Decisión nº PJ0082013000116 de Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de junio de 2013

203º y 154º

SENTENCIA N° PJ0020130000116

ASUNTO: AF48-U-1995-000049.

ASUNTO ANTIGUO: 1995-795

Recurso Contencioso Tributario

Vistos

: Con informes del Fisco Nacional.

RECURRENTE: “INVERSIONES G.T., C.A.” inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, bajo el Nro. 96, Tomo 288-A, de fecha quince (15) de Agosto de 1988, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nro. J-07556726-9.

APODERADO DE LA RECURRENTE: Abogados Taormina Cappello Paredes y E.U.M.D., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.236.035 y 4.276.935 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.455 y 30.523 respectivamente.

ACTOS RECURRIDOS: Las Resoluciones Nos. GRTI-RCE-540-00175 y GRTI-RCE-540-00176, emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación Nos. 10-10-2-01-64-00015, 10-10-3-01-64-000015, 10-01-1-01-64-00015, 10-10-1-01-60-0016, 10-10-2-01-60-0016, 10-10-3-01-60-0016, todas de fecha nueve (09) de Agosto de 1995.

ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA RECURRIDA: Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)

Representación del Fisco: Abogada Donatella Blumetti Chiorazo, titular de la cédula de identidad Nº 6.321.451 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 48.391.

Impuesto: Impuesto Sobre la Renta (I.S.L.R.).

I

RELACIÓN CRONOLÓGICA

Se inicia el presente proceso mediante distribución efectuada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, del Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha seis (06) de Noviembre de 1995, por los Abogados Taormina Cappello Paredes y E.U.M.D., titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.236.035 y 4.276.935 e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 28.455 y 30.523 respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “INVERSIONES G.T., C.A.” contra las Resoluciones Nos. GRTI-RCE-540-00175 y GRTI-RCE-540-00176, emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación Nos. 10-10-2-01-64-00015 por la cantidad de un millón novecientos cincuenta y ocho mil quinientos quince bolívares sin céntimos (Bs. 1.958.515,00) equivalente actualmente a la cantidad de un mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 1.958,52) ; 10-10-3-01-64-000015 por la cantidad de tres millones trescientos cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y dos sin céntimos (Bs. 3.357.662,00) equivalente a la cantidad de tres mil trescientos cincuenta y siete bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 3.357,66), 10-01-1-01-64-00015 por la cantidad de un millón ochocientos cincuenta y seis mil doscientos cincuenta y dos bolívares sin céntimos (Bs. 1.856.252,00) reexpresados en la cantidad de un mil ochocientos cincuenta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 1.856,25), 10-10-1-01-60-0016 por la cantidad de sesenta y dos mil quinientos veintitrés bolívares sin céntimos (Bs. 62.523,00) equivalente a la cantidad de sesenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 62,52), 10-10-2-01-60-0016 0016 por la cantidad de sesenta y dos mil quinientos veintitrés bolívares sin céntimos (Bs. 62.523,00) equivalente a la cantidad de sesenta y dos bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. 62,52), 10-10-3-01-60-0016 0016 por la cantidad de ciento veinticuatro mil seiscientos treinta y nueve bolívares sin céntimos (Bs.124.639,00) equivalente a la cantidad de ciento veinticuatro bolívares con sesenta y cuatro céntimos (Bs. 124,64), todas de fecha nueve (09) de Agosto de 1995, emitidas por concepto de Impuesto, Multa e Intereses Moratorios en materia de Impuesto Sobre la Renta.

En fecha cinco (05) de Diciembre de 1995, este Tribunal le dio entrada al asunto bajo el N° 795, y se ordenó el archivo del expediente en el Tribunal, hasta tanto se instalara el Tribunal competente creado mediante Resolución Nº 254 de fecha veintisiete (27) de Junio de 1995.

Luego en fecha veintisiete (27) de Febrero de 1996, el Tribunal impulsó de Oficio el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, ordenando notificar a las partes de la continuación de la causa.

Las boletas de notificación libradas a la Administración Tributaria (SENIAT), al Procurador General de la República, fueron consignadas al expediente debidamente practicadas, en fecha dieciséis (16) y dieciocho (18) de Abril de 1996.

Mediante diligencia de fecha seis (06) de Mayo de 1996, el apoderado judicial de la contribuyente, se dio por notificado del auto de fecha veintisiete (27) de Febrero de 1996.

Las boletas de notificación dirigidas a la contribuyente y al Contralor General de la República, fueron consignadas ala expediente en fecha veintiocho (28) de Mayo de 1996 y ocho (08) de Octubre de 1996, respectivamente.

En fecha diez (10) de Octubre de 1996, fue agregado a los autos el expediente administrativo de la contribuyente, que fuera remitido por la Gerencia Jurídico Tributaria, mediante Oficio Nº HGT-J-96-E-3676 de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 1996.

En la oportunidad procesal y observando los extremos legales correspondiente, se admitió el recurso mediante auto de fecha veintisiete (27) de Noviembre de 1996, ordenando su tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha veintitrés (23) de Enero de 1997, la causa quedó abierta a prueba, iniciando el veintisiete (27) de Enero 1997 el lapso de promoción de pruebas, el cual venció en fecha dieciocho (18) de Febrero de 1997, sin que ninguna de las partes hicieran uso de ese derecho.

Posteriormente el cinco (05) de Mayo de 1997, venció el lapso probatorio en el presente asunto, y en fecha seis (06) de Mayo de 1997, comenzó la vista de la causa.

Mediante auto de fecha ocho (08) de Mayo de 1997, se fijó la oportunidad para informes, compareciendo únicamente la representación judicial del Fisco Nacional, quien consignó en fecha diecisiete (17) de Junio de 1997, sus informes escritos.

En la misma fecha (diecisiete (17) de Junio de 1997), se inició el lapso para la presentación de las observaciones a los informes, el cual venció el ocho (08) de Julio de 1997 cuando concluyó la vista en la presente causa.

Luego mediante diligencia de fecha dieciséis (16) de Julio de 1998, el apoderado judicial de la contribuyente solicitó se continuara con el presente asunto, conforme al procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario, lo cual ratificó mediante diligencia de fecha seis (06) de Mayo de 1999.

Así mismo en fecha diecisiete (17) de Marzo de 2000, el mismo apoderado de la recurrente, solicitó se dictara sentencia en la presente causa, lo cual ratificó mediante diligencias de fecha veintinueve (29) de Enero de 2001, cuatro (04) de Febrero de 2002, treinta y uno (31) de Enero de 2003, primero (01) de Febrero de 2005.

Por su parte mediante diligencias de fecha veintidós (22) de Julio de 2005 y veintisiete (27) de Julio de 2006, la representación judicial del Fisco Nacional, solicitó se dictara sentencia en el presente asunto.

En fecha veinte (20) de Septiembre de 2007, el apoderado judicial de la contribuyente nuevamente solicitó se dictara sentencia en la presente causa, y en fecha nueve (09) de Enero de 2008, la abogada M.G.V.C., titular de la cédula de identidad Nº 6.250.361 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 46.883, actuando en su carácter de apoderada judicial del Fisco Nacional dejó constancia que no se había verificado la prescripción de la obligación tributaria, y solicitó se procediera a dictar sentencia.

Luego en fecha dieciséis (16) de Enero de 2008, quien suscribe la presente decisión, habiendo sido designada como Juez Superior Titular de este Órgano Jurisdiccional, por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión del treinta (30) de Noviembre de 2005, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes.

Las boletas de notificación libradas al Fiscal General de la República y al Contralor General de la República, fueron consignada a los autos, debidamente firmada, en fecha doce (12) de Febrero de 2008.

En fecha doce (12) de Mayo de 2008, se recibió el Oficio Nº 0430-171 de fecha quince (15) de Abril de 2008, emanado del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolecente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante el cual remitió las resultas de la comisión que le fuera conferida por este Tribunal en fecha dieciocho (18) de Enero de 2008, en la cual el ciudadano Merlwin Ortiz, en su carácter de Alguacil de ese Juzgado, dejó constancia que habiéndose trasladado a la dirección suministrada en la boleta le fue informado que la contribuyente ya no funcionaba en el lugar.

El diecinueve (19) de Mayo de 2008, este Tribunal de conformidad con el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil ordenó la notificación de la contribuyente por medio de Cartel, fijado en la puerta del Tribunal, dándose un término de diez (10) días de despacho vencidos los cuales se entendería que la recurrente estaría a derecho y notificada del auto de fecha dieciséis (16) de Enero de 2008.

El día tres (03) de Julio de 2008, se consignó la boleta de notificación librada a la Procuradora General de la República.

Mediante diligencia de fecha veinticuatro (24) de Noviembre de 2009, la apoderada judicial del Fisco Nacional solicitó se dictara sentencia en el presente asunto y dejó constancia que no se había verificado la prescripción de la obligación tributaria, lo cual ratificó mediante diligencias de fecha veintiséis (26) de Noviembre de 2010, veintiocho (28) de Octubre de 2011 y once (11) de Octubre de 2012.

Posteriormente mediante auto de fecha catorce (14) de Mayo de 2013, el Tribunal ordenó notificar a la contribuyente para que manifestara su interés procesal en el presente asunto, en un plazo máximo de diez (10) días de despacho, contados a partir de su notificación, a cuyo efecto se fijó Cartel de Notificación a las puertas del Tribunal.

Hecha la cronología anterior este Tribunal observa:

II

DEL ACTO RECURRIDO

Las Resoluciones Nos. GRTI-RCE-540-00175 y GRTI-RCE-540-00176, emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación Nos. 10-10-2-01-64-00015, 10-10-3-01-64-000015, 10-01-1-01-64-00015, 10-10-1-01-60-0016, 10-10-2-01-60-0016, 10-10-3-01-60-0016, todas de fecha nueve (09) de Agosto de 1995.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. LA RECURRENTE.

   Los apoderados judiciales de la recurrente en su escrito recursivo, expusieron lo siguiente:

   i. Nulidad de las Resoluciones impugnadas:

   Afirman que las Resoluciones objeto del Recurso Contencioso Tributario están viciadas de nulidad absoluta, y en consecuencia también sus correlativas planillas de liquidación, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario, referido a la apreciación de las defensas alegadas, requisito éste que fue totalmente omitido en las Resoluciones en cuestión.

   Sostienen que después que su apoderada fue notificada de las actas fiscales el día ocho (08) de Diciembre de 1994, y estando dentro del lapso legal para ello, introdujo en fecha once (11) de Enero de 1995, su escrito de descargos en el cual alegó múltiples defensas de forma y de fondo en contra de las actas en cuestión. Luego, en la Resolución Culminatoria del Sumario, y contrariando flagrantemente lo dispuesto en el referido artículo -149 del Código Orgánico Tributario-, se ignoró totalmente hacer consideración alguna respecto a las defensas alegadas por su representada con motivo del escrito de descargos.

   Agrega que la Administración Tributaria al momento de emitir las Resoluciones estaba obligada conforme a la normativa en referencia, a considerar y analizar las defensas presentadas en el escrito de descargo, y acogerlas en cuanto ha derecho, lo que no podía hacer es ignorarlas, porque al ello ocurrir se está desnaturalizando el proceso del sumario administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario y se incurre en la causal de nulidad contenida en la norma antes mencionada. Así mismo, afirman que a pesar de las variadas defensas que constan en el escrito de descargo consignado en tiempo hábil, las Resoluciones objeto de este recurso no entran en lo más mínimo a a.n.a.a.l. defensas en cuestión.

   Esgrimen que a la apreciación de las pruebas, el legislador le ha dado tanta importancia, que ha señalado expresamente en la norma antes mencionada comentada, como máximo castigo a su omisión, la nulidad de la Resolución que se emita con tal defecto. Ello se explica por cuanto el proceso de determinación tributaria es un autentico proceso contradictorio, en el cual están previstas varias etapas cuya finalidad consiste en que entre el fisco y el contribuyente se llegue a desentrañar la verdad sobre los hechos controvertidos, antes de que los mismos sean llevados a una instancia jurisdiccional. Siendo ello así, consideran que las Resoluciones impugnadas no cumplen con las especificaciones requeridas en el proceso pautado en el Código Orgánico Tributario, y que por lo tanto las Resoluciones así emitidas deben ser declaradas nulas.

   ii. Incompetencia del funcionario:

   Indican además que quien suscribe las Resoluciones recurridas, se identifica al pie de su firma como jefe de la División de Sumario Administrativo, y señala para comprobar tal carácter el artículo 99, numeral 4º de la Resolución Nº 32 del veinticuatro (24) de Marzo de 1995, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4881 del veintinueve (29) de Marzo de 1995. Sin embargo cuando se observa esa norma se aprecia que la misma está contenida en la Resolución Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del SENIAT, y se refiere concretamente a las funciones de la División de Sumario Administrativo, dentro de las cuales se encuentra la facultad de emitir las resoluciones a que se refiere el artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

   Aducen que si bien queda claro que el titular de la División de Sumario Administrativo debe suscribir la Resolución Culminatoria del Sumario, lo que no está claro en el presente caso es que la abogada M.R.C., tenga o haya tenido para el momento de suscribir los actos impugnados, con carácter formal el nombramiento como titular de dicha división; en fin, no existe ninguna constancia de ello en la resolución, lo que se traduce en un vicio de incompetencia que acarrea la nulidad del acto.

   iii. No sujeción al requisito de gastos rechazados por la Fiscalización:

   Señalan también que en el caso de autos, no hay constancia del concepto de los pagos efectuados por su apoderada, en consecuencia al no estar determinado el concepto por el cual se efectuó un pago, el reparo en cuestión está inmotivado.

   Por otra parte, explican que los pagos contenidos en el anexo único del Acta Fiscal, no están sujetos a retención de acuerdo a las normas vigentes para el ejercicio de 1990, y por ello el reparo formulado en base al Parágrafo Sexto del artículo 39 de la Ley de Impuesto sobre la Renta no es procedente.

   iv. Multa por el impuesto no retenido:

   Afirman que la contribuyente no está obligada a retener impuesto, por lo cual resulta improcedente la sanción impuesta en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario.

   v. Pago del impuesto no retenido (artículo 28 del Código Orgánico Tributario):

   Alegan que la responsabilidad civil a la refiere el artículo 28 del Código Orgánico Tributario, debe ser ejercida por el Fisco Nacional después de haber determinado que se originó una obligación tributaria con respecto a alguien a quien no le fue efectuada la retención, y después de haber comprobado que ese sujeto pasivo ha incumplido con su obligación tributaria y en virtud de dicho incumplimiento, el Fisco haya sufrido merma en sus ingresos.

   Así mismo, afirman que en el presente caso, no está comprobado que las personas naturales y jurídicas a quienes presuntamente no se les practicó la retención de impuesto, dejaron de declarar sus rentas y cancelar sus respectivas deudas tributarias, ni siquiera está comprobando por parte de la Administración Tributaria que causó un tributo como producto de la obtención de esos ingresos en el año 1990. Tampoco consta que el Ministerio de Hacienda haya hecho las gestiones que legalmente le corresponden para esa posible acreencia tributaria de sus deudores originales.

   Además, aducen que sin comprobarse los extremos anteriores, no es posible que la Administración Tributaria requiera de la contribuyente, el pago del impuesto que supuestamente debe ser satisfecho en principio, por otros sujetos pasivos,

   Finalmente dicen que para que la solidaridad contemplada en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario pueda ser alegada por el Fisco Nacional, éste debe demostrar primero que existe la deuda tributaria que origina la pretendida solidaridad. Así, se impone previamente un examen de la situación fiscal de todos y cada uno de los beneficiarios de los pagos.

   vi. Intereses Moratorios:

   Indican que la Administración Tributaria determina interese moratorios, tomando en cuenta los días transcurridos desde la fecha en que fueron exigibles los impuestos resultantes de la declaración de rentas correspondiente al ejercicio, hasta la fecha del levantamiento del acta fiscal. No existe en el presente caso, por unas parte en crédito líquido y exigible, y por la otra no se ha producido el pago de una obligación vencida, que sería el otro elemento mediante el cual la Administración podría determinar los días de retardo, para poder aplicar a los mismos los intereses de mora correspondientes.

   vii. Multa del artículo 98 del Código Orgánico Tributario:

   Estiman que la Imposición de la Multa contemplada en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario, resulta totalmente improcedente, por cuanto no hubo disminución ilegitima de ingresos tributarios. Adicionalmente resulta aplicable la eximente de multa prevista en el numeral 3 del artículo 108 y 105 de la Ley de Impuesto sobre la Renta vigente para los ejercicios investigados.

   viii. Actualización monetaria e intereses compensatorios:

   Aunque las Resoluciones objeto del presente recurso no dieron lugar a planillas de liquidación por actualización monetaria e interés compensatorios, solicitan al Tribunal un pronunciamiento respecto de la pretensión de la Administración Tributaria, de aplicar al caso de autos, la actualización monetaria y el pago de los intereses compensatorios previstos en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario, cuando estos conceptos fueron incluidos en un cuerpo normativo que entró en vigencia a partir del primero (01) de Julio de 1994.

   Concluyen afirmando que ello además de ser injusto, por cuanto en 1990 la contribuyente no podía conocer ni prever que le sería aplicada una norma que solo conoció y tuvo vigencia a partir de 1994, es inconstitucional por desacato a lo previsto en el artículo 44 de nuestra Carta fundamental.

2. - DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA:

   La representación judicial de la Administración Tributaria en su escrito de informes opuso las siguientes defensas.

   i. De la supuesta nulidad de las Resoluciones recurridas:

   Con relación a la supuesta nulidad de las resoluciones impugnadas, por no contener el requisito previsto en el numeral 4, del artículo 149 del Código Orgánico Tributario de 1994, referido a la apreciación de las pruebas y defensas alegadas, señalan que de la parte in fine de la referida norma se infiere que la omisión de algunas especificaciones que debe contener la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, en efecto producirá la nulidad del mismo.

   Que en el caso de las resoluciones impugnadas, se puede constatar que la Gerencia Regional de tributos Internos de la Región Central procedió a considerar cada uno de los alegatos formulados por la recurrente en su escrito de descargos interpuesto en fecha once (11) de Enero de 1995. Tal es así, que la propia empresa reconoce en su escrito recursorio, que la Administración al decidir, tomó en consideración las pruebas y defensas alegadas, al señalar que la misma “lo que hace es transcribir parcialmente trozos del mencionado escrito de descargos, pero con ello no está cumpliendo con el requisito contemplado en el numeral 4 del artículo 149 eiusdem, ya que ello no constituye una adecuada apreciación de las defensas opuestas”. Tal como se desprende de la página dos (02) de cada una de las Resoluciones impugnadas.

   Agrega que el hecho de que el criterio que llevó a la Administración a tomar la decisión no complazca a la recurrente es algo completamente diferente. Además que la decisión contenida en los actos impugnados no coincida con los alegatos esgrimidos por la interesada, no significa ni puede interpretarse como una ausencia de la “apreciación de las pruebas y defensas alegadas”. En este sentido la contribuyente se siente lesionada por la interpretación jurídica que la Administración hace de las normas en las cuales ha fundado su decisión, pero ello no puede significar que los actos administrativos recurridos carezcan del requisito previsto en el numeral 4 del artículo 149 del Código Orgánico Tributario.

   Aduce que todo ello, así como la mención expresa de que las decisiones tomadas en las Resoluciones de Sumario, se efectuaron con base al examen detallado de los escritos de descargo, aunado al hecho de que la recurrente no señala cuál (es) fue (ron) la (s) defensa (s) no apreciada (s) por la Administración Tributaria, permiten establecer, sin lugar a equívocos, que en la emisión de las Resoluciones Culminatorias de los Sumarios Administrativos Nº GRTI-RCE-540-000175 y GRTI-RCE-540-000176, ambas de fecha nueve (09) de Agosto de 1995, no se omitió el requisito concerniente a la apreciación de las pruebas y de las defensas alegadas.

   ii. De la supuesta incompetencia del funcionario:

   En cuanto al referido argumento, señala que es a todas luces improcedente e impertinente, por cuanto la abogada firmante de los actos impugnados era y es titular del cargo, de Jefe de la División de Sumario Administrativo.

   A tales efecto consignó como anexo marcado “A”, copia certificada por el Gerente de Recursos Humanos del SENIAT, del Acta de juramentación de fecha veinte (20) de Mayo de 1995, de los funcionarios de alta jerarquía adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central, donde se evidencia que la ciudadana M.R.C., titular de la cédula de identidad Nº 8.778.391, ostenta el cargo de Jefe de División de Sumario Administrativo, para el momento de emisión de los actos administrativos impugnados.

   Así mismo consignó como anexo marcado “B”, certificación emanada por el Licenciado Cesar Augusto Marrón Verdú, Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Central, en la cual se deja constancia, que la firmante de las Resoluciones recurridas, fue juramentada como Jefe de División de Sumario Administrativo, el veinte (20) de Mayo de 1995 y hasta la fecha de los informes seguía ocupando la jefatura de la División.

   iii. Del rechazo de las deducciones efectuadas por falta de retención:

   Señala que la característica fundamental de la prestación de servicios es la presencia de una obligación de hacer, es decir de aquellas “(…) en las cuales la prestación del deudor consiste en la realización de una conducta o actividad distinta de la transmisión de la propiedad u otro derecho real, (…) consiste en la realización de una prestación positiva por parte del deudor: es decir, (…) en la realización o ejecución de la actividad o conducta de que se trate’ ( MADURO LUYANDO, ELOY ‘Curso de Obligaciones. Derecho Civil III’. Caracas 1983, Págs. 54 y 55)”

   Afirman que de lo anterior se desprende la obligación legal de la contribuyente de practicar en el caso bajo examen la retención del impuesto, en el momento del pago o abono en cuanta a contratistas o subcontratistas por la ejecución de obras o prestación de servicios, cuya deducción efectuó.

   Explican que la improcedencia de la deducción por falta de retención no es una sanción, tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 5 de Abril de 1993, Caso: La Cocina, C.A.

   Indican que el presente caso, es evidente que la contribuyente no logra enervar la aseveración fiscal de que los pagos por ella efectuados por concepto de contrato de obras y prestación de servicio, estaban sujetos a retención, por lo que las deducciones solicitadas por la empresa originaron el reparo, totalmente ajustado a derecho, incumplimiento de los requisitos de procedencia de las mismas.

   iv. Multa por el impuesto no retenido (Artículo 100 del Código Orgánico Tributario):

   En cuanto a este aspecto controvertido, señala que la pena pecuniaria in comento, tiene su fundamento en la norma contenida en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, aplicable al caso de autos, en virtud de que no procedió el agente de retención “INVERSIONES G.T., C.A.”, a practicar la retención del impuesto correspondiente a los pagos efectuados por concepto de ejecución de obras y prestación de servicios; y como es fácil advertir, la sanción prevista en la referida norma, está dirigida a aquellos sujetos pasivos que actúan en calidad de agentes de retención, es decir, de los sujetos pasivos respecto de los cuales no se verifica el hecho imponible y cuya obligación es, pura y simplemente, una obligación administrativa, esto es, no es una obligación tributaria, con la cual no guarda o no debe guardar, técnicamente, ninguna relación. Es si se quiere, una carga pública impuesta por el legislador a determinadas personas, entidades u oficinas.

   Agrega que por cuanto la omisión imputada no pudo ser desvirtuada por los representantes de la recurrente, y siendo que la única impugnación contra la prenombrada multa consistió en alegar la improcedencia de la retención determinada por la fiscalización, solicita su confirmación en los términos establecidos en la Resolución de Sumario Administrativo objeto del presente recurso.

   v. Responsabilidad solidaria del agente de retención:

   Aduce que la contribuyente es responsable en calidad de agente de retención, de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1986, al expresar que “los deudores de los enriquecimiento a que se contraen los parágrafos sexto y noveno del artículo 39 (…) están obligados a hacer la retención del impuesto en el momento del pago o abono en cuenta y a enterar tales cantidades en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales dentro de los plazos y formas que establezcan las disposiciones reglamentarias.”, en concordancia con el artículo 2, numeral 18 del Decreto Reglamentario Nº 1506 de fecha 01 de abril de 1987, que establece la sujeción a retención de determinados gastos para que los mismos puedan ser deducidos Impuesto Sobre la Renta vigente para el ejercicio investigado. Es evidente que en el caso que nos ocupa la contribuyente no cumplió con sus obligaciones como Agente de Retención cualidad que adquiere por Ley, de conformidad con las normas señaladas.

   Agrega que la decisión de la Administración de calificar a la empresa “INVERSIONES G.T., C.A.”, como deudor solidario, constituye una potestad otorgada por la propia ley, y que le permite elegir el deudor contra el cual va a ejercer la acción de cobro que le resulte más conveniente al Fisco Nacional. A la recurrente le asiste en todo el derecho de poder reclamarles a los contribuyentes en su carácter de deudores co-solidarios, el reintegro del impuesto pagado, según lo dispuesto en el artículo 29 del Código Orgánico Tributario.

   vi. Intereses Moratorios:

   En relación a la improcedencia de los intereses moratorios, observa que los representantes de la empresa incurren en un error conceptual, pues le otorgan a los intereses moratorios un carácter de sancionatorios, cuando los mismos tienen, efectivamente, un carácter indemnizatorio.

   Respecto a la improcedencia de los intereses moratorios, por tratarse de un crédito que no es líquido ni exigible, a decir de la recurrente, señala que tal argumento no es cierto, por las siguientes razones:

   El artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1992, y el artículo 59 del Código Orgánico Tributario vigente, regulan lo relativo a los intereses moratorios, lo cual viene haciendo el legislador tributario en ese cuerpo normativo desde 1982, con la promulgación del primer Código Orgánico Tributario.

   Que entonces si la contribuyente no realizó el pago que, efectivamente le correspondía como lo demuestra la liquidación efectuada por la Administración Tributaria, comienza a devengarse intereses, sin necesidad de actuación alguna por parte de la Administración, ya que la situación de mora (legal o reglamentaria) queda automáticamente configurada, pues la ley estima que los perjuicios ocasionados al Fisco Nacional por el retardo en el pago del tributo, son inevitables y forzosos, en consecuencia son procedentes los interés moratorios exigidos en las Resoluciones impugnadas.

   vii. Multa del artículo 98 del Código Orgánico Tributario:

   En el caso de autos, el fiscal actuante reparó la cantidad de cinco millones diecisiete mil bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 5.017.000,65) reexpresados en la cantidad de cinco mil diecisiete bolívares sin céntimos (Bs. 5.017,00). Por concepto de costos de servicios prestados, a los cuales no les fue practicada la retención de ley, constituyendo este hecho una contravención, cuya sanción se encuentra prevista en el artículo 98 del Código Orgánico Tributario.

   Aprecia que en el pliego del reparo se tomó en consideración la identificada circunstancia agravante, -la cual se refiere a la gravedad del perjuicio ocasionado-, ello en atención exclusiva del monto del tributo dejado de pagar. Señala igualmente que la multa aplicada a la contribuyente, no surge como consecuencia de reparos efectuados a su declaración de rentas en su condición de contribuyente, sino por el contrario, en su carácter de agente de retención. En tal virtud resulta improcedente otorgar la eximente invocada por la recurrente cuando el supuesto hecho de la misma solo opera en aquellos casos en que se formulen reparos con fundamento exclusivo en los datos expresados por el contribuyente en su declaración.

   viii. Principio de presunción de veracidad de las Actas Fiscales:

   Señala también que el Acta Fiscal, por ser un acto administrativo, goza de una presunción de veracidad y de legitimidad, especialmente en cuanto a los hechos contenidos en ella, y hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario, de conformidad con el artículo 144 del Código Orgánico Tributario.

   Afirma que la contribuyente nada trajo a los autos que comprobara fehacientemente las aseveraciones de su escrito recursivo, y con fundamento en el principio de presunción de veracidad y legitimidad de que gozan las Actas Fiscales y las Resoluciones que las confirman solicitó al Tribunal declarase su procedencia en el presente asunto.

   IV

   DE LAS PRUEBAS

   En el lapso probatorio ninguna de las partes promovió pruebas, no obstante de la revisión de las actas procesales este Tribunal observa:

   La representación judicial de la contribuyente consignó junto al escrito recursivo, las siguientes documentales:

   a) Original de la Resolución Nº Nos. GRTI-RCE-540-00175 de fecha nueve (09) de Agosto de 1995 emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación

   b) Original de la Resolución Nº Nos. GRTI-RCE-540-00176 de fecha nueve (09) de Agosto de 1995 emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación

   c) Copia fotostática de las Actas de Fiscalización que originaron las Resoluciones impugnadas.

   En relación a las referidas pruebas, una vez examinadas las mismas por este Tribunal Superior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 269 del Código Orgánico Tributario y 429 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procedimientos contenciosos tributarios, a tenor de lo dispuesto en el artículo 332 del primero de los códigos mencionados, por cuanto no fueron impugnadas en su oportunidad por la parte contraria, esta Juzgadora les otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECLARA.

   Así mismo se observa que en fecha diez (10) de Octubre de 1996, fue agregado a los autos el expediente administrativo de la contribuyente, que fuera remitido por la Gerencia Jurídico Tributaria, mediante Oficio Nº HGT-J-96-E-3676 de fecha veinticinco (25) de Septiembre de 1996, en consecuencia le corresponde a este Tribunal determinar su valor probatorio en el presente asunto, y al respecto observa:

   Este Órgano Jurisdiccional comparte el criterio reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1571 de fecha diecisiete (17) de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, según el cual los documentos que lo integran pertenecen una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad, resultando aplicables para su valoración las reglas contenidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Planteada la litis en los términos anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional observa que la misma se circunscribe a determinar la legalidad de las Resoluciones Nos. GRTI-RCE-540-00175 y GRTI-RCE-540-00176, emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación, a la luz de los vicios denunciados por la contribuyente.

   -PUNTO PREVIO-

   Ahora bien, antes de emitir cualquier pronunciamiento de fondo en el presente asunto, quien sentencia observa que la última actuación procesal de la recurrente “INVERSIONES G.T., C.A.”, se verificó en fecha veinte (20) de Septiembre de 2007, mediante diligencia suscrita por su apoderado judicial, en consecuencia esta Juzgadora considera necesario analizar si se han verificado los extremos legales para declarar la pérdida del interés procesal en el presente asunto y en tal sentido observa lo siguiente:

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 416 de fecha 28 de abril de 2009, ha reiterado el criterio según el cual:

   El derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, previsto en el artículo 26 de la Constitución, se ejerce mediante la acción cuyo ejercicio se concreta en la proposición de la demanda y la realización de los actos necesarios para el debido impulso del proceso. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante, que le permite la elevación de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca mientras que puede ser una abstracción para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como requisito de un acto procesal cuya ausencia imposibilita el examen de la pretensión.

   El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y se le evite un daño injusto, personal o colectivo (Cfr. Sentencia N° 686 del 2 de abril de 2002, caso: ‘MT1 (Arv) C.J. Moncada’).

   El interés procesal ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la constatación de esa falta de interés, ella puede ser declarada de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si la acción no existe. (vid. Sentencia de esta Sala N° 256 del 1 de junio de 2001, caso: ‘Fran Valero González y M.P.M. de Valero’).

   En tal sentido, la Sala ha dejado sentado que la presunción de pérdida del interés procesal puede darse en dos casos de inactividad: antes de la admisión de la demanda o después de que la causa ha entrado en estado de sentencia. En el resto de los casos, es decir, entre la admisión y la oportunidad en que se dice ‘vistos’ y comienza el lapso para decidir la causa, la inactividad produciría la perención de la instancia.

   Dicho criterio fue asentado en el fallo Nº 2.673 del 14 de diciembre de 2001 (caso: ‘DHL Fletes Aéreos, C.A.’), en el que se señaló lo siguiente:

   ‘(...) En tal sentido, tomando en cuenta la circunstancia de que el interés procesal subyace en la pretensión inicial del actor y debe subsistir en el curso del proceso, la Sala consideró que la inactividad que denota desinterés procesal, el cual se manifiesta por la falta de aspiración en que se le sentencie, surgía en dos oportunidades procesales:

   a) Cuando habiéndose interpuesto la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin.

   b) Cuando la causa se paraliza en estado de sentencia, lo cual no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido’.

   (Resaltado del Tribunal).

   De conformidad con el criterio jurisprudencial antes transcrito, la pérdida de interés puede ser declarada cuando la inactividad procesal se produce antes de la admisión o después de que la causa entre en estado de sentencia. No obstante, se advierte que dicha pérdida de interés debe ser verificada antes de que proceda la extinción de la acción, razón por la cual, resulta imperativo notificar al recurrente concediéndole un lapso prudencial para que manifieste su interés o no en que se sustancie y decida su causa, todo en aras de resguardar el derecho a la tutela judicial efectiva.

   En relación a esto último la misma Sala Constitucional en sentencias Nos. 4618 y 4623, ambas del catorce (14) de Diciembre de 2005, estableció lo siguiente:

   “En efecto, es jurisprudencia reiterada de esta Sala la improcedencia de la perención de la instancia en las causas en las que se ha dicho “vistos” -como lo es la presente-, pero sí se ha admitido la posibilidad de extinción de la acción por pérdida del interés. Así, se ha dejado sentado que el interés no sólo es esencial para la interposición de un recurso, sino que debe permanecer a lo largo de todo el proceso, al ser inútil y gravoso continuar con un juicio en el que no existe interesado.

   Ahora bien, el tribunal no puede presumir la pérdida del interés procesal -ni siquiera en casos como el presente, en el que ha transcurrido largo tiempo sin sentencia definitiva-, pero sí puede suponer, salvo prueba en contrario, que haya desaparecido el interés procesal cuando no hay constancia en el expediente de la comparecencia de las partes, que es precisamente el caso de autos.

   En consecuencia, en virtud de que ha transcurrido un largo tiempo desde la oportunidad en que la extinta Corte Suprema de Justicia dijo “vistos”, esta Sala ordena notificar a la parte recurrente, bien en su domicilio procesal o por cartel en caso de no haberlo indicado -de conformidad con lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y el párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia-, para que informe, en un plazo máximo de treinta (30) días continuos a partir de su notificación, si conserva el interés para continuar este proceso. De no producirse respuesta de la parte recurrente dentro del plazo fijado, la Sala considerará extinguida de pleno derecho la acción por pérdida sobrevenida del interés procesal, sin que ello comprometa la responsabilidad de las partes, supuesto para el cual se ORDENA el archivo del expediente, HABILITÁNDOSE al Juzgado de Sustanciación para que proceda al archivo.” (Resaltado del Tribunal)

   En atención a los criterios anteriormente expuestos, le corresponde a esta sentenciadora analizar las últimas actuaciones procesales de la parte recurrente en el presente asunto, y al respecto observa que en fecha ocho (08) de Julio de 2007, concluyó la vista en la presente causa (folio 257), y que la última actuación procesal de la contribuyente se verificó el veinte (20) de Septiembre de 2007, mediante diligencia suscrita por su apoderado judicial (folio 278).

   Así mismo, consta en el expediente que mediante auto dictado en fecha catorce (14) de Mayo de 2013 (folio 321), el Tribunal ordenó notificar a la contribuyente “INVERSIONES G.T., C.A.”, para que manifestara su interés procesal en continuar con el presente recurso, en un plazo máximo de diez (10) días de despacho, contados a partir de su notificación, a cuyo efecto se fijó Cartel de Notificación a las puertas del Tribunal.

   Siendo ello así, y ante la ausencia de manifestación alguna en que se decida la presente causa, este Tribunal considera que se han verificado los extremos necesarios para declarar la Pérdida del Interés Procesal de la contribuyente “INVERSIONES G.T., C.A.”, en continuar el presente asunto y en consecuencia da por terminado el procedimiento. ASÍ SE DECLARA.

   Visto el pronunciamiento anterior, este Tribunal considera inoficioso entrar a conocer sobre el fondo de la controversia. ASÍ SE DECIDE.

   VII

   DECISIÓN

   Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, y por las razones que han sido expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara TERMINADO EL PROCEDIMIENTO POR DECAIMIENTO DE LA ACCIÓN, correspondiente al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los Abogados Taormina Cappello Paredes y E.U.M.D., ya identificados, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente “INVERSIONES G.T., C.A.” contra las Resoluciones Nos. GRTI-RCE-540-00175 y GRTI-RCE-540-00175, emanadas de la División de Sumario Administrativo adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos del hoy Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y sus correlativas Planillas de Liquidación .

   COSTAS: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, y notifíquese a todas las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de Junio de dos mil trece. Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

   La Jueza Superior Titular,

   Dra. D.I.G.A.L.S.A.

   Abg. Abighey C.D.G.

   En la fecha de hoy, veinticinco (25) de Junio de dos mil trece (2013), se publicó la anterior Sentencia Definitiva Nº PJ0082013000116, a las once y treinta y dos minutos de la mañana (11:32 a.m.).

   La Secretaria Accidental

   Abg. Abighey C.D.G.

   ASUNTO: AF48-U-1995-000049.

   ASUNTO ANTIGUO: 1995-795.