-0344-0165-2003, de fecha 11 de agosto de 2003, notificada en fecha 25 de septiembre de 2003, actos emanados de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por estar viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad, en la cual se establece a la recurrente un Reparo Fiscal por no declarar impuestos para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, gravable ara el año fiscal 2003, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 36.521.494,00), y multa por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 18.260.747,00), de conformidad con la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente en el Municipio Chacao del Estado Miranda a partir del 30 de octubre de 2002.

En fecha 21 de diciembre de 2004, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 11 de abril de 2005, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 26 de abril de 2005, la representación municipal consignó escrito de promoción de pruebas.

En fecha 09 de agosto de 2005, tanto la sociedad recurrente anteriormente identificada como la ciudadana C.E.V.M., quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 14.666.869, abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 107.220, actuando en su carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, presentaron sus escritos de informes respectivos.

En fecha 22 de septiembre de 2005, la representación municipal consignó escrito de observaciones a los informes.

Por lo que una vez sustanciado el expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el asunto planteado previa consideración de los alegatos de las partes.

I

ALEGATOS

La recurrente alega en primer lugar, la violación al principio de irretroactividad de la ley, así como también, la violación del principio de vigencia o de certeza jurídica de las leyes tributarias, invocando el Artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana, rechazando la aplicación retroactiva de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002 y con vigencia a partir del 30 de octubre de 2002, que sirvió de base para imponer un reparo fiscal a la recurrente.

Asimismo, rechaza la aplicación con efecto retroactivo de la disposición contenida en el Artículo 109 de la Ordenanza número 004-02, vigente a partir del día 30 de octubre de 2002, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 109: La declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal del año 2003 a ser presentada en el mes de noviembre del año 2002, contendrá los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período comprendido entre el 1 de octubre del año 2001 y el 30 de septiembre del año 2002

.

En consecuencia, rechaza la Resolución L/376 11.04 y el Acta Fiscal DAT-DAF-0344-0165-2003, por considerar que hubo aplicación inconstitucional e ilegal del Artículo 109 de dicha Ordenanza, al pretenderse cobrar un reparo fiscal inexistente sobre la base del período 2000/2001 (entiéndase 2001/2002), para el año impositivo 2003, con el Grupo XVIII, el cual no existía para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2002, ya que la Ordenanza entró en vigencia a partir del día 30 de octubre de 2002, es decir, que el referido Artículo no estaba vigente para el período que se fiscalizaba. Así solicita sea declarado.

Del mismo modo, rechaza la aplicación del Artículo 112 de la Ordenanza número 004-02, el cual dispone:

Artículo 112: Se publica como parte integrante de la presente Ordenanza el Clasificador de Actividades Económicas:

Clasificador de Actividades:

…omissis…

Grupo XVIII: Actividades de arrendamiento y cesión de uso o goce de bienes muebles tangibles e intangibles

.

Arguye, que no se le puede aplicar con efectos hacia el pasado la señalada clasificación de actividades económicas prevista en la Ordenanza número 004-02, ya que la misma entró en vigencia a partir del día 30 de octubre de 2002 y que por ende, el Grupo XVIII de dicho clasificador, no existía para el período de imposición investigado.

Que en definitiva, se rechaza el pago del monto por concepto de reparo fiscal contenido en el Acta Fiscal DAT-DAF-0344-0165-2003, por aplicársele a la recurrente la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, que no estaba vigente para la fecha del período del ejercicio fiscal, que corresponde según el Acta Fiscal desde el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002.

Que se desprende del Artículo 115 de dicha Ordenanza lo siguiente:

Artículo 115: La presente Ordenanza entrará en vigencia a los sesenta (60) días siguientes a su publicación en la Gaceta Municipal

.

Que según este Artículo se observa, que los sesenta (60) días siguientes se cumplen efectivamente a partir del día 30 de octubre de 2002, es decir, que los efectos jurídicos y la entrada en vigor de la Ordenanza, hacia el futuro, es a partir de dicha fecha.

En conclusión, alega que la Ordenanza vigente y aplicable al presente caso, es la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio número 039-93, de fecha 28 de agosto de 2002, por ser la ordenanza que se encontraba vigente para el período fiscal investigado, es decir, para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, por lo que pretender el Municipio Chacao del Estado Miranda aplicar una Ordenanza no vigente y con efectos retroactivos para un período de imposición anterior a la misma, resulta inconstitucional y además ilegal por todas las razones de derecho antes explicadas.

Por último, señala que no puede aplicarse retroactivamente la Ordenanza imponiendo un reparo fiscal y una multa, para un período gravable sobre unos ingresos brutos anuales que no existen, que como lo establece la propia Ordenanza, se hace necesario que la base imponible para el cálculo del impuesto sea el monto de los ingresos brutos para el ejercicio fiscal en que ocurra el hecho imponible, de modo que si la Resolución pretende cobrar un reparo fiscal o impuesto para el ejercicio gravable de 2003, debe ser sobre los ingresos brutos de 2003.

Que en consecuencia, no se puede aplicar al período investigado fiscalmente esta reforma con efectos retroactivos para gravar el supuesto período de imposición fiscalizado, como se evidencia en el Artículo 23 de la Ordenanza número 004-02, el cual establece lo siguiente:

Artículo 23: La base imponible para el cálculo del impuesto, será el monto de los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio fiscal en el que ocurra el hecho generador del impuesto

. (Subrayado de la recurrente).

En virtud de las razones anteriormente expuestas, la recurrente solicita que sean declarados con lugar los alegatos sobre la aplicación retroactiva de la Ordenanza en cuanto a utilizar una base imponible sobre un hecho imponible que no existía al momento de desarrollarse la actividad civil de la recurrente.

Igualmente, la recurrente alega, la violación del principio de legalidad tributaria y en cuanto a este punto expone lo siguiente:

Que no existía en la Ordenanza vigente para el año 2000 y que abarca el período que se pretende utilizar como base imponible (ingresos brutos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002), el Grupo XVIII: La actividad de arrendamiento o administración de bienes inmuebles y construcciones de inmuebles para la venta, numeral 1: Alquiler o administración de bienes inmuebles en nombre propio o de terceros, como hecho imponible.

Añade, que es evidente, que el Municipio pretende cobrar el impuesto a las Actividades Económicas para el año en que empieza la vigencia de la Ordenanza, año gravable 2003, utilizando ingresos brutos de una actividad no definida anteriormente como hecho imponible, es decir, que no existía tal actividad como hecho imponible en la ordenanza del año 2000, por lo que no se puede utilizar en forma arbitraria la base imponible de una actividad que se realizaba pero que no existía como hecho imponible en la Ordenanza, de modo que la recurrente rechaza el uso de los ingresos brutos de ese período como base imponible de un hecho imponible inexistente para gravar el ejercicio siguiente, año 2003, cuando lo que debió hacer fue crear en la Ordenanza un mínimo tributable para los nuevos hechos imponibles y en el próximo período declarable, realizar el ajuste correspondiente sobre los ingresos brutos obtenidos en el ejercicio comprendido entre el 01 de octubre de 2002 al 30 de septiembre de 2003 y asumir como base imponible para el ejercicio gravable de 2004. Concluye, que existe una violación al principio de legalidad tributaria y al principio de reserva legal, ya que el Municipio Chacao del Estado Miranda pretende cobrar un impuesto para el ejercicio gravable de 2003, imputando un reparo fiscal y una multa que es rechazada por la recurrente.

Por otra parte, la recurrente alega, vicio de falso supuesto de derecho y vicio de ilegalidad por la aplicación de una norma jurídica inexistente de acuerdo a la Ordenanza número 039-93 publicada en Gaceta Municipal de fecha 04 de octubre de 2001 y su Reforma Parcial publicada en fecha 28 de agosto de 2002 y la Ordenanza número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002.

Que como cuestión previa se observa, que la Reforma Parcial de la Ordenanza número 039-93 publicada en fecha 28 de agosto de 2002 tuvo vigencia sólo sesenta y dos (62) días, ya que la posterior Ordenanza número 004-02 fue publicada dos (2) días después, en fecha 30 de agosto de 2002 y con vigencia a partir del día 30 de octubre de 2002.

Que para el momento de la fiscalización del período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, la recurrente percibía ingresos por concepto de renta por alquileres, actividad estrictamente de naturaleza civil conforme al Código Civil que no estaba definida como hecho imponible ni establecido en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza número 039-93 de fecha 04 de octubre de 2001 y su Reforma en fecha 28 de agosto de 2002.

Que existe falso supuesto de derecho en el contenido del Acta Fiscal al aplicar erróneamente el Municipio una norma que no es de aplicación a la recurrente, ya que, se trata de una interpretación equivocada de la actuación fiscal, al pretender aplicar conforme a la página tres (3) del Acta Fiscal un código de actividad y una alícuota a una actividad económica que no realiza ni ejecuta la recurrente, no existe el hecho imponible ni tampoco podría existir la base imponible en este caso.

Continua expresando, que sólo es propietaria del inmueble y percibe ingresos como renta por alquileres, pero no es una oficina de arrendamiento o que se encargue de administrar bienes inmuebles, ya que no se trata de una oficina que ofrece en alquiler o venta, ni comisionista, ni percibe honorarios, ni es agente relacionado con administración del inmueble. Que es simplemente la propietaria y en tal condición percibe ingresos por concepto de los alquileres y que por otra parte, existe una empresa que es la que se encarga de la administración del bien inmueble y es la que paga los referidos impuestos, pero sólo en la condición de administradora tal como se define en el código de actividad número 83103.

Expresa, que no define como hecho imponible la ordenanza número 039-93, la actividad de arrendamiento que comprende el alquiler de bienes inmuebles tangibles o intangibles, como sí lo define la Ordenanza número 004-02 en el Grupo XVIII, así como tampoco, define el clasificador de actividades económicas 83103 que por el alquiler de bienes inmuebles debe pagarse el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio. Señala, que a todo evento y en ninguna circunstancia la actuación fiscal puede asumir el papel de legislador, revocándose la pretensión de: “…se procedió a hacer la conversión de código a grupo, quedando la actividad contemplada de la siguiente manera…”, es decir, que la fiscalización convirtió el Código 83103: Actividad de arrendamiento y administración de bienes inmuebles al Grupo XVIII: Actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles y construcción de inmuebles para la venta, asumiendo que comprendía exactamente las mismas actividades económicas y el mismo hecho imponible para reparar fiscalmente a la sociedad mercantil, cuestión que a criterio de la recurrente, es falsa y constituye falso supuesto de derecho, ya que significa una interpretación errónea de la norma jurídica y del Clasificador de Actividades Económicas, así como su aplicación equivocada. Que en efecto, no existe en la Ordenanza 039-93 el hecho imponible y la base imponible para gravar o reparar fiscalmente a la recurrente, pero tampoco se puede gravar y reparar a la misma por la Ordenanza número 004-02 con un hecho imponible y con un código de actividad económica que sí está establecido pero que no se puede aplicar con efectos retroactivos como ya ha sido explicado. Así solicita sea declarado.

En cuanto a la denuncia efectuada por la recurrente concerniente a la configuración del vicio de inconstitucionalidad por abuso de poder de la actuación fiscal, se observa:

Que la recurrente señala, que en el presente caso, el Municipio Chacao del Estado Miranda a través de la fiscalización incurrió en el vicio inconstitucional de abuso de poder por realizar una actividad fiscal que no se encuentra contemplada en la Ordenanza número 039-93, ya que al determinar el reparo fiscal dictó un acto administrativo de efectos particulares, creando un hecho imponible no contemplado o establecido en la ley local, aplicando indebidamente un código de cuentas o clasificador de actividades económicas sobre una actividad no realizada por la recurrente en la condición de propietaria y sobre unos ingresos cuya naturaleza económica es de renta de alquileres y no de ingresos por una prestación de servicios por cuenta de un tercero, como es el caso del código 83103 que se refiere a la actividad de arrendamiento que comprende o realiza las administradoras y por la cual obtiene sus propios ingresos.

Debido a esto, la recurrente rechaza el Acta de Reparo Fiscal DAT-DAF-0344-0165-2003 de fecha 11 de agosto de 2003, por violar derechos constitucionales tales como, i) Violación al principio constitucional de la irretroactividad de la ley, ii) Violación del principio de la legalidad tributaria, iii) Vicio de falso supuesto de derecho, iv) Vicio de ilegalidad por aplicación de una norma jurídica inexistente de acuerdo a la Ordenanza número 039-93, de fecha 04 de octubre de 2001 y su Reforma Parcial de fecha 28 de agosto de 2002 y la Ordenanza número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002 y v) Vicio de inconstitucionalidad por abuso de poder de la actuación fiscal.

En otro sentido, la recurrente rechaza la presunción de ilícito tributario, ya que no se trató de una omisión de una declaración jurada de ingresos brutos y el correspondiente pago del impuesto, ya que si bien no se realizó la declaración ni el pago fue porque la actividad de “Alquiler de bienes inmuebles en nombre propio”, no está contemplada como hecho imponible.

Del mismo modo señala, que la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles no constituye una prestación de hacer, es una actividad en la cual se da un inmueble para que sea usado por otro y como contraprestación se percibe una renta, cuando se grava con un impuesto esa actividad se está gravando una renta y no la actividad que realiza el propietario sobre la base de unos ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de tal actividad.

De igual manera, la recurrente solicita la desaplicación del Artículo 109 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 que se pretende aplicar retroactivamente.

Visto lo anterior, la recurrente arguye, que cómo podría presentar la declaración omitida para el ejercicio fiscal del año 2003, que debía ser presentada en el mes de noviembre de 2002, con base a supuestos ingresos brutos obtenidos por la recurrente para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, sino había ingresos brutos obtenidos por la actividad comprendida en el Grupo XVIII, numeral 1, que corresponde a ingresos brutos por concepto de alquiler o administración de bienes inmuebles en nombre propio o de terceros. Añade, que no es posible aplicar este Artículo a la recurrente ya que no constituye hecho imponible para que pudiera ser gravada la actividad que desarrollaba la recurrente.

Que si no existía el hecho imponible, porque tal actividad no era gravada en la Ordenanza vigente para el período cuestionado, cómo podrían utilizarse los ingresos brutos obtenidos por otras actividades para efectuar la declaración estimada conforme al Artículo 109 de la Ordenanza.

Argumenta, que sus ingresos brutos corresponden a otra actividad como lo es la “Renta por alquileres”, corresponde a la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio número 039-93 de fecha 28 de agosto de 2002, aplicable para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 hasta el 30 de septiembre de 2002, donde no existía el hecho imponible.

Que como ha sido señalado, en el presente caso, la actuación fiscal realizó una reconversión de códigos cumpliendo una función legislativa que no le correspondía, debiendo la actuación fiscal ordenar el pago del mínimo tributable para el ejercicio gravable del año 2003, en donde ya la nueva Ordenanza había definido como hecho imponible la actividad civil que la recurrente ejercía y realizar el posterior ajuste para el año 2004, cuando se hubiesen determinado los ingresos brutos obtenidos en el año 2003 y de este modo determinar el cálculo del impuesto y así cumplir con el contenido del Artículo 23 de la ordenanza número 004-02.

Que en virtud de los alegatos expuestos, la recurrente solicita la desaplicación del Artículo 109 de la Ordenanza número 004-02, así como también la desaplicación del código contenido en el Grupo XVIII y en su lugar aplicar el mínimo tributable para el año 2003, realizándose los ajustes correspondientes. Así solicita sea declarado.

Igualmente, La recurrente expresa, que el ejercicio gravable del año 2003, es el de la controversia. Agrega, que la Administración Tributaria y en especial, la fiscalización que dicta su Acta Fiscal en fecha 11 de agosto de 2003, aún y cuando no había concluido el ejercicio gravable, pretendía que la recurrente pagara el impuesto con base a una declaración estimada correspondiente al período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, que debía ser declarada en noviembre de 2002. Explica, que estos ingresos que constituían la base imponible no correspondían al nuevo hecho imponible creado por el Municipio y que por ésta razón, la recurrente efectuó su declaración con el mínimo tributable que correspondía al año gravable 2003, según planilla número 02303, correspondiente al Grupo XVIII y que constituyó el pago por la cantidad de CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 103.600,00).

Asimismo, la recurrente expone, que era de suponerse que en el mes de enero del año 2004, luego de obtener el monto de sus ingresos brutos anuales del año 2003 de acuerdo a lo establecido en el Artículo 34 de la Ordenanza número 004-02, correspondiente al Grupo XVIII, numeral 1, haría su ajuste correspondiente para pagar la diferencia de impuesto entre el mínimo tributable pagado y el impuesto calculado sobre los ingresos brutos anuales ciertos y no presuntos y sobre la actividad realmente gravable, pero en fecha 11 de agosto de 2003, la recurrente fue objeto de un reparo fiscal por no pagar el impuesto correspondiente al año 2003, aún no realizado el cálculo del impuesto en forma definitiva. Que este problema no se planteó con posterioridad porque la recurrente a partir de la existencia del Grupo XVIII, numeral 1, comenzó a pagar sus impuestos conforme al período comprendido entre el 01 de octubre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2003, para el año gravable 2004, que fue como lo hizo conforme a la declaración número 09530 y que el resultado es que para este período se pagó un impuesto por la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 35.846.542,18).

Por último, La recurrente ofrece en compensación la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUIARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 35. 923.456,43), que constituyen créditos fiscales a favor de la recurrente y que le adeuda el Municipio Chacao, este monto es el resultado de multiplicar los ingresos brutos obtenidos efectivamente en el año 2003 por la alícuota del (1,25%) por concepto del nuevo hecho imponible constituido por el Grupo XVIII, numeral 1 de la Ordenanza número 004-02, en la que la actividad de arrendamiento empezó a ser gravada por el Municipio. Que al monto del impuesto, es decir, la cantidad de TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 35.923.456,43), se le debe deducir el mínimo tributable pagado por la recurrente para el año 2003 por la cantidad de CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 103.600,00), para un total de TREINTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 35.819.856,43) que constituye el saldo deudor por concepto de impuesto, que es el monto sujeto a compensación y que la recurrente ofrece para pagar el año gravable 2003, que no se pudo efectuar por el reparo fiscal de fecha 11 de agosto de 2003 por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VENTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 36.521.494,00) objeto de impugnación.

Argumenta, que el origen de los créditos fiscales a su favor, se fundamentan en la Resolución L/100.03.04 de fecha 25 de marzo de 2004, dictada por la Administración Tributaria, en la cual, en el Resuelve Primero, se declara un ajuste fiscal a favor de la recurrente por la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 59.445.245,00), de cuyo monto se ofrece la compensación propuesta. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, los ciudadanos A.M.G., M.M.R., C.E.V.M., Y.R.D. y P.P.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 10.800.622, 14.214.162, 14.666.869, 14.745.370 y 14.238.844, respectivamente, abogados, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 91.282, 66.632, 107.220, 110.022 y 113.013, respectivamente, actuando en representación del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA, exponen lo siguiente:

Con respecto a la denuncia por aplicación retroactiva de la Ordenanza, sostiene la recurrida, que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao número 004-002, aplicable fue publicada por primera vez en la Gaceta Municipal Extraordinario N° 4255 de fecha 30 de agosto de 2002, y se estableció en su Artículo 115, que entraría en vigencia sesenta (60) días después de su publicación.

Asimismo, expresa que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 10 del Código Orgánico Tributario los plazos establecidos por días, se contarán por días hábiles, salvo que la ley disponga que sean continuos, en consecuencia, al no establecer el citado Artículo 115 que el plazo allí señalado sea de días continuos, debe entenderse que son días hábiles, por lo tanto, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda número 004-02, entró en vigencia en fecha 23 de noviembre de 2002.

Que de tal manera, en cuanto a las normas referidas a la existencia o a la cuantía de la obligación tributaria, se tiene que el primer ejercicio que se inició después de la vigencia de la referida Ordenanza, fue el coincidente con el año civil 2003, en consecuencia dichas normas rigen desde el día 01 de enero de dicho año.

Ahora bien, la recurrente alega, que el ejercicio fiscal es el comprendido entre el 01 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, pues considera que el hecho generador del pago del Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, ocurrió en dicho período cuando definitivamente el hecho generador ocurrió en el año 2003 y los ingresos obtenidos en los períodos auditados únicamente representan la base imponible para calcular el impuesto estimado que se generó como producto del ejercicio de actividades económicas en el año 2003.

La recurrente pretende fundamentar su alegato de aplicación retroactiva de la Ordenanza, afirmando que el hecho generador ocurrió en los años 2001 y 2002, cuando lo que ocurrió en dichos períodos fue la obtención de los ingresos brutos que servirían de base de cálculo, es decir, de base imponible para el impuesto estimado correspondiente al ejercicio gravable 2003, al cual le es aplicable, según quedó establecido, la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002.

La representación municipal destaca, que en ningún momento aplicó en forma retroactiva la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao número 004-02, ya que específicamente dicho texto normativo establecía cual sería la base imponible para calcular el impuesto estimado del período fiscal correspondiente al año 2003 y esta era los ingresos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, lo cual constituye un método de determinación de impuesto. Así solicita sea declarado.

En otro orden de ideas, en cuanto al alegato de la recurrente concerniente a la violación por parte de la Administración Tributaria Municipal del principio de la legalidad tributaria por señalar erróneamente que en la Ordenanza vigente para el período 2001/2002, no existían las actividades de “arrendamiento o administración de bienes inmuebles y construcciones de muebles para la venta”, la representación municipal manifiesta, que en primer lugar dicha actividad si existía en la ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio número 039-93 y se encuentra clasificada bajo el código 83103 correspondiente a la actividad de “arrendamiento y administración de bienes inmuebles”, con una alícuota de (1,25%) y que en segundo lugar, la Ordenanza aplicable para el presente caso no era la número 039-93, sino la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, por cuanto el hecho imponible ocurrió en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2003, cuando se encontraba en vigencia dicho texto normativo y no en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, ya que éste último período sirvió únicamente para determinar la base de cálculo del impuesto por ser ese el método escogido por el legislador municipal.

Por ende, la representación municipal expresa, que en ningún momento intentó liquidar un tributo que no estaba contemplado en la ley, en desconocimiento del principio de legalidad tributaria, ya que todos y cada uno de los elementos del tributo se encuentran tipificados en la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, que es la norma aplicable al presente caso. Así solicita sea declarado.

Por otra parte, en cuanto al alegato del vicio de falso supuesto de derecho y el vicio de ilegalidad por ausencia de aplicación de una norma jurídica inexistente de acuerdo a la Ordenanza número 039-93 y la Ordenanza número 004-02, la recurrente alegó que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho ya que de manera equivocada señaló que no existe en la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio número 039-93 el hecho imponible con motivo del cual se le pretende gravar, pero adicionalmente alega, que aunque el hecho imponible si se encuentra establecido en la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, esta Ordenanza no podría aplicarse con efectos retroactivos. Finalmente concluye, que existe una a.d.n. jurídica lo cual constituye un vicio de ilegalidad.

La representación municipal, continua expresando, que la Ordenanza número 039-93 no tiene relación con el asunto planteado, ya que el hecho imponible ocurrió en el período comprendido entre el 01 de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2003, cuando ya se encontraba en vigencia la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, en la cual se identifica claramente el hecho imponible realizado por la recurrente, tal y como se puede evidenciar de los elementos que reposan en el expediente administrativo.

En este sentido, reitera que el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, únicamente fue tomado a los fines de determinar la base del cálculo de impuesto estimado correspondiente al año 2003, por lo que en consecuencia, no es posible afirmar que durante ese período ocurrió el hecho imponible.

Que en consecuencia, la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, ya que para que tal vicio se configurará se debió haber aplicado una norma que no era la aplicable para el presente caso, cosa que no ocurrió, ya que la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, era el texto normativo aplicable al caso, por ser la Ordenanza que se encontraba en vigencia.

Ahora bien, en cuanto al vicio de inconstitucionalidad por abuso de poder de la actuación fiscal alegado por la recurrente, la representación municipal expone:

Que no incurrió en tal vicio al emitir el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.-0344-0165-2003, de fecha 11 de agosto de 2003, ya que en ningún momento tergiversó intencionalmente los hechos a los fines de proceder a aplicar la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02. Que por el contrario, se evidencia que la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, se encontraba vigente para el período en que fue formulado el reparo y que de conformidad con dicho texto normativo, la declaración estimada para el ejercicio fiscal al año 2003, debía realizarse tomando en cuenta los ingresos brutos obtenidos durante el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002. Que si bien es cierto, que la recurrente presentó su declaración estimada, la misma lo hizo con omisión de ingresos y como consecuencia de ello, le fue formulado el reparo e impuesta la multa correspondiente, existiendo la certeza de que la Administración Tributaria Municipal, no incurrió en el vicio de abuso de poder. Así solicita sea declarado.

La representación municipal arguye, que la recurrente presentó su declaración estimada con omisión de ingresos, quedando facultada la Administración Tributaria de aplicar la multa correspondiente a dicha infracción, y que como consecuencia de ello la multa impuesta por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 18.260.747,00), resulta procedente de acuerdo a lo establecido en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, vigente para el momento en que ocurrió el ilícito tributario de contravención, el cual dispone:

Artículo 99: El contribuyente que mediante acción u omisión cause una disminución de los ingresos tributarios, mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, serán sancionados con multa que oscilará entre el veinticinco por ciento (25%) y el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo

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Por último, en lo atinente a la solicitud de desaplicación del Artículo 109 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 realizada por la recurrente, la representación municipal expone:

Que no incurrió en violación al principio de irretroactividad al aplicar la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 para el caso de autos, ya que por ser la Ordenanza vigente para el momento en que incurrió el hecho imponible, su aplicación no fue más que el ejercicio por parte del Municipio Chacao del poder tributario originario que ha sido otorgado por el propio texto constitucional y de ahí que sea originario.

Asimismo, contradice fehacientemente el alegato de la recurrente según el cual no podía presentar una declaración de ingresos de ingresos brutos con ingresos inexistentes puesto que para el ejercicio 2001/2002, no existía según su parecer la actividad gravada. En este sentido, la representación municipal reitera lo precedentemente señalado “…el Municipio Chacao nunca pretendió gravar la actividad desarrollada en el período comprendido entre el 1° de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, sino que se tomaron los ingresos brutos obtenidos en ese período como base para calcular el impuesto estimado con el cual se iban a gravar las actividades ejercidas por la recurrente durante el ejercicio fiscal 2003, de conformidad con lo dispuesto por la normativa aplicable”.

Que en virtud de ello, resulta improcedente la solicitud de desaplicación del Artículo 109 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 del Municipio Chacao del Estado Miranda, pues se vería disminuido el ejercicio del poder tributario del Municipio otorgado expresamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se impediría al ente exactor municipal aplicar la normativa que adecuadamente ha sido promulgada por el órgano legislativo correspondiente, de conformidad con las atribuciones conferidas por la Constitución y la Ley. Así solicita sea declarado.

II

MOTIVA

Una vez planteada la presente controversia en los términos expuestos tanto por la recurrente, como por la representación del Municipio Chacao del Estado Miranda, este Tribunal observa que, en el presente caso, el thema decidendum se circunscribe a dilucidar la procedencia de la solicitud de nulidad de la Resolución L/376 11.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, la cual confirma el contenido del Acta Fiscal D.A.T.-G.F.-0344-0165-2003, de fecha 11 de agosto de 2003, mediante la cual se formuló reparo fiscal por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VENTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 36.521.494,00) y multa por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 18.260.747,00), por i) violación al principio de irretroactividad de la ley y del principio de vigencia o certeza jurídica de las leyes tributarias, ii) violación del principio de legalidad tributaria, iii) falso supuesto de derecho y vicio de ilegalidad por aplicación de una norma jurídica inexistente de acuerdo a la Ordenanza número 039-93 de fecha 04 de octubre de 2001, su Reforma Parcial de fecha 28 de agosto de 2002 y la Ordenanza número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, iv) vicio de inconstitucionalidad por abuso de poder de la actuación fiscal, v) rechazo de la presunción de ilícito tributario, vi) desaplicación del Artículo 109 de la Ordenanza número 004-02 y vii) determinación del impuesto y propuesta de compensación.

Con respecto a la solicitud de nulidad de la Resolución L/376 11.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, por la violación al principio de irretroactividad de la ley y al principio de vigencia o certeza jurídica de las leyes tributarias, este Tribunal debe previamente señalar que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao número 004-02, fue publicada en Gaceta Municipal en fecha 30 de agosto de 2002, estableciendo en su Artículo 115 lo siguiente:

Artículo 115: La presente Ordenanza entrará en vigencia a los sesenta 60 días siguientes a su publicación en la Gaceta Municipal

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Conforme a lo anterior es a partir del día siguiente, es decir, del 31 de agosto de dicho año, que comienzan a contarse los sesenta (60) días siguientes para la entrada en vigencia de dicha ordenanza, esto es en fecha 31 de agosto de 2002, comenzó a computarse los (60) sesenta días concluyendo estos en fecha 29 de octubre de dicho año, siendo el día siguiente, es decir, el 30 de octubre de 2002, la fecha de entrada en vigencia de la presente Ordenanza.

Ahora bien, luego de precisarse la fecha de entrada en vigencia la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, procede a analizar sí efectivamente el Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicó retroactivamente dicha Ordenanza ya que la controversia se centra en dilucidar si la recurrente tenía la obligación de presentar la declaración estimada con base a ingresos obtenidos en años anteriores a su entrada en vigencia.

El sistema de recaudación del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda, está basado conforme al Artículo 23, en la aplicación de la alícuota correspondiente a los ingresos brutos obtenidos durante el ejercicio fiscal en el cual ocurra el hecho generador, razón por la cual este sentenciador debe señalar que el ejercicio gravable 2003, debe ser calculado con base a la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, la cual entró en vigencia el 30 de octubre de 2002.

La misma Ordenanza señala en su Artículo 39, que el contribuyente sujeto al pago del Impuestos sobre Actividades Económicas deberá presentar ante la Administración Tributaria entre el 1 y el 30 de noviembre de cada año una declaración que contenga el monto estimado de ingresos brutos a percibir por las actividades que efectúen durante el ejercicio fiscal siguiente y con base a esa declaración, la Administración Tributaria estimará el impuesto del ejercicio fiscal siguiente, el cual deberá ser pagado como anticipo durante el ejercicio correspondiente.

Luego el mismo texto legal, establece en el Artículo 45 que entre el 1 y 31 de enero de cada año el contribuyente deberá presentar su declaración definitiva ante la Administración Tributaria la cual contendrá el monto de los ingresos brutos efectivamente obtenidos durante el ejercicio fiscal anterior.

También la Ordenanza contiene disposiciones transitorias sobre el régimen de las declaraciones estimadas, así, el Artículo 109 establece que para la elaboración de la Declaración Estimada de Ingresos Brutos para el ejercicio fiscal del año 2003, debe hacerse con base a los ingresos obtenidos durante período comprendido entre el 1 de octubre del año 2001 y el 30 de septiembre del año 2002, cuando señala:

Artículo 109: La declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal del año 2003 a ser presentada en el mes de noviembre del año 2002, contendrá los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período comprendido entre el 1 de octubre del año 2001 y el 30 de septiembre del año 2002

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Contrario a lo que señala la sociedad recurrente, este Juzgador aprecia que la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, no está siendo aplicada de manera retroactiva, cuando toma como elemento de cálculo de la declaración estimada, los ingresos brutos obtenidos por la recurrente en períodos anteriores, puesto que en primer lugar, los ingresos obtenidos en el año 2002, no son los gravados por la Ordenanza en cuestión; en segundo lugar porque al finalizar el ejercicio gravable – en este caso el 2003- ya la Ordenanza se encontraba vigente y existe la obligación de realizarse un ajuste para la determinación del impuesto realmente generado, que de acuerdo al Artículo 45 se realiza en el mes de enero de cada año, para el presente caso se realizaría en el año 2004.

Por lo tanto, este Tribunal no tiene dudas que el ejercicio que grava la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 es el año 2003, cuyo adelanto del impuesto debe ser calculado con base a ingresos de años anteriores, con declaración definitiva en el mes de enero una vez concluido el ejercicio.

Este Juzgador observa, en el folio doscientos cuarenta y dos (242) del expediente judicial que la declaración estimada de ingresos brutos presentada por la recurrente para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, año gravable 2003, presentada en fecha 29 de noviembre de 2002, se efectuó sobre la base del mínimo tributable.

En consecuencia, La declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio gravable 2003, presentada por la recurrente el día 29 de noviembre del año 2002, debió contener los ingresos brutos obtenidos por la recurrente durante el período comprendido entre el 1 de octubre del año 2001 y el 30 de septiembre del año 2002, por el ejercicio y desarrollo de la actividad económica dirigida al arrendamiento de las oficinas.

De este modo, según lo establecido en el Artículo 23 de la Ordenanza la base imponible para el cálculo del impuesto, será el monto de los ingresos brutos percibidos durante el ejercicio fiscal en el cual ocurra el hecho generador del impuesto. En consecuencia, en el ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, sirvió para la obtención de los ingresos brutos que sirven de base de cálculo de la declaración estimada, es decir, la base para los adelantos correspondientes al ejercicio gravable 2003. Por ende, la Administración Tributaria Municipal no aplicó retroactivamente la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, ya que la base imponible para calcular el impuesto estimado del año gravable 2003, está determinada tal y como lo establece el Artículo 109 de la referida Ordenanza, por los ingresos obtenidos en el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002.

Es importante resaltar que la Ordenanza aplicada no grava los ejercicios anteriores a su entrada en vigencia, al contrario toma de manera referencial, para la realizar la declaración estimada el ejercicio anterior, específicamente los ingresos obtenidos entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, lo cual no consiste en la aplicación retroactiva, puesto que el ejercicio gravable será el ejercicio que inicia el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, fecha en la cual ya había entrado en vigencia la Ordenanza, declaración estimada que será ajustada en base a los ingresos reales que haya obtenido el contribuyente en el ejercicio gravable 2003 y al finalizar el mismo.

En consecuencia, este Tribunal no aprecia aplicación retroactiva de la norma, siendo improcedente la denuncia sobre este particular. Así se declara.

ii) En cuanto a la denuncia de violación por parte de la Administración Tributaria Municipal del principio de legalidad tributaria este Tribunal observa:

El Artículo 33 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, prevé:

Artículo 33: El Clasificador de Actividades Económicas, parte integrante de la presente Ordenanza, es un catálogo de las actividades comerciales, industriales, de servicios o de índole similar que pudieran realizarse en jurisdicción del Municipio Chacao, a las cuales se les atribuye un código de identificación, una alícuota que se aplicará sobre la base imponible correspondiente a ese ramo y un mínimo tributable para los casos en que proceda

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Este Juzgador analiza, que sí bien es cierto que de acuerdo a la Licencia sobre Patente de Industria y Comercio otorgada a la sociedad mercantil INVERSIONES TREINTA Y TRES C.A., por parte del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en fecha 28 de junio de 1996, esta ejercía y desarrollaba la actividad económica prevista bajo el código de actividad número: 83103, clase de actividad: Oficina representativa para el arrendamiento y administración de bienes inmuebles, también es cierto que de acuerdo al Clasificador de Actividades de la posterior Ordenanza número 004-02, se procedió a realizar la reconversión de código a grupo, quedando la actividad prevista de la siguiente manera:

Grupo Actividad Alícuota % Mínimo Tributable

XVIII Actividades de Arrendamiento o administración de bienes inmuebles, y construcción de inmuebles para la venta. 1,25% 7 U.T.

Como ya se indicó, la Ordenanza número 004-02 de fecha 30 de agosto de 2002, es la Ordenanza aplicable al presente caso y por ende, mal podría la recurrente alegar que hubo violación del principio de legalidad tributaria consagrado en el Artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a través del Acta fiscal 0344-0165-2003 y de la Resolución L/376-11-2004, ya que en primer lugar, ésta actividad sí se encuentra prevista en el Clasificador de Actividades Económicas de dicha Ordenanza, además que el hecho imponible ocurrió entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, período para el cual se encontraba vigente la mencionada Ordenanza, ya que el período fiscal comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, es la base del cálculo estimado del impuesto. Así se declara.

iii) En tercer lugar, la recurrente alegó la configuración del vicio de falso supuesto de derecho y el vicio de ilegalidad por aplicación de una norma jurídica inexistente, argumentando lo siguiente:

…Que para el momento de la fiscalización del período 1-10-2001 hasta el 30-09-2002, mi representada percibía ingresos por concepto de renta por alquileres, actividad estrictamente de naturaleza civil conforme al Código Civil que no estaba definida como hecho imponible ni establecido en el Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza número 039-93 de fecha 04 de octubre de 2001 y su Reforma en fecha 28 de agosto de 2002.

Existe un falso supuesto de derecho en el contenido del acta fiscal al aplicar erróneamente el Municipio una norma que no es de aplicación a la recurrente; ya que se trata de una interpretación equivocada de la actuación fiscal, al aplicar erróneamente el Municipio una norma que a todo evento no es de aplicación a mi representada; se trata de una interpretación absolutamente equivocada de la actuación fiscal, al pretender aplicar conforme a la página 3 del acta fiscal un código de actividad y una alícuota a una actividad económica que no realiza ni ejecuta la recurrente, no existe el hecho imponible ni tampoco podría existir la base imponible en este caso.

Mi representada, Inversiones Treinta y Tres C:A., sólo es propietaria del inmueble y percibe ingresos como renta por alquileres, pero no es una oficina de arrendamiento o que se encargue de administrar bienes inmuebles, ya que no se trata de una oficina que ofrece en alquiler o venta, ni comisionista, ni percibe honorarios, ni es agente relacionado con administración del inmueble. Es simplemente la propietaria y en tal condición percibe ingresos por concepto de los alquileres, por otra parte, existe una empresa que es la que se encarga de la administración del bien inmueble y es la que paga los referidos impuestos, pero sólo en la condición de administradora tal como se define en el código de actividad 83103.

No define como hecho imponible la Ordenanza número 039-93, la actividad de arrendamiento que comprende el alquiler de bienes inmuebles tangibles o intangibles, que sí define la Ordenanza número 004-02 en el Grupo XVIII, ni tampoco, define el clasificador de actividades económicas 83103 que por el alquiler de bienes inmuebles debe pagarse el impuesto sobre Patente de Industria y Comercio…que a todo evento y en ninguna circunstancia la actuación fiscal puede asumir el papel de legislador, abrogándose la pretensión de: “…se procedió a hacer la conversión de código a grupo, quedando la actividad contemplada de la siguiente manera…”, es decir que, la fiscalización convirtió el Código 83103 con una actividad de arrendamiento o administración de bienes inmuebles a un Grupo XVIII actividades de arrendamiento o administración de bienes inmuebles y construcción de inmuebles para la venta, asumiendo que comprendía exactamente las mismas actividades económicas y el mismo hecho imponible para reparar fiscalmente a mi representada; cuestión totalmente falsa y, que constituye falso supuesto de derecho, ya que significa una interpretación errónea de la norma jurídica y del clasificador de actividades económicas, así como su aplicación equivocada.

En efecto, no existe en la Ordenanza 039-93 el hecho imponible y la base imponible para gravar o reparar fiscalmente a mi representada como ya ha sido explicado, pero tampoco se puede gravar y reparar a mi representada por la Ordenanza 004-02 con un hecho imponible y con un código de actividad económica que sí está establecido pero que no se puede aplicar con efectos retroactivos como ya ha sido explicado y rechazado…

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En cuanto a este aspecto, la representación municipal expresó:

“…En primer lugar, reiteramos nuevamente que la Ordenanza N° 039-93 nada tiene que ver con el asunto planteado pues el hecho imponible ocurrió en el período comprendido entre el 1° de enero de 2003 y el 30 de septiembre de 2003, cuando ya se encontraba en plena vigencia la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 004-02, de fecha 30 de agosto de 2002, en la cual se identifica claramente el hecho imponible realizado por la contribuyente, según se pudo evidenciar de todos y cada uno los elementos que reposan en el expediente administrativo.

En segundo lugar, insistimos nuevamente que el período comprendido entre el 1° de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002, únicamente fue tomado a los fines de determinar la base del cálculo de impuesto estimado correspondiente al año 2003, y que en consecuencia, no es posible afirmar que durante ese período ocurrió el hecho imponible.

En tercer lugar, la Ordenanza número 004-02, establece en su Artículo 109 lo siguiente:

Artículo 109: La declaración estimada de ingresos brutos para el ejercicio fiscal del año 2003 a ser presentada en el mes de noviembre de 2002, contendrá los ingresos brutos obtenidos por el contribuyente durante el período comprendido entre el 1° de octubre del año 2001 y el 30 de septiembre del año 2002

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Evidentemente ciudadano Juez, la Administración Tributaria Municipal no incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, pues para que tal vicio se configurará debió haber aplicado una norma que no era la aplicable para el caso concreto y, evidentemente esto no ocurrió, toda vez que como se explicó en los parágrafos anteriores, la Ordenanza sobre Actividades Económicas N° 004-02, era el texto normativo aplicable al caso, pues el hecho imponible- establecido claramente en dicho texto normativo, tal como se señaló en el capítulo anterior-se configuró cuando se encontraba en plena vigencia…”.

Para este Tribunal, es importante señalar que el Falso Supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo, de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analizar la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

En ese orden de ideas ha dicho la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 01117 de fecha 19 de septiembre del 2002, lo siguiente:

A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.

(Subrayado del Tribunal).

Este Juzgador observa, que la recurrente afirma que la Administración Tributaria Municipal se fundamentó en una norma que no le es aplicable al presente caso, como lo es la Ordenanza número 004-02, de fecha 30 de agosto de 2002, argumentando que sí bien es cierto que el hecho imponible se encuentra establecido, no podría aplicarse con efecto retroactivo. En este sentido, este Tribunal precedentemente dejó claro que la Ordenanza número 004-02 no fue aplicada con efecto retroactivo, por ende, en la mencionada Ordenanza, se procedió a realizar la conversión del código 83103 al grupo XVIII, lo cual no significa una interpretación errónea de la norma jurídica y del Clasificador de Actividades Económicas, quedando plenamente demostrado de los documentos que cursan en el expediente judicial que la sociedad mercantil Inversiones Treinta y Tres C.A, desarrolló actividades comerciales relativas al ramo inmobiliario, obteniendo ingresos por concepto de alquileres que encuadran perfectamente con el Grupo XVIII del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza número 004-02, en consecuencia, su actividad está descrita en el Grupo XVIII realizada por la recurrente, quedando desvirtuado el vicio de falso supuesto de derecho invocado por la misma. Se declara.

iv) En lo relativo al alegato del vicio de inconstitucionalidad por abuso de poder de la actuación fiscal, se observa:

…En el caso de autos, el Municipio, a través de la fiscalización incurrió en el vicio inconstitucional de abuso de poder, realizando una actividad fiscal no contemplada en su Ordenanza número 039-93, cuando al determinar el reparo fiscal, dictó un acto administrativo de efectos particulares, creando un hecho imponible no contemplado o establecido en la ley local y aplicar indebidamente un código de cuentas o clasificador de actividades económicas sobre una actividad no realizada por mi representada en la condición de propietaria y sobre unos ingresos, cuya naturaleza económica es de Renta de Alquileres y no de ingresos por una prestación de servicios por cuenta de un tercero, como es el caso del código 83103 que se refiere a la actividad de arrendamiento que comprende o realiza las administradoras y por la cual obtiene sus propios ingresos…

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Asimismo, la representación municipal expresó:

…Ahora bien ciudadano Juez, es evidente que la Administración Tributaria Municipal no incurrió en tal vicio al emitir el Acta Fiscal identificada con el N° D.A.T.-D.A.F.-0344-0165-2003, de fecha 11 de agosto de 2003, pues en ningún momento tergiversó intencionalmente los hechos a los fines de proceder a aplicar la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02.

Por el contrario, se evidencia con claridad de todos y cada uno de los documentos que reposan en el expediente administrativo- el cual cursa inserto en autos-, cuyo mérito favorable fue reproducido por esta Representación Municipal en el escrito de promoción de pruebas, que en efecto, la Ordenanza sobre Actividades Económicas N°004-02, se encontraba vigente para el período en que fue formulado el reparo, de conformidad con dicho texto normativo, la declaración estimada para el ejercicio fiscal al año 2003, debía realizarse tomando en cuenta los ingresos brutos obtenidos durante el período comprendido entre el 1° de octubre de 2001 y el 30 de septiembre de 2002. Si bien es cierto que la contribuyente presentó su declaración estimada, ésta lo hizo con omisión de ingresos y como consecuencia de ello, se le formuló el reparo y se le impuso la multa correspondiente. En consecuencia, existe la certeza de que la Administración Tributaria Municipal, no incurrió en el vicio de abuso de poder. Y así solicitamos sea declarado por este honorable Tribunal…

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En consecuencia, este Tribunal observa, que el hecho imponible sí se encuentra contemplado en el grupo XVIII del Clasificador de Actividades Económicas de la Ordenanza número 004-02. En efecto, al momento que la Administración Tributaria Municipal formuló el Reparo Fiscal a la sociedad mercantil Inversiones Treinta y Tres, C.A., dicha Ordenanza se encontraba vigente, evidenciándose que dicho reparo fue impuesto debido a que la Declaración Estimada de Ingresos Brutos para el ejercicio gravable del año 2003, debía realizarse con los ingresos brutos obtenidos entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002 y no con el mínimo tributable como lo hizo la recurrente, por ende, no se configuró el vicio de inconstitucionalidad por abuso de poder al emitirse el Acta Fiscal D.A.T.-D.A.F.-0344-0165-2003 de fecha 11 de agosto de 2003. Así se declara.

v) En cuanto al rechazo por parte de la recurrente de la comisión de ilícito tributario, manifestó:

“…Rechazamos categóricamente el punto IV “Elementos que presuponen la existencia de ilícitos”. Porque en todo caso, no se trató de una omisión de una declaración jurada de ingresos brutos y el correspondiente pago del impuesto, no se realizó la declaración ni el pago porque la actividad de alquiler de bienes inmuebles en nombre propio”, no está contemplado como hecho imponible…la actividad de arrendamiento de bienes inmuebles no constituye una prestación de hacer, (no es una prestación de servicios), es una actividad en la cual se da un inmueble para que sea usado por otro u otra y como contraprestación se percibe una renta, cuando se grava con un impuesto esa actividad, se está gravando una renta y, no la actividad que realiza el propietario sobre la base de unos ingresos brutos obtenidos por el ejercicio de tal actividad.

En este sentido, la representación municipal alegó lo siguiente:

“…Vistos los argumentos precedentemente expuestos y, visto que en efecto, la sociedad mercantil INVERSIONES TREINTA Y TRES, C.A., presentó la declaración estimada de ingresos brutos correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 1° de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2003, con omisión de ingresos arrojando como resultado un impuesto causado por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VENTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 36.521.494,00), es evidente que la multa impuesta por la Administración Tributaria lo fue con arreglo al ordenamiento jurídico vigente, resultando ajustada a derecho y, en consecuencia, procedente.

De este modo, la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, vigente para el momento en que ocurrió el ilícito- establecía en su Artículo 99 lo que de seguidas se transcribe:

Artículo 99: El contribuyente que mediante acción u omisión cause una disminución de los ingresos tributarios, mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, serán sancionados con multa que oscilará entre el veinticinco por ciento (25%) y el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo

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Así las cosas, dicho artículo se refiere a la infracción de un deber de naturaleza material, que constituye la omisión de ingresos tributarios al fisco municipal.

Como en efecto, quedó plenamente probado que la contribuyente INVERSIONES TREINTA Y TRES, C.A., presentó su declaración estimada con omisión de ingresos, resulta evidente que la Administración tenía el deber de aplicar la multa correspondiente a dicha infracción y, como consecuencia de ello la multa impuesta por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.18.260.747,00), resulta a todas luces procedente. Y así solicitamos sea declarado por este Tribunal…”.

La recurrente alega, que no realizó la declaración ni el pago correspondiente porque la actividad de “Alquiler de bienes inmuebles en nombre propio” no está contemplada como hecho imponible. Igualmente, se observa del análisis efectuado al expediente judicial, Folio número doscientos cuarenta y dos (242), que la sociedad mercantil presentó la Declaración Estimada de Ingresos Brutos correspondiente al ejercicio fiscal comprendido entre el 01 de enero de 2003 al 31 de diciembre de 2003, de los ingresos brutos obtenidos por la recurrente durante el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 32 de septiembre de 2002, de acuerdo al grupo XVIII, “Actividades de arrendamiento y administración de bienes inmuebles”, alícuota (1,25%), mínimo tributable por la cantidad de CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 103.600,00).

Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 32 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, el monto a pagar por concepto de impuesto regulado en dicha Ordenanza estará constituido por una cantidad de dinero calculada mediante la aplicación de la alícuota correspondiente a cada actividad económica de industria, comercio, servicios o de índole similar establecida en el clasificador de actividades económicas sobre la base imponible respectiva.

Asimismo, tal y como lo establece el Artículo 109 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, la Declaración Estimada de Ingresos Brutos para el ejercicio fiscal del año 2003 a ser presentada en el mes de noviembre de 2002, contendrá los ingresos brutos obtenidos por la recurrente durante el período comprendido entre el 1° de octubre del año 2001 y el 30 de septiembre del año 2002.

Visto lo anterior, este Juzgador con el propósito de dilucidar sí efectivamente la recurrente incurrió en la comisión del ilícito tributario de contravención transcribe lo dispuesto en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02:

Artículo 99: El contribuyente que mediante acción u omisión cause una disminución de los ingresos tributarios, mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, serán sancionados con multa que oscilará entre el veinticinco por ciento (25%) y el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo

.

En consecuencia, el Artículo precedentemente trascrito dispone, que la sanción se impondrá entre el veinticinco por ciento (25%) y el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido. Por ende, este Tribunal confirma el Acta Fiscal 0344-0165-2003 y la Resolución L/376.11-04, en lo relativo a la multa a imponerse por la comisión del ilícito tributario de contravención es del cincuenta por ciento (50%) del tributo omitido para el ejercicio fiscal del año 2003.

En efecto, quien aquí decide concluye, que la sociedad mercantil Inversiones Treinta y Tres C.A., efectivamente cometió el ilícito tributario consagrado en el Artículo 99 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, razón por la cual resulta procedente la sanción de multa impuesta a la recurrente a través del Acta Fiscal por la cantidad DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs.18.260.747,00). Se declara.

vi) Respecto a la solicitud realizada por la recurrente referente a la desaplicación del Artículo 109 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, este Juzgador observa, que la recurrente arguye,

…cómo podría mi representada presentar la declaración supuestamente omitida para el ejercicio fiscal del año 2003 y que debía ser presentada en el mes de noviembre de 2002, con base a supuestos ingresos brutos obtenidos por mi representada para el período comprendido entre el 01-10-2001 y el 30-09- 2002, sino había ingresos brutos obtenidos por la actividad comprendida en el Grupo XVIII, numeral 1, que corresponde a ingresos brutos por concepto de alquiler o administración de bienes inmuebles en nombre propio o de terceros. No es posible aplicar este artículo a mi representada, porque simplemente, no constituía hecho imponible para que pudiera ser gravada la actividad que desarrollaba mi representada. Que si no existía el hecho imponible, porque tal actividad no era gravada en la Ordenanza vigente para el período cuestionado, cómo podrían utilizarse los ingresos brutos obtenidos por otras actividades para efectuar la declaración estimada conforme al Artículo 109 de la Ordenanza…

.

En el caso bajo análisis, quedó precedentemente dilucidado, que la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chaco del Estado Miranda número 004-02, no fue aplicada con efecto retroactivo, en consecuencia, este Juzgador disiente del alegato de la recurrente antes expuesto, ya que sí debía haber realizado la Declaración Estimada de Ingresos Brutos de acuerdo a lo establecido en el Artículo 109 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas número 004-02, por ser la Ordenanza que se encontraba vigente para el momento en el que ocurrió el hecho imponible. Así se declara.

vi) Por último, la recurrente ofrece en compensación créditos fiscales a su favor que le adeuda el Municipio Chacao del Estado Miranda.

En este sentido, este Tribunal observa del análisis efectuado al expediente judicial, específicamente del Folio setenta y uno (71), en copias simples, que en la Resolución L/100.03.04 de fecha 25 de marzo de 2004, en el Resuelve Primero se declara que se procede a un ajuste fiscal a favor de la sociedad mercantil Inversiones Treinta y Tres, C.A., por la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 59.445.245,00).

Para este Juzgador, la propuesta de compensación debe ser realizada al momento de ser exigido el pago ante la Administración Tributaria Municipal. Así se declara.

III

DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil INVERSIONES TREINTA Y TRES, C.A., contra de la Resolución L/376 11.04, de fecha 19 de noviembre de 2004, notificada en la misma fecha y el Acta Fiscal DAT-DAF-0344-0165-2003, de fecha 11 de agosto de 2003, notificada en fecha 25 de septiembre de 2003, actos emanados de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, por estar viciadas de inconstitucionalidad e ilegalidad, y en la cual se establece a la recurrente un Reparo Fiscal por no declarar impuestos para el período comprendido entre el 01 de octubre de 2001 al 30 de septiembre de 2002, gravable ara el año fiscal 2003, por la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS VEINTIUN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 36.521.494,00), y multa por la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 18.260.747,00), de conformidad con la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente en el Municipio Chacao del Estado Miranda a partir del 30 de octubre de 2002.

En consecuencia se CONFIRMA el acto impugnado.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario, se condena en costas a la recurrente en un 10% de lo debatido ante esta instancia judicial.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B..

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2004-000508

RGMB/amlc

En horas de despacho del día de hoy, diecinueve (19) de marzo de dos mil nueve (2009), siendo las once y catorce minutos de la mañana (11:14 a.m.), bajo el número 029/2009, se publicó la presente sentencia.

El Secretario,

F.J.I.P.

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