Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 12 de Junio de 2013

Fecha de Resolución12 de Junio de 2013
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil
PonenteImelda Rincón Ocando
ProcedimientoSimulacion

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

EXPEDIENTE No. 11.476

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la Distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del estado Zulia, en fecha nueve (09) de febrero del dos mil uno (2001), con ocasión de la apelación interpuesta en fecha cuatro (04) de diciembre del dos mil (2000) por los abogados en ejercicio MEHEL VAIMBERG y G.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 2184 y 4325, respectivamente, domiciliados esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA) inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 27 de enero de 1993, bajo el Nº 10, tomo 12-A, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, contra la sentencia dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de noviembre del dos mil (2000), en la querella que por SIMULACIÓN, sigue contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D. C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el día veintidós (22) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), bajo el Nº 53, tomo 90-A y del ciudadano M.A.G.Á., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.800.081, y de igual domicilio.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha once (11) de febrero de dos mil tres (2003), tomándose en consideración que la sentencia apelada tiene carácter de definitiva.

Así bien, en esta misma fecha, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, hace constar lo siguiente:

(…) la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su fallo de fecha 20 de Diciembre de 2002, Declaró Con Lugar el Recurso de Casación interpuesto en la presente causa por la representación judicial del ciudadano M.A.G.A., contra la Sentencia dictada por este mismo Juzgado Superior Primero, en fecha 10 de julio de 2001, decretando en consecuencia la nulidad del fallo recurrido y ordenando la reposición de la causa al estado de que se dicte nueva decisión corrigiendo el vicio censurado; y en razón de que es un hecho notorio jurisdiccional que el doctor W.C.U. dictó la Sentencia Definitiva casada, en su condición de Juez Suplente Temporal, el Juez Titular de este Órgano Jurisdiccional, en criterio de CHIOVENDA ( Instituciones, II, Pág. 255) tiene capacidad personal para conocer de este proceso, por cuanto la mutación en el aspecto subjetivo del Órgano Jurisdiccional, ha extinguido cualquier causal de recusación e inhibición, que pudiese hacer inoperante a este Juzgado Superior Primero, por lo que aprehende el conocimiento de la presente causa, para dictar una nueva sentencia dentro de los cuarenta (40) días siguientes, establecidos en el penúltimo parágrafo del articulo 522 del Código de Procedimiento Civil

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Consta en actas que en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil seis (2006), la abogado en ejercicio P.G., antes identificada, presente en la sala de este Despacho, solicitó a este Tribunal Superior, se abocara al conocimiento de la presente causa y ordene en consecuencia la notificación de las partes.

En fecha veintiséis (26) de junio de dos mil seis (2006), este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, vista la diligencia propuesta por la abogada anteriormente citada, resuelve a solicitud en base a los siguientes fundamentos:

(…)observa este Juzgado Superior, que el Dr. M.G.L., Juez Titular de este despacho, se encuentra haciendo uso de sus vacaciones legales y encontrándose actualmente el Dr. A.V.S., ejerciendo a función de SUPLENTE ESPECIAL, (…) para suplir la ausencia temporal del Dr. M.G.L., según designación juramentación efectuada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, sala plena, se hace necesario que se avoque al conocimiento de la presente causa, el Dr. A.V.S., (…).

(…) de conformidad con el criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que en sentencia de Sala de Casación Civil de fecha 15 de Diciembre de 1998, (…) estableció que deberá cumplirse con los lapsos establecidos por el legislador, que a letra dice:

…esta Sala considera que si la causa esta en estado de sentencia correspondiente y por cualquier motivo ocurre falta absoluta, temporal o accidental del juez ante quien las partes presentaron los informes cuando se constituyan Tribunales Accidentales para conocer y decidir veinte (20) causas, el nuevo juez debe notificar a las partes del evento procesal de su avocamiento al conocimiento del asunto, con la advertencia que la causa se mantendrá interrumpida hasta que se llenen todas las formalidades para reputar notificadas a las partes, cuando se ordene la respectiva notificación., el juez debe aplicar el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, en cuya hipótesis es necesario conceder los diez (10) días previsto en la norma e cuestión para la reanudación del proceso. Este lapso comenzará a computarse después de practicadas las notificaciones conforme a la doctrina sustentada en este fallo.

Cumplidas las notificaciones y transcurrido el lapso de diez (10) días de despacho para la reanudación del juicio, comenzaran a correr los lapsos para que las partes ejerzan el derecho de defensa, como recusar al nuevo juez o solicitar la constitución de asociados,(…) y también comenzará a transcurrir el lapso para que el nuevo juez dicte auto para mejor proveer y pronuncie la sentencia correspondiente,(…) sin que sea necesario señalar nueva oportunidad para presentar los informes , porque estos ya fueron consignados en el expediente, y el nuevo juez puede leerlos y tomarlos en cuenta al momento de confeccionar el fallo respectivo

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(…)

(…) con fundamento en lo anteriormente expuesto, ordena la notificación de las partes para la continuación del presente proceso, y liego deberá dejar transcurrir los diez (10) días de despacho para la reanudación del juicio, a fin de que concluido dicho lapso comiencen a transcurrir los lapsos para la inhibición, recusación, auto para mejor proveer, constitución del Tribunal con Asociados, (…) ASI SE DECIDE”.

En fecha siete (07) de junio de dos mil siete (2007), ante un nuevo cambio en el órgano subjetivo de éste tribunal, la nueva Juez Dra. I.R.O., se ABOCÓ al conocimiento de la presente causa y ordenó la notificación de las partes para la continuación del proceso.

En fecha ocho (08) de octubre de dos mil siete (2007), este Juzgado ordenó LIBRAR BOLETA DE NOTIFICACIÓN a los efectos solicitados; y tal como consta del auto en referencia, en ese mismo acto se libró la boleta correspondiente.

En fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007) la parte actora suficientemente identificada se dio por notificada del abocamiento.

Finalmente, en fecha once (11) de marzo de dos mil ocho (2008), se notificó a la ciudadana J.P., antes identificada, en su carácter de Defensor Ad-Litem de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A., a través de la entrega de la boleta de notificación, una ciudadana quien dijo ser CLARIBLE GÓMEZ, portadora de la cedula de identidad No. 16.355.809 y secretaria de dicha oficina, la cual firmó en señal de recibo.

Ahora bien, es menester para éste Tribunal, proceder a narrar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

En fecha veinticinco (25) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibió la presente querella interpuesta por el ciudadano MEHEL VAIMBERG, venezolano, mayor de edad, inscrito con el Inpreabogado No. 2184, actuando como apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA), y seguidamente el Juzgado antes mencionado en fecha primero (01) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) admitió la demanda en cuanto ha lugar en derecho, siendo modificado dicho escrito en fecha dos (02) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), constante de tres (3) folios útiles con cincuenta y cuatro (54) anexos, mediante el cual expuso:

(…) siguiendo el procedimiento del juicio ordinario, contra la referida sociedad mercantil CONSTRCTORA S.D., C.A. y el ciudadano M.A.G.Á., (…) con fundamento en los artículos 1281 y 1360 del Código Civil Venezolano, convengan absolutamente en la verdad de los hechos narrados y al derecho invocado en este libelo, o en caso contrario el tribunal a su digno cargo, sentencie declarando la nulidad del contrato de préstamo y la hipoteca convencional de segundo grado, constituida para garantizarlo por ser simulados absolutamente.

(…)

Mi representada es acreedora por la cantidad de CIENTO OCHENTA CINCO MILLONES DE BOLIVARES, (…) de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. garantizado con hipoteca convencional de tercer grado sobre el referido bien y cuyos pormenores constan en el documento autenticado.

(…)

Entre el presidente de la sociedad mercantil, (…) y el ciudadano M.A.G.Á., existía amistad intima y una confianza hasta el punto, que este ultimo le permitía al primero, manejar fondos de sus negocios por varios miles de millones. (…) para esa época se corría la voz de que las compañías administradas por el susodicho C.E.C.L., atravesaban grandes problemas económicos producto de la estafa cometida a un grupo de mas de 100 adquirientes de apartamentos de varios edificios de la ciudad y fue entonces para sustraer su patrimonio mal habido de la acción de los estafados otros acreedores y de su esposa, invertido en la CONSTRUCTORA S.D..

(…)

Cuando le exigió a su amigo M.A.G.Á., pues los extraños no constituyen garantía suficiente que aceptara aparecer como supuesto acreedor hipotecario de la referida compañía y así se hizo, siendo entonces la verdad, que no hubo tal préstamo, que no se recibió en el acto de la protocolización, (…) la cantidad de dinero supuestamente prestada.

(…)

De las copias fotostáticas que acompaño, la ciudadana MIGDALE VILCHEZ DE CACERES, (…) demando por divorcio ordinario al ciudadano C.C., (…) procedimiento que corre con el expediente signado con el numero 45.412, la actora solicito, (…) medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las acciones que tiene su cónyuge en la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., CA. el mismo día que fue protocolizada la tantas veces mencionada hipoteca, (…) el motivo para simular lo fue también para robarle los gananciales a la mujer que esta preparándose para una demanda de divorcio y en consecuencia de separación de bienes.

(…)

FUNDAMENTO DE DERECHO, (…) el articulo 16 del Código de Procedimiento Civil, establece que: para proponer una demanda el actor debe tener interés jurídico actual.(…) esta demostrado en los recaudos acompañados, la existencia de una obligación de CONSTRUCTORA S.D., C.A. a favor de mi representada, la cual sufre un perjuicio real al no poder determinar exacta y realmente el patrimonio de su deudora que es la prenda común que garantiza su crédito y la cual efectúo el acto que se ataca mediante éste libelo, con el fin preconcebido de quedar insolvente, para burlar a los acreedores verdaderos.

(…)

Pido que esta demanda sea admitida, sustanciada conforme a derecho y en fin declarada con lugar con todos los pronunciamientos de ley, (…)

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En fecha primero (01) de diciembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ordenó la citación de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A, en la persona de su Presidente el ciudadano C.C., y al codemandado M.G.Á., y así mismo admitió las posiciones juradas solicitadas para la sociedad antes citada.

En fecha veintinueve (29) de junio de mil novecientos noventa y nueve (1999), el abogado en ejercicio F.R.S., antes identificado, actuando en representación del ciudadano M.G.Á., acudió por ante el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en la oportunidad procesal para presentar contestación a la demanda constante de dieciséis (16) folios útiles y tres (3) anexos, indicando:

(…) NULIDAD DEL AUTO DE ADMISION DE LA DEMANDA. (…) los apoderados actores al requerir la citación de las personas demandadas, se limitan a expresar: “pido la citación de la demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. (…)”, en ningún caso, piden que sea citado el ciudadano M.A.G.Á., (…)Sin embargo el tribunal ordenó: “ cítese a la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. en la persona de su Presidente (…) y el ciudadano M.A.G.Á., (…)” de modo que el auto de tribunal que ordenó librar la compulsa debió ser entregada, en atención al articulo 345 ejusdem, (…) de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. (…) y al ciudadano M.A.G.Á., es contrario a derecho.

(…)

El juez no puede proceder oficiosamente supliendo defensas a la parte actora. Conforme al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgador debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

(…)

DE LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA DEMANDA Y DEL FRAUDE PROCESAL. Los apoderados judiciales de la parte demandante, (…) incurren en el libelo de la demanda, en graves contradicciones, vaguedades en imprecisiones en elementos fundamentales de la acción, como lo son el petitum y la causa petendi. (…) En el caso de autos la actora, (…) ejerció la acción, según se expresa en el libelo de demanda, con fundamento en el articulo 1281 y 1360 del Código Civil, que faculta a los acreedores para pedir la declaratoria de simulación de todos los actos realizados por el deudor en perjuicio de sus derechos, (…) los extremos de admisibilidad de la acción de simulación propuesta, deben guardar relación con las condiciones o requisitos de procedibilidad de esa acción.

(…)

En los juicios que por Ejecución de Hipoteca se sustanciaron y tramitaron, (…) la parte actora, actúo como tercero adherente con la finalidad de coadyuvar a la demandada sociedad (…) que ratifica el hecho del conocimiento y certeza en la validez de las garantías otorgadas tanto a mi mandante como al Banco Unión, SACA, por parte de la Constructora S.D., C.A.

(…)

DE LA CONTESTACIÓN AL FONDO. (…) es tan evidente el caso de auto, que puedo afirmar sin reservar que la declaratoria de improcedencia de la acción intentada por la demandante debe ser decretada por este Tribunal, en razón, (…) INTERÉS DE PARTE DEL ACREEDOR, la doctrina considera indispensable para la procedencia de la acción de simulación que el acreedor tenga interés en ejercerla al ver amenazada la efectividad de su crédito por la insolvencia o disminución del patrimonio del deudor. (…) por lo tanto la acción de simulación supone que el acto impugnado ha convertido al deudor en insolvente o ha aumentado su insolvencia anterior.

(…)

En la lectura del libelo de la demanda, no se logra intelegir que el acto que se pretende impugnar con la acción propuesta contenga los requisitos de procedibilidad como: a) el interés del actor en proponer la acción. (…) b) Que la contratación del préstamo con garantía hipotecaria causo un daño a la parte actora: es decir que el perjuicio causado al acreedor supone la insolvencia del deudor. (…) PRESUNCIONES RELATIVAS A LAS PERSONAS INTERVINIENTES. (…) mi representado M.A.G.Á., quien es industrial de la construcción, mantenía una relación comercial con el ciudadano C.C.L., CONSTRUCTORA S.D. y con la triste celebre Sociedad Mercantil DINCA, C.A.

(…)

No está probada en autos la mala situación económica de M.G.Á., todo lo contrario, (…) la parte actora reconoce que entre mi representado ciudadano M.A.G.Á. y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. y el ciudadano C.E.C.L., existía una relación comercial que le permitía al ciudadano C.E.C.L., manejar fondos de los negocios de M.A.G.Á., por varios miles de millones de bolívares, este, (…) es un reconocimiento de la solvencia económica del ciudadano M.A.G.Á. y constituye otra contra prueba del derecho que se reclama.

(…)

DE LA IMPUGNACIÓN DE LOS INSTRUMENTOS ACOMPAÑADOS CON EL LIBELO DE LA DEMANDA. (…), impugnamos los instrumentos acompañados por la parte actora en el libelo de la demanda, que corren insertos desde el folio 20 al 72 ambos inclusive:, (…) copia fotostática del expediente signado con el No. 45412, (…) copia fotostática de los documentos en constitución de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA SAN SEBASTIAN S.A. y CONSTRUCTORA S.D., C.A., actas de asambleas de las sociedades mercantiles CONSTRUCTORA S.D., C.A. y DIRECCIÓN INMOBILIARIA, C.A. los cuales desconocemos en que contenidos y firmas(…)

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En fecha diecinueve (19) de enero de dos mil (2000), la abogado en ejercicio J.P., titular de la cedula de identidad No. 7.789.935, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 46.661, procediendo con el carácter de Ad-litem de la codemandada CONSTRUCTORA S.D. C.A., bajo previa designación en fecha diecinueve (19) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), para dar contestación a la demanda exponiendo en un (1) folio útil, lo que sigue:

(…) siendo la oportunidad legal prescrita en el articulo 344 del Código de Procedimiento Civil, para contestar la demanda, dejo expresamente establecido, (…) que múltiples gestiones he realizado y en diferentes sitios he buscado el representante legal de la empresa CONSTRUCTORA S.D., C.A., (…) a fin de obtener de el elementos jurídicos que pudieran servir de base en su defensa de la presente demanda, (…) ante usted con la venia de rigor, a todo evento paso a contestar en los siguientes términos: Niego, rechazo y contradigo, tanto los hechos como el derecho invocado en el libelo de la demanda por la demandante sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A.

(…)

Niego que entre el presidente de mi defendida, (….)y el ciudadano M.A.G.Á., (…) exista una amistad intima y que se halla simulado un contrato de préstamo, (…) rechazo la estimación del valor de la demanda pues resulta exagerada y la parte demandada no justifica de ninguna forma el monto estimado(…)

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En fecha veinte (20) de marzo del dos mil (2000), la parte actora consignó en el tiempo hábil, escrito de promoción de pruebas, constante de tres (3) folios útiles y siete (7) anexos, de las siguientes pruebas:

(…) invocamos en beneficio de nuestra representada el merito favorable que arroja las actas procesales, (…) el que se desprende de las confesiones espontáneas del codemandado M.A.G.Á., en su escrito de contestación. (…) 1) que él documento privado, suscrito el día 11 de mayo de 1998, por él y C.E. CACERES, (…) es de su autoría y se encuentra en su poder. 2) la acción para la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor corresponde exclusivamente a los acreedores del mismo. 3) la usura, es indicio de la existencia de la simulación. (…) al establecer que el supuesto préstamo con hipoteca generaría interés a la tasa del 35% anual, solamente permitida a las instituciones regidas por la ley de Bancos y demás Instituciones de Crédito.

(…)

Solicitamos al Tribunal ordene la presentación de los Libros Diario e Inventarios llevados por la sociedad mercantil, CONSTRUCTORA S.D., C.A. y el ciudadano M.A.G.Á., para el examen y compulsa de lo que tenga relación con las cuestiones que se ventila en el presente proceso. (…) solicitamos del Tribunal intime a los codemandados, (…) la exhibición o entrega de los originales correspondientes a la Relación de Cheques entregados por C.C. a M.A.G.Á., (…) promovemos la prueba de confesión, a fin de que el co demandado M.G., absuelva las posiciones juradas que serán formuladas oportunamente, (…) la presunción que se desprende del hecho notorio de que en el acta de registro de documento de constitución de hipoteca de segundo grado, (…)no fue certificada la entrega de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, (…) tal como lo establece el articulo 129 de la ley de Registro Público.

(…) solicitamos a este Tribunal requiera, (…) editora del diario LA VERDAD, la remisión al Tribunal de copias de las publicaciones aparecidas en dicho periódico, referentes a las presuntas estafas inmobiliarias cometidas por la empresa DINCA BIENES RAICES.(…) solicitamos del Tribunal, requerir al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la remisión al Tribunal de copia del acta de la Asamblea de Accionistas, (…) en la cual se evidencia que el ciudadano C.C.L., era propietario del ochenta por ciento (80%) del capital social al adjudicársele la mayoría de los apartamentos del edifico RESIDENCIAS M.V..

(…)

La presunción de la circunstancia de haber quedado la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES S.D., C.A. en posesión y goce del inmueble de su propiedad, aun después que ha sido embargado y rematado a favor de M.A.G.Á. y de haber continuado pagando los impuestos municipales correspondientes ha dicho inmueble

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En esa misma fecha, el abogado F.R., antes identificado en representación del co demandado M.G.Á., siendo la oportunidad legal para promover pruebas consigno escrito constante de dos (2) folios útiles, de la siguiente manera:

(…) PRIMERO. Promuevo el merito favorable de las actas del presente proceso, muy especialmente las afirmaciones esbozadas por la parte actora en el libelo de demanda, donde reconocen la solvencia económica de mi mandante, (…) SEGUNDO. Promuevo copia certificada, (…) a los fines de demostrar la titularidad legitima en la propiedad de mi mandante: constitución de hipoteca de segundo grado, (…) cesión de derechos litigioso realizadas por el Banco Unión, (…) la acta de remate de fecha 28 de enero de 1999 donde el juzgado a quo adjudica el inmueble constituido por el terreno donde se encuentra construido el edificio residencia M.V., (…) documento de condominio de Residencias M.V. y documentos de opciones de compra venta otorgados, con los cuales se demuestra la posesión y el dominio del inmueble.

(…)

TERCERO. Promuevo copia certificada del libelo de demanda de Quiebra, (…) libelo de demanda de nulidad de acto registral, (…) al afirmar que su crédito, aun cuando no cumplió con los requisitos esenciales para su validez, esa (sic) garantizado por hipoteca de tercer grado, por lo tanto se reconoce la existencia de dos hipotecas anteriores, (…)

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En fecha veintitrés (23) de marzo del dos mil (2000), los abogados en ejercicio MEHEL VAIMBERG y G.S., antes identificados, con el carácter de apoderados de INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA), de conformidad con el articulo 397 del Código de Procedimiento Civil, expusieron oposición a la admisión de las pruebas que promoviera la contraparte, en el siguiente tenor:

(…) por haber sido presentadas por el Dr. F.R.S., quien había dejado de ser mandatario del ciudadano M.A.G.Á., en virtud de la sustitución sin reserva alguna que hizo a la abogado P.G.F., del poder que a él le había conferido su mandante. En efecto, consta de certificación hecha por la Secretaria del Tribunal que corre en el vuelto del folio 160 del expediente de este proceso, que el Dr. F.R.S. ex apoderado judicial del ciudadano M.A.G.Á., presentó el escrito de pruebas con posterioridad a la sustitución del poder, la cual se encuentra en folios anteriores (…)

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En fecha veintisiete (27) de marzo del dos mil (2000), en respuesta del escrito de Oposición de Admisión de Pruebas presentado por la parte actora, los apoderados de la co demandada M.G.Á., ocurren con acatamiento y respeto para exponer:

(…) es necesario esbozar que el otorgamiento del poder es un mandato, y por tanto, conforme a lo esbozado por el maestro A.B. “Los apoderados y los sustitutos están sometidos en cuanto a sus facultades a las mismas disposiciones del Código Civil sobre mandato”, al efecto el articulo 1704 del Código Civil establece las causales de extinción del mismo, y estas son: Revocación, renuncia del mandatario, muerte, interdicción, quiebra o cesión de bienes de el mandante o mandatario, inhabilitación del mandante o mandatario; se evidencia entonces, que el hecho de la sustitución realizada, es una delegación de las facultades conferidas por el mandante al mandatario para la realización de los actos pertinentes en el proceso, pero ello no implica la extinción del mandato.

(…)

La presentación del escrito de prueba y la sustitución del mandato, tuvo lugar en un mismo acto procesal, tal como se deduce del asiento del libro de diario, de fecha 15 de marzo de 2000 y de la nota estampada en el escrito de promoción de prueba, donde se establece la hora de su presentación y la nota estampada de la Secretaria del Tribunal aduciendo la presentación del escrito de promoción es una prueba mas de ello, evidenciándose la intención del abogado sustitúyente de continuar en el ejercicio de sus facultades como apoderado judicial, (…)

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En fecha veintiocho (28) de marzo del dos mil (2000), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, resolvió lo atinente a la Oposición de la admisión de la prueba en la siguiente forma:

(…) el tribunal resolvió el día 22 de abril de 1998, (…) reitera el criterio sostenido, (…) de considerar subsistente la condición del mandatario del apoderado que en el acto de sustitución o delegaron exprese aun de manera implícita su voluntad de continuar ejerciendo la representación,(…) en el caso de autos, por diligencia de fecha 15 de marzo de 2000, el Dr. F.R.S. sustituye el poder que le confiera el co demandado M.A.G.Á. en la persona de la ciudadana P.G.F., (…) de la lectura de la sustitución estima este juzgador que se encuentra expresa la intención del sustitúyente de considerarse y mantenerse como apoderado del co-demandado, aun cuando no hubiese hecho uso de la formula tradicional “ sustituyo reservándome su ejercicio”, (…) SE DECLARA SUBSISTENTE LA CONDICION DE MANDATARIO, que detenta el Dr. F.R.S., con respecto al ciudadano M.A.G.Á.,(…) este juzgador considera necesario aclarar, que aun cuando se hubiese estimado fenecida la representación impugnada, consta en actas que la sustitución del poder se produjo al mismo tiempo que la consignación de las pruebas y bajo esta circunstancia hubiese sido excesivo y contrario al espíritu del constituyente imponer una sanción extrema como seria la de tener como inexistente las pruebas promovidas, Así se resuelve.

(…)

Vistas las pruebas promovidas por la parte demandante, el tribunal las admite cuanto a lugar en derecho, (…) ordena intimar a los co demandados para que comparezcan ante este Juzgado al segundo día hábil de despacho, (…) a fin de que exhiban el documento privado de fecha 11 de mayo de 1998, (…) y los originales correspondientes a la relación de cheques , (…) para la evacuación de la promoción cuarta se ordena intimar a los co demandados, para que comparezcan ante este juzgado al segundo día hábil a la constancia en actas de la intimación del ultimo, (…) a fin de que exhiban: a) la sociedad mercantil S.D., CA. El libro diario, (…) y el libro de inventarios.

(…)

En cuanto a la prueba de informes promovidas por los particulares tercero, noveno, décimo y decimosegundo, se ordena oficiar a: 1) la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…) al ciudadano J.A., en su condición de presidente de la sociedad mercantil Diario La Verdad, C.A., (…) a la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…) a la dirección de rentas municipales de la Alcaldía de Maracaibo, (…)

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En fecha ocho (8) de mayo de dos mil (2000), se celebró el acto de exhibición, donde asintieron los abogados de la parte co demandada, F.R. y P.G.F., e igualmente los abogados MEHEL VAIMBERG y G.S., como apoderados de la parte actora, exponiendo que:

(…) los doctores F.R.S. Y P.G.F., expusieron: El día dos (2) de mayo fuimos notificados bajo apercibimiento en nombre de, (…) M.G.Á., para la exhibición de los instrumentos siguientes: 1) original del documento de fecha 11 de mayo de 1998, (…) ratificamos y reconocemos como verdadero el documento producido, (…) pero aseveramos que el mismo no se encuentra en su posesión y desconoce donde se encuentra el original. 2) original de cheques entregados por el ciudadano C.C.L., (…) no se encuentran en posesión de nuestro mandante, además de acuerdo a las reglas establecidas por la banca nacional y mundial, dichos instrumentos de movilización, una vez cobrados quedan en poder de la Institución Bancaria, (…). 3) y 4) la exhibición de los Libros de Diario e Inventario, en especial la partida de fecha 21 de mayo de 1998, (…) me permito señalar que la doctrina mercantilista ha establecido o fijado requisitos sine quanon que deben estar presentes en la realización de los llamados actos de comercio.

(…)

Nuestro mandante, persona natural funge como industrial de construcción es decir, es contratado para la construcción de una obra, por lo tanto de acuerdo a la naturaleza jurídica del trabajo que desempeña su actividad se encuentra enmarcada dentro de la jurisdicción civil que regula el contrato de obra, (…) por lo tanto no le rige obligatoriedad alguna de llevar o establecer su contabilidad en los libros cuya exhibición se le apercibe.

(…)

Los abogados MEHEL VAIMBERG Y G.S., (…) deje constancia expresa de que en este acto no se encuentra presente ni el representante legal ni la defensora ad-litem de la demandada sociedad mercantil, (…) CONSTRUCTORA S.D., C.A.

(…)

Nos reservamos el derecho de presentar un escrito para darle contestación con mayores argumentos a tal contradictorias y absurdas pretensiones de los apoderados de la parte contraria y solicitamos al tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, que tenga como exacto el texto del documento contentivo del acuerdo simulatorio entre CESAR Y MARCO, la relación de cheques y al no comunicar o manifestar los libros solicitados, reconocen que en los mismos no aparecen las partidas de prestamos de los QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES efectuados a CONSTRUCTORA S.D., CA., (…)

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En fecha once (11) de mayo de dos mil (2000), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, se constituyó en la sede del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en compañía de los doctores P.G.F. y G.S., ya identificados, a los fines de practicar inspección judicial del siguiente tenor:

(…) registrador (…) puso a la vista los siguientes documentos: 1) un expediente marcado con el numero 23.082, correspondiente a la empresa Dirección Inmobiliaria C.A. (DINCA), (…) folio 57, consta agregado al mismo tiempo una solicitud dirigida al Registrador Mercantil, (…) folio 58 consta inserto un documento o acta de asamblea general extraordinaria de socios de, (…) DINCA, (…) folio 68 una solicitud suscrita por MIGDALE M.V.D.C. y al folio 69 consta una orden de inserción de fecha 1 de junio de 1998, al folio 70 y 71, corre agregado una acta de asamblea general extraordinaria de, (…) DINCA,(…) consta al folio 72 planilla de liquidación, (…) al folio 73 consta oficio dirigido al registrador mercantil primero.

(…)

El tribunal tuvo a la vista otro expediente con el número 56.015, perteneciente a la Constructora S.D., CA. (…) a los folios 1 al 5, ambos inclusive una solicitud suscrita por el ciudadano J.P.G. y un acta de constitutiva- estatutos de la Inversora López CA., (…) al folio 17 y 2, ambos inclusive corre agregado una solicitud suscrita por el ciudadano W.O. y un acta de asamblea general extraordinaria de accionista de la empresa Constructora S.D., CA. (…) a los fines de evacuar una solicitud de Inspección promovida e constatado los recaudos inspeccionados, (…) los documentos inspeccionados se ordena fotocopiarlos y a regarlos a las actas a los fines de formen parte del cuerpo del Acta de inspección que en este acto se practicó todo en atención a lo previsto en el artículo 475 en concordancia con el articulo 502 ambos del Código de Procedimiento Civil, (…)

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Así mismo, en fecha once (11) de mayo de dos mil (2000), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JÚDICIAL DEL ESTADO ZULIA, se constituyó en la sede del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en compañía de los doctores P.G.F. y G.S., ya identificados, a los fines de practicar inspección judicial del siguiente tenor:

(…) a la vista un expediente signado bajo el No.18.898, correspondiente a la empresa Constructora San S.X. C.A., (…) una solicitud suscrita por el ciudadano J.P.G. y un Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la Empresa San Sebastián X C.A. (…) se deja constancia que corre agregado al folio 14 oficio de fecha 4 de junio de 1998, emanado del Juzgado de Primera Instancia Civil y Mercantil al Registrador Tercero signado con el No. 1551.

(…)

Los documentos inspeccionados se ordena fotocopiarlos y agregados a las actas a los fines de que forme parte del cuerpo del acta de Inspección que en este acto se practica con fundamento en lo previsto al artículo 475 del Código de Procedimiento Civil en concordancia por el articulo 502 ejusdem (…)

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Ahora bien, en la oportunidad de ley para presentar los INFORMES de las partes, en fecha veintiocho (28) de junio de dos mil (2000), los apoderados de la parte actora INVERSIONES LA CIMA, C.A. expusieron:

(…) establecido como ha sido doctrinaria y por jurisprudencia que los terceros pueden valerse de toda clase de medios de convicción para la demostración de la simulación, (…) todos los hechos que alegamos en el libelo de la demanda han quedado probados amplia y suficientemente.

(…)

La causa simulandi, estuvo en el deseo del Presidente y accionista mayoritario de la sociedad mercantil, CONSTRUCTORA S.D., C.A., C.C.L., de sustraer el edificio denominado RESIDENCIAS M.V., que a sus expensas construía, de la eventual acción de innumerables acreedores, (…) ya que el atravesaba graves problemas económicos, producto de la estafa cometida en contra de mas de 100 adquirientes de apartamentos, (….) aunado a esto, la media preventiva de embargo decretada sobre el cincuenta por ciento (50%) de sus acciones en la nombrada CONSTRUCTORA S.D., C.A. impulsada por su esposa en la demanda por divorcio.

(…) le exigió, a su rico amigo y conocido empresario de la construcción M.A.G.Á., con quien mantenía grandes relaciones comerciales, (…) que aceptara aparecer como acreedor hipotecaria de su representada, (…) suscribieron un documento privado de fecha 11 de mayo de 1998, (…) dicho documento privado va contra lo declarado por los demandados en el instrumento público, que otorgaron ante la Oficina del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 21 de mayo de 1998.

(…) en el caso concreto sucede, en el acuerdo suscrito, (…) no se dijo que había un préstamo por QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, sino simplemente que se iba a constituir un hipoteca por TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES, esto concuerda con la circunstancia de no haberse entregado el dinero prestado en presencia del ciudadano Registrador Subalterno y de no haber exhibido los libros de comercio.

(…)

Solicitamos del Juez sentenciador declare: Que el contrato de hipoteca es simulado, esto equivale a decir que ese contrato no existe ni ha podido existir, (…) en cuanto a la reconvención propuesta por el demandado reconvincente M.A.G.A., pedimos sea declarada Sin Lugar con la correspondiente imposición de costas, vista la falta de pruebas de las alegaciones que hiciera como fundamento de su demanda, (…)

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Mientras que, en esa misma fecha, los apoderados judiciales F.R.S. y P.G.F., del co demandado M.A.G.Á., expusieron para el acto de INFORMES, lo siguiente:

(…) se inicia este juicio en razón de la demanda intentada por la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. contra la sociedad mercantil, CONSTRUCTORA S.D., C.A. y contra nuestro representado M.A.G.Á.d. fecha 01 de diciembre de 1998, reformada la demanda fue admitida por auto de fecha 02 de diciembre de 1998, (…) es tan evidente el caso de auto, que puedo afirmar sin reservar que la declaratoria de improcedencia de la acción intentada por la demandante debe ser decretada por este Tribunal en razón de los razonamientos que mas adelante señalaran.

(…)

Interés de parte del acreedor: A.- la doctrina considera indispensable para la procedencia de la acción de simulación que el acreedor tenga interés en ejercerla al ver amenazada la efectividad de su crédito por la insolvencia o disminución del patrimonio del deudor, (…) para esa época se corría la voz que las compañías administradas por C.C.L., entre ellas, la CONSTRUCTORA S.D., C.A. se encontraba en graves problemas económicos producto de estafas, lo que equivale a reconocer que no es el acto impugnado quien causo los problemas económicos y la insolvencia de la CONSTRUCTORA S.D., C.A.

(…)

De las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora, no se desprende mas que, efectivamente mi mandante mantenía relaciones comerciales con el ciudadano C.C., ya que reconocido como fue en autos, el documento privado de fecha 01 de mayo de 1998, infiere el convenio comercial que sirvió de precedente a la elaboración del contrato.

(…)

El hecho que existieran medidas preventivas o ejecutivas para el día 01 de junio de 1998, dio lugar a que nuestro mandante demandara la ejecución de hipoteca, caso contrario, ocurre con el documento autenticado fundamento de esta acción, según el cual las cantidades de dinero que supuestamente recibió C.C.L., de la parte actora, tuvo lugar precisamente en los días en los cuales estallo el escándalo sobre las estafas inmobiliarias realizadas por el mismo.

(…)

Del examen de las actas se llega a la conclusión que se trata de un negocio cierto, verosímil, serio que las personas que concurrieron y que nuestro representado, quien figura en el, es una persona solvente económicamente, tal como ellos lo reconocen y lo confiesan.

(…)

Vistos los alegatos esbozados, (…) en el proceso no se ha presentado ningún elemento que permita demostrar las pretensiones de la parte actora, (…) solicito a este Tribunal declare sin lugar la presente demanda con la correspondiente condenatoria en costas

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Por tal razón, en fecha seis (06) de julio de dos mil (2000), los abogados MEHEL VAIMBERG y G.S., en representación de INVERSIONES LA CIMA, C.A. parte actora, en la oportunidad legal para hacer las OBSERVACIONES a los informes de la parte demandada, explanaron:

(…) El escrito contentivo de los informes, (…) no tiene eficacia jurídica, pues no se encuentra firmado por los dos informantes F.R.S. y P.G.F., es una actuación inexistente y como tal no lleno la finalidad perseguida. El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, dice que: las partes harán sus solicitudes mediante diligencia escrita, (…) firmado por la parte o sus apoderados, (…) explica el Dr. A.R.R., es necesario que este suscrito por los comparecientes, por lo que la omisión de la firma de estos afecta la validez del acto, el cual no ha quedado completo.

(…)

La sala de casación civil, (….) en sentencia de fecha 18 de abril de 1963, ratificada en fecha 26 de marzo de 1992, estableció que: Al autorizar el secretario de un tribunal la exposición de una de las partes, da no solo de la comparecencia del exponente, sino también de las autenticidad de su firma, por lo que si el compareciente omite esta, esta acto queda incompleto por lo tanto, carente de validez, (…)

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Así es que, la parte demandada M.A.G.Á., a través de sus apoderados antes identificados, en aras de hacer las conclusiones escritas, en fecha diecisiete (17) de julio de dos mil (2000), indican lo que sigue:

(…) los actos fundamentales que la defensa en juicio serian demanda, su contestación, las pruebas aportadas, los informes, los informes o conclusiones escritas y los recursos ordinarios y extraordinarios; cualquier obstáculo, negativa o limitación para la realización de tales actos pueden producir indefensión o menos cabos del derecho a la defensa. El derecho a la defensa, contemplado en el artículo 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, se caracteriza en materia de prueba, en dos principios que le son inherentes: el de la contradicción y el del control de la prueba.

(…)

Quisiera llamar la atención del Ciudadano Juez sobre la confesión hecha por la parte actora en el acto conciliatorio celebrado en el despacho del ciudadano Juez en el cual reconoció el apoderado actor que el negocio celebrado a tenor de documento autenticado por la notaria publica, (…) en un negocio simulado, de simulación absoluta que nunca ellos le prestaron 185.000.000,00 a la sociedad mercantil Constructora S.D., C.A. Ya que lo que realmente aconteció es que sus representados, le permutaron a la Constructora S.D. cuatro apartamentos que habían adquirido a el conjunto residencial Torre Europa por unos apartamentos en el Conjunto Residencial M.V.. (…)

Es evidente constatar, por parte de su fundamentación y sustanciación, que el contrato de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre M.A.G.Á. y el ciudadano C.C.L., en representación de CONSTRUCTORA S.D., C.A. es valido, eficaz, y que por el contrario el documento en el cual fundamenta su acción la parte actora carece de los elementos esenciales para ser considerado como un crédito hipotecario y por tanto desvirtúan la esencia misma de sus pretensiones, pido que así se declare. Todos los autores de acuerdo en sostener que una circunstancia decisiva, para considerar simulado el contrato, es que no haya habido ejecución.

(…)

Ha quedado demostrado que el contrato ha producido un cambio en las relaciones jurídicas, que ese cambio no se quedo solo en el campo del derecho que nuestro representado el industrial de la Construcción, (…) ha realizado a la luz pública todos los actos de administración y disposición necesarios para la terminación de la obra y la venta, (…)

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Seguidamente, el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha nueve (09) de noviembre del dos mil (2000), dictó Sentencia Definitiva en base a los siguientes fundamentos:

(…) I. PUNTO PREVIO. DEL ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA. La parte actora impugno (sic) la validez del escrito de informes de la parte demandada, alegando que “no fue firmado por los dos informantes F.R.S. y P.G. FINOL”, (…) efectivamente el escrito de informes presentado a nombre de M.G.A. fue entregado en secretaria únicamente por la ciudadana P.G.F. quien el 15 de marzo de 1999 fue constituida, como apoderada judicial del mencionado codemandado. En tal sentido, aun cuando aparezcan ambos apoderados encabezando el escrito, la circunstancia, (…) al menos uno de ellos lo hubiese presentado personalmente y lo hubiese suscrito ante la secretaria del Tribunal, es suficiente para que se consideren cumplida, (…) el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

II. PUNTO PREVIO. DE LA NULIDAD DEL AUTO DE ADMISIÓN DE LA DEMANDA, (…) no se requiere que se pida expresamente la citación del demandado en la demanda para que esta se pueda admitir como lo exige la parte demandada. La orden de citación y emplazamiento debe hacerla de oficio el Juez, en cumplimiento del articulo 342 el Código de Procedimiento Civil, emplazamiento que obviamente va dirigido a los demandados, independientemente de haya o no solicitado su citación. Al actor corresponde únicamente señalar con precisión contra quien obra la demanda.

(…)

II. DE LA DEMANDA DE SIMULACIÓN. Hay simulación cuando en una convención celebrada entre dos o mas personas, la voluntad real no coincide con la voluntad declarada. Cuando el acto aparente perjudica los derechos de un tercero acreedor, este puede pedir la declaratoria de simulación, que tiene como efecto la conservación del patrimonio del deudor orientada a restablecer su anterior situación jurídica patrimonial.

(…)

La circunstancia pues, de que INVERSIONES LA CIMA, C.A. hubiese celebrado un convenio con CONSTRUCTORA S.D., CA., captando como valida la existencia de un contrato anterior garantizado con hipoteca de segundo grado y conformándose con su condición de acreedora hipotecaria de tercer grado, impide que denuncie un daño a su derecho que nació precisamente con el reconocimiento del derecho del codemandado.

(…)

En el caso de autos existe una conducta anterior a este proceso, mediante la cual se reconoció la existencia el crédito y garantía impugnados por vía de simulación y en consecuencia, constituiría una contravención a la regla venire contra Facttum propium non valet dar por valida una posterior pretensión de impugnación de su condición de acreedor hipotecario de tercer grado que deviene de la aceptación de la existencia de un acreedor hipotecario de segundo grado.

(…)

Tampoco puede ejercer judicialmente un derecho que seria contrario a su voluntad declarada en el acto mediante el cual acepto dicha garantía.

(…)

Ambas razones llevan a concluir a este juzgador, en que INVERSIONES LA CIMA, C.A. no tiene interés para proponer la pretensión de simulación deducida, (…) amistad intima entre el presidente de CONSTRUCTORA S.D., C.A. y M.G.. No se produjo en actas prueba alguna sobre esta circunstancia, pues la relación comercial no es suficiente para concluir en que exista amistad intima, (…) que para la época en que se produjo el contrato simulado, CONSTRUCTORA S.D., C.A. atravesaba problemas económicos. Este indicio no podría tomarse como suficientemente grave o serio, pues entre el documento de la parte actora y el del codemandado, transcurrieron solo diez días siendo el de la actora posterior y otorgado en la misma época, (…) en cuanto al documento privado del 11 de mayo de 1998, aceptado por la parte demandada, podría demostrar que antes del otorgamiento del documento protocolizado, el presidente de CONSTRUCTORA S.D., C.A. y M.G., aceptaron constituir una hipoteca de segundo grado por un monto menor y con intereses superiores al 12% anual, (…) Así se decide.

(…)

III DE LA RECONVENCIÓN. La parte demandada reconviene a INVERSIONES LA CIMA, C.A. y a CONSTRUCTORA S.D., C.A. para que reconozcan en que el documento que refleja el crédito a favor de la actora, otorgado ante la Notaria Publica, (…) es simulado. Sin embargo no explicó en que consistía su interés para solicitar dicha declaración y ciertamente no resulta válida su reclamación, pues el reconocimiento de la deuda a favor de la actora no le causa perjuicio alguno que justifique su solicitud de tutela judicial.

(…)

IV DISPOSITIVO. (…) SIN LUGAR. La demanda que por SIMULACION propuso INVERSIONES LA CIMA, C.A. en contra de CONSTRUCTORA S.D. y M.A.G.Á., (…) SIN LUGAR la RECONVENCIÓN que por Simulación y daños y perjuicios propuso M.G.Á. en contra de INVERSIONES LA CIMA, C.A. y CONSTRUCTORA S.D., C.A., Así se decide, (…)

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En fecha dieciséis, (16) de noviembre de dos mil (2000), los abogados MEHEL VAIMBERG y G.S., estando en el tiempo hábil interpusieron APELACIÓN por ante el SUPERIOR COMPETENTE de la Sentencia Definitiva dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, pero solo en lo que se refiere a la declaratoria Sin Lugar de la demanda de Simulación.

Seguidamente en fecha veintiuno (21) de noviembre de dos mil (2000), el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, oye la misma en ambos efectos y ordena remitir el expediente en original al Tribunal Superior Distribuidor correspondiente.

En fecha trece (13) de febrero de dos mi uno (2001), el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, le dio entrada a la citada causa, tomando en consideración que la sentencia es Definitiva.

Consta en actas que en fecha veintidós (22) de marzo de dos mil uno (2001), los abogados en ejercicio MEHEL VAIMBERG y G.S., antes identificados, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellante, sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA), ya previamente identificada, presentaron escrito de INFORMES por ante esta Instancia Superior constante de tres (3) folios útiles y treinta y un (31) anexos, mediante el cual expusieron:

(…) que el sentenciador de la primera instancia no tuvo en cuenta determinados hechos probados por nuestra representada, incurriendo en el vicio de defecto en el ejercicio de jurisdicción. No valoró el documento fundamental de la demanda, (…) surge claramente que nuestra representada es acreedora de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES S.D., C.A., ni tampoco el documento, (…) en el cual el ciudadano M.A.G.Á., ostenta simuladamente, similar condición y que ambas acreencias fueron garantizadas con hipotecas de tercero y segundo grado respectivamente.

(…)

Igualmente que una vez declarada simulada la hipoteca de segundo grado, la constituida a favor de nuestra representada, por imperativo legal, tomaría dicho grado, lo que hace destacar su legitimación activa para intentar la presente acción de simulación. Al respecto, dicho la extinta Corte Suprema de Justicia: “(…) la legitimación activa para intentar la acción de simulación ex artículo 1.281 del Código Civil, corresponde a toda persona que tenga interés, cualquiera que el sea, aun si es eventual o futuro, en hacer declarar la simulación.

(…)

Esta jurisprudencia concuerda plenamente la doctrina y jurisprudencia, (…) coinciden en señalar que el interés jurídico necesario, pero también suficiente para promover la acción por simulación, es el de disipar la incertidumbre objetiva sobre la posición jurídica de la actora en relación al acto que se pretenda atacar por simulación, para prevenir así el daño que de la persistencia de tal acto pudiera seguirse para el actor, (…) es en si mismo un interés actual en destruir tal incertidumbre de la que podrá derivarse un eventual o futuro daño, razón por la cual la doctrina y jurisprudencia señaladas hacen hincapié en que la demanda por simulación puede ser intentada aun por quien solo posee un crédito sometido a una condición suspensiva.

(…)

Como constitutivos de simulación absoluta, habiéndose reconocido especialmente que a esta forma de actuación acuden generalmente los deudores inescrupulosos, cuando su mala fe o su mala situación económica les conducen a defraudar a sus acreedores. (…) En el caso de autos, que comprobado que la referida hipoteca impugnada, tuvo por objeto obtener un aumento del pasivo de la CONSTRUCTORA S.D. con el fin de defraudar a nuestra representada y a otros acreedores (…) en resumen, el contrato que se impugna es inexistente ya que las partes no tuvieron intención seria de dar vida a ningún acto jurídico, (…) incapaz engendrar ninguna obligación ni ningún efecto jurídico, según la conocida regla “quo nullum est. Nullum parit effectum”.

(…)

Con las pruebas promovidas y evacuadas por nuestra representada, demostramos que el negocio jurídico simulado, esta afectado de divergencia entre voluntad y declaración. PRIMERO. Las confesiones espontáneas del codemandado, (…) contenidas en el escrito de la contestación de la demanda.

(…) SEGUNDO. La falta de exhibición de los LIBROS DE DIARIO E INVENTARIO por los demandados alegando no ser comerciante, (…) sino que funge como industrial de la Construcción.

(…)

TERCERO. La falta de exhibición de los originales correspondientes a la relación de Cheques entregados por C.C.L. a M.A.G.A., que demuestran la inexistencia de la obligación alguna entre ellos. (…) CUARTO. La prueba evacuada conforme al particular VII del escrito de promoción de pruebas de nuestra representada, la cual demostró que el ciudadano C.C.L., fue objeto de medidas cautelares por parte de su excónyuge. (…) QUINTO. La presunción que se desprende del HECHO NOTORÍO de que en el acta de registro del documento constitutivo de la hipoteca de segundo grado, (…) no fue certificada la entrega de la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00) por concepto de préstamo en dinero efectivo.

(…) SEXTO. De las publicaciones del diario LA VERDAD, referentes a las presuntas estafas inmobiliarias cometidas por la empresa DINCA BIENES RAICES, (…) lo cual demuestra el estado de insolvencia del ciudadano C.C.L., (…) SEPTIMO. La presunción derivada de la circunstancia de haber constituido la hipoteca de segundo grado sobre el inmueble propiedad de CONSTRUTORA S.D., con un comprobante municipal inexistente, (…)

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Posteriormente en fecha veinte (20) de Abril de dos mil uno (2001), el abogado en ejercicio F.R.S., actuando en representación del ciudadano M.A.G.Á., antes identificado, como parte codemandada del presente litigio, escrito de OBSERVACIONES, constante de cuatro (04) folios útiles, exponiendo lo siguiente:

(…) de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del texto fundamental, la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se imparte en nombre de la república. A su vez la justicia constituye un elemento existencial del Estado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 ejusdem. (…) todo esto nos lleva a que el proceso ha dejado de ser laberinto, con trabas y obstáculos donde el juez es un simple espectador de argucias y estrategias y se convierte en un instrumento viable para la paz y el bien común.

(…) estos cambios que han traído la entrada en vigencia de la constitución, ciertamente que han informado al juez de la causa a proferir en sentencia en este proceso al declarar improcedente esta temeraria acción, que en efecto, no creo que se haya presentado en la práctica judicial en caso en que no concurra ningún elemento, que según la doctrina y la jurisprudencia constituyan los indicios clásicos de la simulación absoluta.

(…)

Siendo los elementos a saber, (…) INTERES DE PARTE DEL ACREEDOR: la doctrina considera indispensable para la procedencia de la acción de la simulación, que el acreedor tenga interés en ejercerla, a ver amenazada la afectividad de su crédito por la insolvencia o disminución del patrimonio del deudor; la doctrina considera como requisito indispensable que el acreedor debe experimentar perjuicio.

(…)

Del contenido de este documento por el que hoy demandante aceptó la hipoteca de tercer grado, aun cuando no se hubiera registrado, debe inferirse necesariamente que estaba en conocimiento de la existencia de la hipoteca de segundo grado a favor del codemandado M.G., y por lo tanto debe tenerse como cierto que conocía y aceptaba el primero de los documentos mencionados, así como el crédito que en el se refleja. (…) pues de que INVERSIONES LA CIMA, C.A. hubiese celebrado un convenio con CONSTRUCTORA S.D., C.A. aceptando como valida la existencia de un contrato anterior garantizado con hipoteca de segundo grado y conformándose con su condición de acreedora hipotecaria de tercer grado, impide que denuncie un daño a su derecho que nació precisamente con el reconocimiento del derecho codemandado.

(…)

El desequilibrio económico en que cayó la CONSTRUCTORA S.D., C.A. no fue producto de la negociación realizada con nuestro mandante, sino producto de las graves irregularidades administrativas cometidas por el Presidente de la CONSTRUCTORA S.D., C.A.

(…)

De las pruebas promovidas y evacuadas por la parte actora, no se desprende mas que efectivamente mi mandante, mantenía relaciones comerciales con el ciudadano C.C.L., (…) ya que reconoció como fue en autos, el documento privado de fecha 11 de mayo de 1998, infiere el convenio comercial que sirvió de precedente a la elaboración del contrato, que se pretende impugnar con la demanda.

(…)

Todos los autores están de acuerdo en sostener que una circunstancia decisiva, para considerar simulado el contrato, es que haya habido ejecución y en el caso en comento, ciudadano juez ha quedado demostrado que el contrato ha producido un cambio en las situaciones jurídicas, que ese cambio no se quedo solo en el campo de derecho de nuestro representado, el industrial de la construcción, M.A.G.Á., ha realizado a la luz pública todos los actos de administración y disposición necesarios para la terminación de la obra y para la venta, (…) solicito a este tribunal ratifique la sentencia preferida por el tribunal de la causa en aras de la justicia y de la paz social, que le permita a los propietarios adquirentes de los inmuebles que integran el EDIFICIO M.V., y que en definitiva se les ponga fin a este proceso que no es mas que una burla a la administración de justicia,(…)

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Por lo que, en fecha diez (10) de julio de dos mil uno (2001), el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó Sentencia Definitiva en base a los siguientes elementos:

(…) En primer lugar se hace necesario determinar a la luz de la doctrina y jurisprudencia patrias quienes son los legitimados activos en esta clase de acciones, así como los medios probatorios aportados al proceso por ambas partes a tal fin.

(…)

(…) la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia del 23-10-91, asentó: “…. Ha sido jurisprudencia reiterada de esta Sala que la legitimación activa para intentar la acción de simulación ex artículo 1.281 del Código Civil, corresponde a toda persona que tenga un interés, cualquiera que este sea, au si es eventual o futuro, en hacer declarar la simulación,(…).

(…)

(…) el civilista italiano ferrar afirma enfáticamente: “Único requisito para promover la acción de simulación es un interés jurídico en quien obra: esto no tiene nada de excepcional; sino que es la aplicación del principio común según e cual para proponer una demanda en juicio es menester tener interés.

(…)

De tal manera que hecho el anterior análisis, tiene que llegar a la conclusión el sentenciador que sin lugar a dudas, tal como lo dispone el artículo 1.281 del Código Civil y de manera reiterada y pacifica lo ha decidido nuestro M.T.d.J. y en igual forma lo han aceptado nuestros principales tratadistas, los acreedores el deudor si tiene interés y pueden demandar la simulación de los actos ejecutados por éste.

(…)

(…) debe analizar y valorar esta Superioridad todos y cada uno de los medios probatorios obtenidos por las partes en el proceso para determinar la procedencia o no de la acción deducida y a tal efecto observa: 1.- Con respecto a la prueba de exhibición de los Libros Diario e Inventario de los demandados promovida por la parte actora, (…).

(…) el ordinal 5º. Del artículo 2º. Del Código de Comercio establece que son actos de comercio ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno de ellos solamente:….50. Las empresas de fabricas o de construcción, (...) es evidente entonces, el objeto de la mencionada sociedad mercantil. Por tanto, es forzoso concluir que en el caso de autos, la controversia es de naturaleza mercantil.

(…) al no haber exhibido los libros requeridos, deben tenerse como exactos los datos afirmados por su promoverte en el sentido de que en los referidos libros no se refleja la existencia de la obligación de préstamo (…).

(…)

Igual tratamiento jurídico debe concedérsele a la falta de exhibición de los originales correspondientes a la copia de RELACION DE CHEQUES, (…) en consecuencia debe tenerse como exacto el contenido de la referida relación de cheques, valorándose la prueba a favor de su promovente.

(…)

El instrumento privado, (…) ACUERDO ENTRE CESAR Y MARCO, (…) fue reconocido expresamente por el apoderado judicial del codemandado M.G., en consecuencia se valora positivamente a favor de su promovente.

(…) las copias fotostáticas acompañadas junto con el libelo, (…) las cuales fueron desconocidas por el apoderado judicial del co-demandado (…) fue promovida inspección judicial, la cual fue realizada por el Tribunal de la causa, quien dejó constancia de que los documentos inspeccionados son los mismos presentados junto con el libelo de la demanda, por lo que dichas fotocopias deben tenerse como fidedignas, valorándose a favor de la parte promovente.

(…)

Se promovió prueba de Informes: A la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, (…).

Al ciudadano J.A., en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil Diario La Verdad, (…).

Al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, (…).

A la Alcaldía de Maracaibo, (…).

Todas (…) pruebas, las valora positivamente el sentenciador a favor de la parte promovente.

El codemandado M.A.G.A., (…) evacuó las siguientes: 1. Copia simple del libelo de la demanda de quiebra, (…). 2. Copia certificada del libelo de la demanda de nulidad del acto registral, (…). 3. Copia certificada de documento de condominio de Residencias M.V.. 4. Copias simples de documentos de compra venta, (…). 5. Copia certificada de expediente No. 36.904 por Ejecución de Hipoteca por M.G.A. contra CONSTRUCTORA S.D., (…).

(…) las copias indicadas en el numero 1 y 2 las desecha el sentenciador del proceso, por cuanto las mismas no guardan relación con lo hechos libelados y con relación a las tres ultimas serán debidamente analizadas y valoradas posteriormente en este mismo fallo.

(…)

Ahora bien, en relación con la acción deducida, es el cúmulo indiciario lo que permite al intérprete mediante el establecimiento las presunciones hominis determinar si efectivamente el acto demandado fue simulado, tal como lo dispone el artículo 1.334 del Código Civil.

(…) considera el sentenciador que si bien el Juez de la Primera Instancia desarrolla la Teoría de los Actos Propios del Tratadista a.B., la misma no tiene ninguna aplicación en la doctrina ni la jurisprudencia patria, por cuanto como anteriormente se analizó, es unánime la doctrina y jurisprudencia al concederle legitimación activa para intentar la demanda a los acreedores del deudor de una parte, y por la otra la misma no llegó a aplicarse íntegramente, por cuanto olvidó el tercer requisito que el mismo autor indica, esto es, la necesidad de que los mismos; obviamente como no ocurrió en el caso de autos, que Constructora S.D., C.A. contrató primero con M.G. y posteriormente con los demandantes.

De las pruebas obtenidas se evidencia: 1. Que C.C.L., gozaba de gran confianza por parte de M.G., quien le permitió manejar una gran cantidad de dinero, (…).

2. Que C.C. no debía ninguna cantidad de dinero a M.G., por cuanto le había entregado todos los cheques,(…) así como también por la falta de exhibición de los Libros Diario e Inventario,(…) debiéndose producir los efectos indicados en el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil,(…) los mismos no aparecen en los referidos libros.

3. Que C.C. simuló la obligación contenida en la hipoteca de segundo grado con M.G., para proteger el Edificio M.V.d. las acciones de terceras personas, (…).

Con relación a las pruebas promovidas en los punto 3,4 y 5 por el apoderado judicial del co demandado M.G., con las mismas no logró desvirtuar las pruebas obtenidas por la parte actora, (…).

(…) la presente apelación prospera en Derecho y en consecuencia en el dispositivo del fallo será declarada Con Lugar la demanda por simulación propuesta, ASI SE DECIDE, (…)

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En fecha dieciséis (16) de julio de dos mil uno (2001), el abogado en ejercicio F.R.S., antes identificado, ante este Juzgado Superior, anunció RECURSO DE CASACIÓN en contra de la sentencia proferida por este Tribunal a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil uno (2001), en el presente juicio que se sustancia.

En fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil uno (2001), éste JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, admite el Recurso de Casación anunciado, cuanto ha lugar en derecho, por haber sido interpuesto en el tiempo y forma y por consiguiente ordenó la remisión a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con oficio.

En fecha primero (01) de octubre de dos mil uno (2001), el abogado en ejercicio J.A.C., venezolano, titular de la cedula de identidad No. 298.350, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 629, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.G.Á., antes identificado, procedió a formalizar el Recurso de Casación, contra la sentencia dictada por éste Juzgado Superior en fecha diez (10) de Julio de dos mil uno (2001).

En fecha siete (07) de noviembre de dos mil uno (2001), el abogado en ejercicio G.E. SOTO G, actuando con el carácter de apoderado judicial de INVERSIONES LA CIMA COMPAÑÍA ANÓNIMA antes identificada, debidamente asistido por el abogado L.B.M.S., mayor de edad, venezolano, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.830 y con capacidad para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, según carnet No. 1.831 expedido por la misma Sala de Casación Civil y domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, estando en la oportunidad legal correspondiente, con todo respeto IMPUGNARON Y DIERON CONTESTACIÓN A LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN, presentado por el abogado J.A.C., en representación del ciudadano M.A.G.Á., previamente identificados, contra la sentencia definitiva dictada por éste Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha diez (10) de julio de dos mil uno (2001).

En fecha quince (15) de noviembre de dos mil uno (2001), el abogado en ejercicio J.A.C., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.G.Á., de conformidad con los dispositivos consagrados en el articulo 318 del Código de Procedimiento Civil, ejerció de manera tempestiva su derecho a RÉPLICA.

En fecha veintisiete (27) de noviembre de dos mil uno (2001), el abogado G.S., antes identificado, actuando como apoderado judicial de INVERSIONES LA CIMA COMPAÑÍA ANÓNIMA, debidamente asistido por el abogado O.J.A.C., mayor de edad, venezolano, titular de la cedula de identidad No. 8.275.138, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 64.390 y con capacidad para actuar ante el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, según carnet No. 210 expedido por la misma Sala de Casación Civil y domiciliado en la ciudad de Caracas, estando en la oportunidad legal correspondiente, con todo respeto presentaron ESCRITO DE CONTRARÉPLICA, en relación a la RÉPLICA, presentada por el abogado J.A.C., en representación del ciudadano M.A.G.Á., antes identificados.

Por lo que, en fecha veinte (20) de diciembre de dos mil dos (2002), la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, con ponencia del Magistrado ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ, decretó lo que sigue:

(…) en el procedimiento por simulación, iniciado ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, seguido por la empresa INVERSIONES LA CIMA, C.A. (…) contra la empresa CONSTRUCTORA S.D. C.A., (…); el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la mencionada Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 10 de julio de 2001, en la cual declaró simulado el préstamo con garantía hipotecaria constituido,(…).

(…)

(…) RECURSO POR DEFECTO DE ACTIVIDAD. Por razones metodologicas, la altera el orden seguido por el formalizante y pasa a resolver la tercera denuncia por defecto de actividad, en los siguientes términos:

(…)

La Sala para decidor observa:

(…)

(…) el recurrente alega que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de in motivación por petición de principio, al dar por probado o aceptar como probado aquello que debió ser objeto de prueba, omitiendo las razones de hechos y de derecho de (…) unas publicaciones de prensa, y de sus efectos sobre el proceso.

(…) dio por demostrada la simulación alegada por la parte actora, con base en tales obligaciones de prensa aparecida en el Diario La Verdad, las cuales en forma alguna fueron valoradas, mucho menos apreciada en conexión con otros elementos probatorios, (…).

(…)

Quedando con ello evidenciado, la in motivación de fallo en lo que aspecto denunciado se refiere, por hacer depender el fundamento de su dispositivo de actuaciones externas al fallo mismo, con lo cual no se cumplió el requisito de que la sentencia se baste a si misma, (…).

(…) la doctrina de la Sala ha sostenido que la lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de principio, que consiste en dar como cierto lo mismo que pretende ser probado, pues la determinación de un hecho o concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: lo definido no debe entrar en la definición.

(…) en el caso autos, cuando la recurrida otorga pleno valor a las publicaciones contenidas en el Diario La Verdad, las cuales describe de manera superficial, sin acompañar su afirmación de un análisis que la respalde y a su vez las relaciones con el contenido de los hechos demandados, sin permitir conocer a priori su incidencia en los hechos debatidos, incurre en el vicio ya mencionado de petición de principio, al dar por demostrado lo mismo que debía ser probado.

(…)

(…) esta Sala considera que en el presente caso la recurrida incurrió en los vicios de in motivación y petición de principio, por hacer remisión a hechos que están fuera de su sentencia, utilizando formas generales o vagas como “ consta en los actos” y, además, otorgarle pleno valor probatorio a tales publicaciones aparecidas en el Diario La Verdad, consignadas al expediente, sin identificarlas plenamente ni analizar su contenido, mucho menos indicar su relación con los sujetos y hechos procesales,(…).

(…)

Por todo lo expuesto, esta Sala considera procedente la presente denuncia por infracción del ordinal 4° del articulo 243 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 12 ejusdem.

Por cuanto se ha encontrado procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1° del articulo 313 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se abstiene de examinar y resolver las restantes denuncias que contiene el escrito de formalización, de conformidad con lo dispuesto en el aparte segundo del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

(…)

(…) declara CON LUGAR el recurso de casación interpuesto, (…) contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2001, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En consecuencia, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se ordena la reposición de la causa al estado que el Superior competente dicte nueva decisión corrigiendo el vicio aquí censurado (…)

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Finalmente, en fecha veintiún (21) de enero de dos mil tres (2003), la SALA DE CASACION CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, remitió el expediente contentivo del Recurso de Casación relacionado con el proceso que sigue la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. al JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistos y analizados los argumentos de hecho y de derecho esbozados por la parte querellante en el presente caso, pasa a decidir esta Sentenciadora Superior tomando en consideración los siguientes aspectos legales, doctrinarios y el criterio jurisprudencial en relación a la presente querella.

El thema decidendum de la presente causa, versa sobre una demanda de Simulación incoada por la empresa Inversiones la Cima, C.A. en contra de la Constructora S.D., C.A. y el ciudadano M.G.Á., para declarar la Nulidad Absoluta de una Hipoteca Convencional de Segundo Grado contraída por estos últimos.

Ahora bien, la Acción de Simulación sometida al conocimiento y decisión de esta Superioridad es la referida únicamente a la declaratoria sin lugar de la demanda que por simulación se interpusiese, por el Juzgado a quo, al considerar fundamentalmente que la parte actora, es decir, la sociedad mercantil Inversiones la Cima, C.A. no tiene interés Jurídico procesal para interponer dicha pretensión.

Por tal circunstancia, para este Tribunal Superior en el análisis del caso de autos, resulta imperante determinar los legitimados activos para ejercer la demanda incoada; y a continuación cita la sentencia Nº 342, de la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en la ciudad de Caracas, a los treinta (30) días del mes de septiembre del dos mil tres (2003) la cual expresó:

(...)Ahora bien, nuestra doctrina ha establecido que la acción de simulación puede ser propuesta, no sólo por los acreedores del deudor, como resulta de la letra del artículo 1281 (sic) del Código Civil, sino en criterio de quien decide no solo el acreedor, sino por cualquier persona que teniendo interés o cualidad, se vea afectado en sus intereses patrimoniales o personales, como serían las partes mismas del acto simulado o todo aquél que pueda recibir un perjuicio derivado de los efectos del mismo. La simulación no aparece definida en el Código Civil, salvo las menciones que aparecen en sus artículos 1360 (sic) y 1281 (sic) del Código Civil. Para la jurisprudencia los acreedores son aquellas personas que en razón de ser titulares de un derecho, se ven impedidas o perturbadas en el libre ejercicio de ese derecho por el acto que se tilde de simulado, derecho que puede ser de crédito o real, presente o eventual,(…)

.(DESTACADO DEL TRIBUNAL).

También lo contempla, el autor E.M.L., en su obra “Curso de Obligaciones, Derecho Civil III”, exponiendo que:

(…)la Acción de Simulación no solo puede ser intentada por las partes que intervinieron en el acto simulado, sino también por los terceros que tengan interés legitimo en la conservación del patrimonio de una de las partes, tal es la citación de los acreedores de un deudor, quienes pueden pedir la declaratoria de simulación de los actos efectuados por este; así lo dispone el primer párrafo del citado articulo 1.281 del Código Civil:

los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. En este caso la acción por simulación es eminentemente conservatoria (…)”. (DESTACADO DEL TRIBUNAL).

Ahora bien, el Código Civil venezolano en el Titulo III, Capitulo III, artículo 1281, dispone que:

Los acreedores pueden también pedir la declaratoria de simulación de los actos ejecutados por el deudor. Esta acción dura cinco años a contar desde el día en que los acreedores tuvieron noticia del acto simulado. La simulación, una vez declarada, no produce efecto en perjuicio de los terceros que, no teniendo conocimiento de ella, han adquirido derechos de los inmuebles con anterioridad al registro de la demanda por simulación. Si los terceros han procedido de mala fe quedan no solo sujetos a la acción de simulación sino también a la de daños y perjuicios

.

Mientras que, en la 2da Edición emitida por la UNIVERSIDAD CATOLICA A.B., en el año 1972, esta índico que:

(…) la acción puede ser intentada aun por los acreedores cuyo derecho de crédito este sometido a termino o condición, pues aunque el crédito no sea exigible o sea eventual, el acreedor tiene los poderes de conservación del mismo, (…)

.

Por todo lo anteriormente consagrado, esta Superioridad de acuerdo a lo establecido por el Código Civil venezolano en su articulo 1.281, según el carácter jurisprudencial del m.T.S.d.J. y lo establecido por los catedráticos del Derecho, concluye con que la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. tiene interés jurídico procesal para intentar la Acción por Simulación contra la sociedad CONSTRUCTORA S.D., C.A. y el ciudadano M.A.G.Á..

Una vez que, de hecho se conoce el carácter de deudora de la codemandada CONSTRUCTORA S.D., C.A. frente a INVERSIONES LA CIMA, C.A. por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES, (Bs. 185.000.000,00), producto de la constitución de una Hipoteca de Tercer Grado, protocolizada por ante la Notaria Publica Tercera de Maracaibo, en fecha primero (01) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) bajo el No. 61, tomo 104 de los libros de Autenticaciones, por cuanto de ello deriva la convicción de existir la obligación entre las partes, la cual no fue tachada en el proceso, es decir, que esta investida de fuerza probatoria que le concede el articulo 1359 del Código Civil venezolano, que dispone:

El instrumento publico hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso:1° de los hechos jurídicos que el funcionario publico declara haber efectuado, si tenia facultad para efectuarlos;2° de los hechos jurídicos que el funcionario público declara haber visto u oído, siempre que este facultado para hacerlos constar

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Por lo que, la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. al poseer un perjuicio real concerniente al patrimonio de su deudora que en sí constituye ser, la prenda común que garantiza su crédito, es cuando estima este Tribunal Superior que la sociedad mercantil antes identificada, siendo acreedora de CONSTRUCTORA S.D., C.A. está legitimada para interponer la Acción de Simulación, como en efecto lo hizo.

Ahora bien, en base a la Hipoteca Convencional de Tercer Grado celebrada por INVERSIONES LA CIMA, C.A. con la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., CA., cuyos efectos va dirigida a la aceptación como cierta y valida de una Hipoteca de Segundo Grado previamente suscrita, es menester el estudio del artículo 1360 del Código Civil venezolano, el cual dispone:

El instrumento público hace plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los medios permitidos por la ley se demuestre la simulación

.

Por lo tanto, según lo consagrado en dicho artículo y avocado al caso en autos, todo instrumento público ya sea una Hipoteca Convencional de Segundo Grado debidamente registrada, hace plena fe así entre las partes como para los terceros, en función de la veracidad de las declaraciones hechas por los suscribíentes del hecho jurídico, salvo de aquellos casos permitidos por la ley, en que se demuestre la Simulación.

De esta manera, a criterio de este Tribunal Superior y según lo estipulado por el artículo antes referido, la circunstancia de que INVERSIONES LA CIMA, CA, suscribiera un contrato de Hipoteca Convencional con la compañía CONSTRUCTORA S.D., CA, en la cual dejó constancia de ser garantía hipotecaria de tercer grado, igualmente, le está permitido invocar un perjuicio derivado del primer convenio, por cuanto según lo alegado por la parte demandante existe presunción de Simulación en el Contrato de Hipoteca de Segundo Grado, celebrado por los codemandados en el proceso, que busca generar un aumento del pasivo de la compañía CONSTRUCTORA S.D., CA, para lograr defraudar las acciones del resto de acreedores

Por todo ello, éste Tribunal Superior considera que la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. tiene interés jurídico para demandar la Acción de Simulación sobre la Hipoteca Convencional de Segundo Grado suscrita por los co demandados, CONSTRUCTORA S.D., C.A. mediante representación del ciudadano C.C.L. con el ciudadano M.G..

Al respecto, para adentrarnos al estudio del caso, la Simulación según el Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de Pisa, ilustre autor F.F. del libro denominado La Simulación de los Negocios Jurídicos, traducción llevada por los Doctores en derecho R.A. y J.A. de la Puente, estableció que:

(…) En el lenguaje corriente, simular significa “hacer aparecer lo que no es, mostrar una cosa que realmente no existe”. El origen etimológico confirme este concepto: simular es hacer similar, dar aspecto y semejanza a lo no verdadero.

(…)

Negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad o porque no existe en absoluto o porque es distinto a como aparece (…)

.

Así bien, para la configuración de la Acción de Simulación, los elementos probatorios intentados en los juicios según el criterio de la Sala de Casación Civil, en decisión N° 155, del veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007), Expediente. N° 2004-000147, son:

(…) La Sala considera oportuno revisar el criterio en virtud del cual se ha dejado expresamente establecido que el tercero que no formó parte en el convenio tiene mayor libertad o amplitud de prueba para demostrar el acto simulado, no así las partes involucradas en él, pues en este último supuesto se ha indicado que aquellos que formaron parte en el negocio jurídico únicamente podrán servirse del contra documento.

(…)

Esta Sala en sentencia del 3 de julio de 2002, caso: C.A.P.J. y otros, contra D.A.P.C. y otros indicó que: ‘…De acuerdo con la doctrina, se pueden distinguir dos tipos de simulación: absoluta, cuando las partes fingen un acto que no existe en forma alguna, o sea, cuando el acto subjetivo (la intención de las partes) no es conforme con el acto objetivo exterior; y relativa, cuando tiene por objeto esconder un acto jurídico verdadero, es decir, cuando las partes hacen una declaratoria de voluntad real, conscientemente y de acuerdo entre ellas, para producir, con fines de engaño, un negocio jurídico distinto al que realmente se llevó a cabo…’.Lo anterior pone de manifiesto, que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar, que un acto simulado es una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo.

(…)

No obstante lo anterior, como fue indicado precedentemente, la jurisprudencia ha considerado hasta el presente, en interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, que existe plena libertad probatoria para los terceros que de alguna manera se han visto perjudicados con el negocio jurídico simulado, (…). Al margen de lo precedentemente expresado, este Alto Tribunal también ha aceptado, al menos implícitamente, que la determinación de los medios probatorios de que pueden valerse los titulares de la acción, para demostrar en el proceso la simulación que pretenden, constituye un grave problema jurídico, pues bajo estas circunstancias es indiscutible que existe para las partes intervinientes en el negocio jurídico, una imposibilidad moral de obtener la prueba escrita de la obligación.

(…)

Es evidente, pues, que al reconocer la Sala que el artículo 1.281 del Código Civil no hace distinción en cuanto a las pruebas de las que pueden valerse los perjudicados en el negocio jurídico simulado, debe concluirse que tanto los terceros que tengan algún interés como los intervinientes en el acto viciado, pueden valerse de los elementos probatorios permitidos por la ley para demostrar la simulación, pues en estos casos existe imposibilidad moral de procurar la prueba escrita.

(…)

Queda claro, entonces, que lo establecido por la Sala al interpretar el artículo 1.281 del Código Civil, es contrario a los principios y postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al limitar la actividad probatoria de las partes en el juicio de la nulidad por simulación, ya que ninguno de los supuestos contenidos en dicha disposición hacen distinción en cuanto a los elementos probatorios admisibles en ese juicio, lo que en definitiva dificulta a los jueces de instancia para el hallazgo de la verdad y a la realización de la justicia. Por tanto, el verdadero contenido y alcance del referido artículo 1.281 conlleva a interpretar que en todos los casos en los que se pretenda demostrar una simulación, cualquiera sea la naturaleza o especie de ésta, debe admitirse a las partes intervinientes en el negocio como a los terceros la posibilidad de promover en el proceso cualquier medio probatorio para demostrar sus alegatos. Aún más, cuando es Código Civil dispone en el ordinal 1° del artículo 1. 393 del Código Civil que existe plena libertad probatoria cuando “En todos los casos en que haya existido para el acreedor la imposibilidad material o moral de obtener una prueba escrita de la obligación”.

Por otra parte, cabe advertir, que en el juicio de simulación, tanto el iniciado por el tercero perjudicado como el que incoa cualquiera de las partes intervinientes en el negocio simulado, no se pretende demostrar que el funcionario público ha desnaturalizado las declaraciones hechas por las partes, esto es, no se impugna el carácter formal del documento, pues la pretensión en la simulación se circunscribe a poner en evidencia la falta de sinceridad de las declaraciones hechas por las partes ante el funcionario público, y no las de este último.

De allí que, al no se (sic) perseguirse en la simulación la impugnación de los dichos del funcionario, sino la demostración de que existe una declaración de voluntad aparente, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, debe permitirse plena libertad probatoria, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente en la formal, procurándose además, de ese modo, una justicia más eficaz.

(…)

Todo lo anterior, permiten a la Sala concluir que una correcta interpretación del artículo 1.281 del Código Civil conduce a no hacer distinción en cuanto a las pruebas de las que pueden valerse los perjudicados en el negocio jurídico simulado. Por ello, tanto los terceros como los intervinientes en el acto viciado pueden valerse de los elementos probatorios permitidos por el ordenamiento jurídico para demostrar la simulación. En consecuencia la Sala abandona el criterio establecido en sentencia de fecha 13 de mayo de 1968, y todas aquellas que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá permitirse tanto a las partes intervinientes en el negocio jurídico, como a los terceros que se han visto perjudicado con aquél, plena libertad o amplitud probatoria, pues únicamente de esta manera se garantiza el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia en conformidad con los principios y postulados establecidos en la Constitución (…)

.(DESTACADO DEL TRIBUNAL).

De la lectura analítica del criterio anterior, obligan a esta Sentenciadora a señalar que la Simulación es una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo, es decir una apariencia contraria a la realidad o porque no existe en absoluto o porque es distinto a como aparece.

Así también, en el caso de autos la querellante, actuando como tercero en la Hipoteca Convencional de Segundo Grado celebrado por los demandados, goza según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, en su actividad probatoria de la mayor libertad o amplitud de la prueba para demostrar el acto simulado. Aún más, cuando el Código Civil dispone en el ordinal 1° del artículo 1. 393 que existe plena libertad probatoria en todos los casos en que haya existido para el acreedor la imposibilidad material o moral de obtener una prueba escrita de la obligación.

Por cuanto, este Tribunal Superior ratifica lo contenido por la Sala de Casación Civil en referencia al juicio de simulación, el cual a su vez declara que la prueba fehaciente no es la que viene a demostrar que el funcionario público ha desnaturalizado las declaraciones hechas por las partes, es decir que no se impugna el carácter formal del documento, pues la pretensión en la Simulación se circunscribe en poner en evidencia la falta de sinceridad de las declaraciones hechas por las partes ante el funcionario público.

Y así, éste Tribunal establece que para la apariencia del negocio jurídico o su verdadera naturaleza pueda ser declarada judicialmente, no obstante la Simulación, es indispensable la prueba. Puesto que quien invoca protección de la ley en defensa de su derecho, violado o amenazado de serlo, debe fundamentar su pretensión en hechos capaces de llevar al convencimiento de este Tribunal, para lograr un fallo favorable ya que lo no probado no se toma en consideración, es como si no existiera.

Todo ello, con el objeto de no caer en el sofisma denominado PETICIÓN DE PRINCIPIO, que consiste en dar por probado o aceptar como probado aquello que debió ser objeto de prueba, sin exponer razones y argumentos de hecho y de derecho de los medios de prueba.

Al respecto, lo alegado por la parte actora, es que con motivo a que en la época en que se llevo acabo dicha Hipoteca Convencional de Segundo Grado, el ciudadano C.C. presidente de la demandada CONSTRUCTORA S.D., CA, atravesaba por grandes problemas económicos, producto de la estafa cometida a un grupo de mas de 100 adquirientes de apartamentos en varios edificios de la ciudad de Maracaibo y para sustraer su patrimonio mal habido constituye hipoteca de Segundo Grado anteriormente citada, con el ciudadano M.G., con la aviesa intención de que una vez producida la ejecución de la referida hipoteca, volviera a su patrimonio. Por tal razón, de acuerdo a lo alegado por la actora, la misma presentó los siguientes elementos probatorios:

  1. - El Merito Favorable que arrojan las actas procesales, que desprenden las confesiones espontáneas del co demandado M.G., en su Escrito de Contestación. A) En atención a que el documento privado suscrito el día 11 de mayo de 1998 entre los demandados, es de su autoría y se encuentra en su poder. B) Que la acción para la declaratoria de simulación corresponde exclusivamente a los acreedores del mismo. C) La usura es indicio de la existencia de simulación, al establecer el supuesto préstamo con hipoteca generaría intereses a la tasa del 35% anual, solamente permitida a las Instituciones regidas por la Ley de Bancos y demás Instituciones de Crédito.

    Al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba.

    Ahora bien, este Tribunal en análisis de las confesiones espontáneas del co demandado M.G., en su Escrito de Contestación, para cumplir el mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

    (...) Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas

    .

    Por consiguiente, esta Superioridad aplica lo contenido por la sentencia No. 00724, de la SALA DE CASACIÓN CIVIL, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha ocho (08) de noviembre de dos mil cinco (2005), la cual establece en referencia a los Requisitos para que configure la Confesión que:

    (…) La doctrina autoral y jurisprudencial patria, ha sido conteste en sostener que aunque la confesión se refiere a un hecho, no toda declaración de parte debe juzgarse como una confesión, si en ella no se revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria, en consecuencia, la confesión debe existir por si misma y no será lícito inferirla de los alegatos, argumentos y defensas de los litigantes. Para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio, es absolutamente indispensable que la manifestación de dicha parte esté acompañada del ánimo correspondiente, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte, lo cual en forma alguna se constituye en una circunstancia que informe el presente caso, (…)

    . (DESTACADO DEL TRIBUNAL)

    Partiendo del criterio jurisprudencial, este Tribunal Superior ratifica el contenido de la sentencia, desechando la prueba de confesión por cuanto la misma fue propuesta en señalamiento de declaraciones emitidas en la Contestación de la demanda, oportunidad procesal en la que la parte co demandada no posee ánimo o no tiene el propósito de confesar algún hecho o circunstancia, puesto que consiste en una exposición de alegatos, argumentos y defensas para si mismo. De tal manera dicho instrumento probatorio no es capaz de crear convicción o indicios de la verdad en el proceso.

  2. - La solicitud de Exhibición del Documento Privado, suscrito entre los ciudadanos C.C. y M.G., en fecha once (11) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), en donde el ciudadano M.G. reconoció y ratificó como verdadero el documento producido por la parte actora en el proceso que aseveró que el mismo no se encontraba en posesión por lo que desconoce su paradero.

    Así entonces, este Juzgado Superior al constatar que se han dado todos los presupuestos procesales para la promoción de la prueba como lo es la copia fotostática consignada como anexo en el libelo de la demanda, le otorga todo su valor probatorio según el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo documento no fue exhibido por el co demandado, en el plazo indicado y no aparece en autos prueba alguna de no hallarse en poder de M.G.; Así es que, atendiendo a lo dispuesto por dicho articulo, debe tenerse como exacto el contenido del documento privado tal como aparece de la copia presentada por INVERSIONES LA CIMA, C.A.

  3. - La solicitud de Presentación de los Libros Diario e Inventario de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. y del ciudadano M.G., en donde se examine por la sociedad mercantil, en el Libro Diario: La partida referente al día 21 de mayo de 1998, que conste ser deudora de la negociación de préstamo con hipoteca a favor del ciudadano M.G. por un monto de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00), por el Libro de Inventarios: La descripción estimatoria hecha al final del año 1998, de su crédito pasivo por Quinientos Millones de bolívares, (Bs. 500.000.000,00).

    Y por la actividad comercial del ciudadano M.G., en el Libro de Diario: La partida referente al 21 de mayo de 1998 que exprese ser acreedora en la negociación de préstamo con hipoteca en contra de las sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., CA por un monto de Quinientos Millones de Bolívares, (Bs. 500.000.000,00). Y en el Libro de Inventario: La descripción estimatoria hecha al final del año 1998 de su crédito activo por Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00) en contra de la sociedad mercantil antes indicada; incluido el balance de cierre.

    Ahora bien, en análisis de dicho elemento probatorio, el co demandado M.G., alegó estar exento de la presentación de los mismos, por no ser comerciante sino un industrial de la construcción, es decir un contratado para la construcción de una obra; por lo tanto, de acuerdo a la naturaleza jurídica del trabajo que desempeña su actividad se encuentra enmarcada dentro de la Jurisdicción Civil que regula el contrato de obra, cuyos efectos se rigen por las estipulaciones contenidas en el Código Civil.

    Ahora bien, éste Tribunal en el estudio de este medio probatorio, lo a.s.e.a. 42 del Código de Comercio, el cual establece:

    En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aun de oficio, la prestación de los libros de comercio, solo para el examen y compulsa de lo que tenga relación en la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente(…)

    .

    Ahora bien en el caso de autos, se ejerce la llamada acción ad exhibendum, la cual, como lo reconoce la doctrina, puede proponerse por vía principal para obtener la presentación de la cosa o del instrumento que sea objeto de la acción o que fueren necesarios para hacer una prueba conducente. Sin embargo en la sección XXIV, del capitulo V del libro II del Código de Procedimiento Civil vigente se introduce un procedimiento breve y expedito de documentos, conforme al cual la parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder del adversario podrá pedir su exhibición.

    Así bien, aunque el Código de Comercio establezca en el artículo 41 de dicha normativa que:

    Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso

    .

    Igualmente la exhibición es una institución de carácter procesal que consiste en el caso de autos, en poner en disposición los libros de comercio para que sean considerados solamente en el caso que se ventila y sobre la parte designada previa y determinadamente. De allí que en el presente caso, la exhibición se presenta con motivo de un juicio determinado y la ley obliga al comerciante a exhibir sus libros ya que estos constituyen documentos probatorios de las obligaciones contraídas por el comerciante.

    Ahora bien, para que pueda dar lugar la prueba de exhibición deben reunirse los siguientes presupuestos procesales según el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil:

    (…) A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo (…)

    .

    Y en el caso en concreto, la parte actora como promovente de dicho elemento probatorio, no acompaño a la solicitud de presentación, con alguno de estos instrumentos citados precedentemente, por lo que este Tribunal desecha, el medio probatorio por no cumplir con los presupuestos procesales para su constitución.

  4. - La solicitud de Exhibición de los originales correspondientes a la Relación de Cheques, entregados por C.C. a M.G., según el articulo 436 del Código de Procedimiento Civil, con copia simple consignada en el escrito de promoción de pruebas; en donde el co demandado M.G. alegó que no se encontraba en posesión de ellos, además que de acuerdo a la Banca Nacional y Mundial, dichos instrumentos de movilización, una vez cobrados quedaban en poder de la institución bancaria.

    Ahora bien en el caso de autos la solicitud de exhibición recae únicamente sobre los originales correspondiente a la relación de cheques entregados entre dichos ciudadanos, es decir sobre la relación mas no sobre los cheques como tal; por tal razón, este Tribunal a tenor de lo dispuesto en el referido articulo 436 ejusdem debe tenerse por exacto el contenido de la referida relación de cheques, según las copias fotostáticas emitidas para tales efectos; valorándose la prueba a favor de la parte promoverte.

  5. - La Inspección Judicial, para el cotejo de las copias fotostáticas acompañadas en el libelo de la demanda, por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil.

    En donde el Juez proveniente del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha once (11) de mayo de dos mil (2000), en la sede del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tuvo a la vista el expediente de la empresa Dirección Inmobiliaria C.A. (DINCA), signado bajo el numero 23.082, en donde se refleja una acta de asamblea general extraordinaria de socios de la Sociedad Mercantil Dirección Inmobiliaria, C.A de fecha 30 de abril de 1992, una solicitud suscrita por Migadle M.V.d.C. de fecha 1 de junio de 1998 y un acta de asamblea general extraordinaria de la sociedad mercantil Dirección Inmobiliaria C.A. (DINCA), de fecha 8 de diciembre de 1997; igualmente el Tribunal tuvo a la vista, el expediente numero 56.015 de la Constructora S.D., CA., en donde aparece reflejado una solicitud suscrita por el ciudadano J.P. y un acta constitutiva- estatutos sociales de la empresa Inversora López, C.A. de fecha 28 de octubre de 1996.

    Por último, dicho Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la misma fecha, en la sede del Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tuvo a la vista, un expediente signado bajo el No. 18.898 correspondiente a la empresa Constructora San Sebastián, C.A.; en donde se evidencia una solicitud suscrita por el ciudadano J.P. y acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa Constructora San Sebastián, C.A, así como también, un oficio de fecha 4 de junio de 1998, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil al Registrador Tercero signado con el No. 1551; por lo que, éste Juzgado deja constancia que los documentos inspeccionados son los mismos presentados como anexo del libelo de la demanda, por lo que dichas copias son Ciertas, valorándose a favor de la promovente.

  6. - La Presunción de haber constituido la Hipoteca de Segundo Grado sobre el Edificio Residencial M.V., con un Comprobante Municipal falso N°. 465232113654105, en donde con la posterior remisión de la copia del mencionado Comprobante Municipal por parte de la DIRECCIÓN DE RENTAS MUNICIPALES DE LA ALCALDIA DE MARACAIBO en fecha 01 de junio de 2000 la citada Oficina, informó que la copia no podía ser expedida puesto que el jefe de la Sección de Inmuebles Urbanos adscrito al Departamento de Liquidación de Rentas había indicado que el numero de planilla antes proporcionado no había sido procesado por dicha Sección.

    Este Juzgado Superior, le otorga todo su valor probatorio según los artículos 1.394 y 1399 del Código Civil venezolano, estimando que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. no se tiene como contribuyente en la Alcaldía de Maracaibo por el ramo inmobiliario por cuanto no aparece registrada en el archivo.

  7. - Las Copias de Publicaciones del Diario La Verdad, referente a las presuntas Estafas Inmobiliarias cometidas por la empresa DINCA, antes identificada en representación del ciudadano C.C., que fueron remitidas en fecha diecinueve (19) de junio del dos mil (2000) por el Director J.S.M., en donde se deja en evidencia que en esa época el ciudadano C.C. atravesaba graves problemas económicos, producto de la estafa cometida a un grupo de más de 100 adquirientes de apartamentos en varios edificios de la Ciudad de Maracaibo.

    Al respecto, este tribunal cita el valor probatorio consagrado en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil venezolano, el cual establece:

    las publicaciones en periódicos o gacetas, de actos que la ley ordena publicar en dichos órganos, se tendrán como fidedignas, salvo prueba en contrario

    .

    A tales efectos, esta Superioridad, considera pertinente citar lo establecido en el artículo 12 ejusdem, la cual dispone:

    Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegado ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.

    En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

    .

    En el primer párrafo, de esta disposición trascrita, se recogen varios principios procesales, entre ellos, el primero es el Principio de Veracidad, según el cual el Juez debe procurar conocer la verdad, es decir lograr que la verdad formal coincida con la verdad real. En el segundo lugar, el Principio de la Legalidad, el Juez debe atenerse a las normas del derecho, salvo que la ley o las partes lo faculten para obrar conforme a la equidad, y en el último lugar esta el Principio de Presentación, en donde el Juez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos

    A tal razón es considerable, que para pretender alcanzar el citado objetivo, es necesario mantener el contradictorio en el proceso, reconociendo los poderes probatorios del Juez, la libertad y la amplitud de los medios de prueba y la libre apreciación de las mismas.

    Por lo tanto, partiendo de los principios rectores para la apreciación del elemento probatorio, éste Tribunal Superior estudia el caso de autos, en atención a que la publicación en el Diario La Verdad, no deviene por mandato de ley, sino que deriva de un Hecho Público, por lo que es menester de acuerdo a la lógica del razonamiento, conocer lo establecido por el artículo 506 del Código referido, el cual señala que:

    (…) los hechos notorios no son objeto de prueba

    .

    Atendiendo a éste mismo punto, el ilustre autor R.H.L.R., en su 3era Edición del Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Ediciones Liber, en la Ciudad de Caracas para el año 2006, comentó que:

    (…) CAPITULO X. De la carga y apreciación de la prueba. Art.506. (…)

    (…) No son objeto de prueba: los hechos admitidos por el antagonista en el litigio, los hechos notorios, según reza el párrafo final de este articulo 506 ( notoria non egent probatione); es decir, los que son tan generalmente conocidos e indiscutidos, que producen en la conciencia del juez una certeza moral, racionalmente superior a la que nace de la prueba(…) la notoriedad es el conocimiento perteneciente al conocimiento histórico común, de la verdad de un hecho singular concreto ( por ejemplo, es notorio que la capital del Estado italiano es Roma); lo contrario de la notoriedad no es la imposibilidad, sino el conocimiento común de un determinado hecho en concreto no es verdadero(…).

    El hecho publico publicitado ha sido introducido por la doctrina como exención de la prueba directa de tal hecho, sobre la base de su difusión por medios audiovisuales, radio, televisión, o por la prensa, siempre que su propagación llegue al punto de integrar memoria colectiva, (…)

    . (DESTACADO DEL TRIBUNAL).

    Destacando el mismo autor, este tipo de hecho Público Publicitado, introducido a la doctrina como exención de la prueba directa del hecho notorio, difundido por vía periodística y cuya propagación puede llegar al nivel de integrar la memoria colectiva; la SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, a los quince (15) días del mes de marzo del año dos mil (2000), bajo la sentencia No. 98, a.é.t.d.h. notorio, también llamado Hecho Comunicacional, de la siguiente manera:

    (…) El mundo actual, con el auge de la comunicación escrita mediante periódicos, o por vías audiovisuales, ha generado la presencia de otro hecho, (…) el hecho publicitado, el cual en principio no se puede afirmar si es cierto o no, pero que adquiere difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, por lo que muy bien podría llamársele el hecho comunicacional y puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un grupo o círculo social en una época o momento determinado, después del cual pierde trascendencia y su recuerdo solo se guarda en bibliotecas o instituciones parecidas, pero que para la fecha del fallo formaba parte del saber mayoritario de un círculo o grupo social, o a el podía accederse.

    (…)

    Estas noticias publicitadas por los medios (por varios) de manera uniforme, podrían ser falsas, pero mientras no se desmientan y se repitan como ciertas, para el que se entera de ellas son hechos verdaderos sucedidos, así su recuerdo no se haya dilatado en el tiempo.

    (…)

    Se trata de un efecto de la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

    (…)

    El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social, sin embargo su publicidad lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez; y desde este ángulo se puede afirmar que forma parte durante épocas, de la cultura, así luego desaparezca, ya que su importancia o trascendencia era relativa, tenía importancia solo en un espacio y tiempo limitado y a veces breve.

    (…)

    (…)El hecho comunicacional, fuente de este tipo particular de hecho notorio que se ha delineado, es tan utilizable por el juez como el hecho cuyo saber adquiere por su oficio en el ejercicio de sus funciones, y no privadamente como particular, lo que constituye la notoriedad judicial y que está referido a lo que sucede en el tribunal a su cargo, como existencia y manejo de la tablilla que anuncia el despacho; o lo relativo al calendario judicial, a los cuales se refiere el juzgador sin que consten en autos copias de los mismos; notoriedad judicial que incluye el conocimiento por el juez de la existencia de otros juicios que cursan en su tribunal, así como el de los fallos dictados en ellos.

    (…)

    Esta realidad lleva a esta Sala a considerar que el hecho comunicacional, como un tipo de notoriedad, puede ser fijado como cierto por el juez sin necesidad que conste en autos, ya que la publicidad que él ha recibido permite, tanto al juez como a los miembros de la sociedad, conocer su existencia, lo que significa que el sentenciador realmente no está haciendo uso de su saber privado; y pudiendo los miembros del colectivo, tener en un momento determinado, igual conocimiento de la existencia del hecho, porque negar su uso procesal.

    (…)

    Planteado así la realidad de tal hecho y sus efectos, concatenado con la justicia responsable y sin formalismos inútiles que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla; aunado a que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, tal como lo establece el artículo 257 de la vigente Constitución, y que el Estado venezolano es de derecho y de justicia, como lo expresa el artículo 2 ejusdem, en aras a esa justicia expedita e idónea que señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a pesar de que el hecho comunicacional y su incorporación a los autos de oficio por el juez, no está prevenido expresamente en la ley, ante su realidad y el tratamiento que se viene dando en los fallos a otros hechos, incluso de menos difusión, esta Sala considera que para desarrollar un p.j., idóneo y sin formalismos inútiles, el sentenciador puede dar como ciertos los hechos comunicacionales con los caracteres que luego se indican, y por ello puede fijar como cierto, los hechos que de una manera uniforme fueron objeto de difusión por los medios de comunicación, considerándolos una categoría de hechos notorios, de corta duración.

    (…)

    El hecho comunicacional es preferentemente la noticia de sucesos, pero de él pueden formar parte, como realidades, la publicidad masiva.

    (…)

    Desde este ángulo, las informaciones sobre sucesos y eventos que en forma unánime y en el mismo sentido hacen los medios de comunicación social de alta circulación o captación, son aprehendidos por toda la colectividad, que así sabe, por ejemplo, que se interrumpió una vía, se produjo un accidente aéreo, se dictó una decisión judicial en un caso publicitado, etc.

    (…)

    Por la vía de la información periodística, el colectivo adquiere conocimiento, al menos en lo esencial, de determinados hechos y al todo el mundo conocer el hecho o tener acceso a tal conocimiento, no se hace necesario con respecto al proceso, mantener la prohibición del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, principio general del derecho (que no se puede sentenciar sino de acuerdo a lo probado en autos). Tal principio persigue que el juez no haga uso de su saber personal sobre el caso, ya que de hacerlo surgiría una incompatibilidad psicológica entre la función de juez y la de testigo, tal como lo decía el Maestro Calamandrei en la página 195 de la obra antes citada; además de coartarle a las partes el control de la prueba, ya que ellas no podrán ejercer el principio de control de hechos que solo conoce el juez y los vierte al proceso, minimizando así el derecho de defensa que consagra el artículo 49 de la vigente Constitución.

    Pero con los hechos publicitados la situación es distinta, todos conocen o pueden conocer de ellos lo mismo, y mal puede hablarse que se trata de un conocimiento personal del juez incontrolable para las partes. Es por ello que la prohibición del artículo12 Código de Procedimiento Civil, con su sentido protector de las partes, no opera ante este tipo de hecho, producto de los tiempos actuales y del desarrollo de la comunicación.

    Es cierto que el hecho comunicacional, como cualquier otro hecho, puede ser falso, pero dicho hecho tiene características que lo individualizan y crean una sensación de veracidad que debe ser tomada en cuenta por el sentenciador. Esos caracteres confluyentes son: 1) Se trata de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia; 2) Su difusión es simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes; 3) Es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, a presunciones sobre la falsedad del mismo, que surjan de los mismos medios que lo comunican, o de otros y, es lo que esta Sala ha llamado antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; y 4) Que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta. (…)

    . (DESTACADO DEL TRIBUNAL).

    Por tal motivo, según lo establecido jurisprudencial y doctrinariamente, éste Tribunal, considera que el Hecho Público Publicitado o Comunicacional, no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social.

    Una vez que en principio de este Hecho, no se puede afirmar si es cierto o no, pero al adquirir difusión pública uniforme por los medios de comunicación social, podría llamársele hecho comunicacional que puede tenerse como una categoría entre los hechos notorios, ya que forma parte de la cultura de un círculo social en una época o momento determinado.

    Es decir, que sus efectos vienen dados, por la comunicación masiva, que en forma transitoria y puntual hace del conocimiento general un hecho que durante cierto espacio de tiempo, a veces breve, permite a los componentes de la sociedad referirse a él y comentar el suceso, o tomar conciencia de un mensaje, como sucede con la propaganda o publicidad masiva.

    Ahora bien, de la publicación de la estafa cometida a un grupo de personas, en la Ciudad de Maracaibo, por el ciudadano C.C., presidente de la CONSTRUCTORA S.D., CA, situación que conoció el conglomerado, a través de la publicidad suministrada por el Diario La Verdad ediciones Nos. 53, 54 y 57 de fechas 11, 12 y 15 de junio de 1998, para que pueda configurarse como un Hecho Público Publicitado o Comunicacional, deben concurrir ciertas características, las cuales son en primer lugar, que se trate de un hecho, no de una opinión o un testimonio, si no de un evento reseñado por el medio como noticia.

    Por lo que, esta Superioridad destaca que el objeto de la publicación antes citada, tuvo lugar por las declaraciones hechas primero, por el Comisario Audio Cabrera, Jefe de la Delegación Maracaibo de la Policía Técnica, segundo por la opinión suministrada por las ciudadanas T.G., N.M.C. y L.D. como representantes de las Inmobiliarias Buscasa, Rent-A-House y Mi Casa Internacional y tercero por las declaraciones hechas por el Presidente de la Cámara Inmobiliaria, ciudadano C.B..

    En segundo lugar, que su difusión sea simultánea por varios medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo cual puede venir acompañado de imágenes, es decir, que éste elemento probatorio no entraría en dicho criterio ya que solo fue difundido por el Diario la Verdad en tres distintas ediciones, tal y como consta en autos.

    Así también, en tercer lugar es necesario que el hecho no resulte sujeto a rectificaciones, a dudas sobre su existencia, que devengan de los mismos medios que lo comunican, antes la consolidación del hecho, lo cual ocurre en un tiempo prudencialmente calculado por el juez, a raíz de su comunicación; dicha circunstancia no consta en autos. Y en ultimo lugar que los hechos sean contemporáneos para la fecha del juicio o de la sentencia que los tomará en cuenta, señalando éste Tribunal Superior que la difusión tuvo lugar para el año 1998, es decir ya hace 15 años desde su publicación.

    Así mismo, se encuentra ratificado por la SALA DE CASACIÓN CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, según sentencia de fecha treinta (30) de marzo de dos mil siete (2007) Exp. 04/475, la cual expone lo siguiente:

    “(…) En cuanto al hecho público y notorio, esta Sala en sentencia Nº 231, de fecha 19 de julio de 2000, (…) Expediente: 00-215 estableció: (…) que el concepto del hecho notorio diverge del hecho público, pues “...este último parte de criterios conceptuales. Unos consideran que atiende a una ficción legal del conocimiento, desligado de una difusión suficiente. Un ejemplo es el hecho que goza de los efectos del registro público, o de la publicación en periódicos oficiales; otra vertiente para conceptualizarlo, lo señala como el que tiene lugar en sitios públicos, criterio también ajeno a su difusión; y una última es, que el hecho público es aquel que surge de actos del poder público”.

    (…)

    En este mismo sentido, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 21 de julio de 1993, que hoy se reitera expresó que “la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, pues la noticia aislada no se incorpora a la cultura,(…).

    (…)

    La sentencia de la Sala Constitucional Nº 98 de fecha 15 de marzo de 2000, caso O.S.H., establece:

    La necesidad que el hecho notorio formara parte de la cultura de un grupo social, se hacía impretermitible (sic) en épocas donde la transmisión del conocimiento sobre los hechos tenía una difusión lenta, sin uniformidad con respecto a la sociedad que los recibía, y tal requisito sigue vigente con relación a los hechos pasados o a los hechos que pierden vigencia para la colectividad, a pesar que en un momento determinado eran conocidos como trascendentales por la mayoría de la población. Dichos hechos no se podrán proyectar hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria, si no se incorporan a la cultura y por ello la Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en fallo de 21 de julio de 1993, acotó que la sola publicación por algún medio de comunicación social, sin la certeza de que el hecho fuere “conocido y sabido por el común de la gente en una época determinada”, no convertía al hecho en notorio, concepto que comparte esta Sala, ya que la noticia aislada no se incorpora a la cultura.

    (…)

  8. En aplicación de la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que: Para que un hecho sea considerado notorio se requiere su incorporación a la “...cultura normal propia de un determinado círculo social en el tiempo en que se produce la decisión...”, que él, por su importancia, se integre a la memoria colectiva, con lo que adquiere connotación de referencia en el hablar cotidiano, o forme parte de los refranes, o de los ejemplos o recuerdos, de lo que se conversa en un círculo social.

  9. El hecho publicitado o comunicacional no es un hecho notorio en el sentido clásico, ya que puede no incorporarse como permanente a la cultura del grupo social; sin embargo, su difusión pública uniforme por los medios de comunicación social escritos, audiovisuales, o radiales, lo hace conocido como cierto en un momento dado por un gran sector del conglomerado, incluyendo al juez.

  10. Aún cuando se hubiera alegado, la simple publicación de un hecho determinado en un medio de comunicación no lo convierte en “notorio”, admitir lo contrario equivaldría al absurdo de considerar que, basta la circunstancia que cualquier hecho haya sido publicado en cualquier medio de comunicación, para que se le atribuya la condición de notorio. Por consiguiente, de conformidad con los criterios anteriormente transcritos, no es posible considerar como hechos públicos y notorios los ejemplares de noticia vía Internet, distinguidos con las letras a, b, c y d, del diario el universal, consignados en autos. Así se decide (…)”.

    (DESTACADO DEL TRIBUNAL).

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Superioridad estima que la Publicación en el Diario La Verdad, conocida por la simple publicidad de un hecho determinado en un medio de comunicación no lo convierte en “notorio”, y mucho menos en un Hecho Público Publicitado, de acuerdo al análisis de éste elemento probatorio; una vez que dicho instrumento no posee uniformidad con respecto a las características concurrentes que debe poseer un hecho público frente a la sociedad que los reciba y esto constituye ser un requisito que sigue vigente con relación a los hechos pasados o los hechos que pierden vigencia para la colectividad, que buscan ser proyectados hacia el futuro, para adquirir allí relevancia probatoria; De esta manera, estima éste Tribunal Superior, que esta prueba no es capaz de crear convicción o indicios de la verdad en el proceso.

  11. - La prueba de Informes, por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 7 de abril de 2000 sobre el inmueble a que se refiere el documento protocolizado de fecha 6 de noviembre de 1996, bajo el No. 13, tomo 17, del protocolo primero.

    El Tribunal Superior le otorga valor probatorio según el articulo 433 del Código de Procedimiento Civil, y así mismo, éste Tribunal Superior, observó que sobre el inmueble renombrado, para la fecha de primero (1) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1.998), existía medida de Embargo Ejecutiva decretada el día veintiséis (26) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia siendo participada en oficio N° 34135-1121. Asimismo, que existe hipoteca a favor del Banco Unión, según documento registrado el día veinte (20) de enero de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el N° 32, protocolo 1, tomo 7, e hipoteca registrada el día veintiún (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el No. 25, protocolo 1, tomo 23, a favor del ciudadano M.A.G..

    De esta manera, éste Tribunal Superior, evidencia que por efecto de registro de dicha medida de embargo ejecutiva e Hipotecas Convencionales de primer y segundo grado, se imposibilito para la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A, el debido registro de la Hipoteca de Tercer Grado constituida a favor de la misma, teniendo que ser autenticada por ante la Notaria Publica Tercera de la ciudad de Maracaibo el día primero (01) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el No. 61, tomo 104 de los Libros respectivos.

  12. - La Copia Certificada del Acta Asamblea de Accionistas de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. celebrada en fecha veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996) por parte del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

    Esta Juzgadora valora la presente prueba por ser este un documento público certificado por un funcionario competente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia que el ciudadano C.C., es el accionista mayoritario de la empresa, siendo titular de (25.000) acciones de un capital total suscrito de (45.000) acciones de la sociedad mencionada.

  13. - La Presunción que se desprende del hecho notorio de que en el Acta de Registro de la Constitución de Hipoteca de Segundo Grado, protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día veintiún (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), bajo el No. 26, protocolo primero, tomo 23 no fue certificada la entrega de QUINIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 500.000.000,00), tal como lo establece el artículo 129 de la ley de Registro Publico, que establece:

    En las Oficinas Subalternas de Registro se cobraran los siguientes emolumentos y derechos a favor del Fisco Nacional, (…) un mil bolívares (Bs. 1.000,00) por las certificaciones de entrega de dinero en el Acta de Registro

    .

    Este Juzgado Superior, considera según el Código de Procedimiento Civil en su artículo 506 ultima parte, que establece:

    Las partes tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar le pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba

    .

    Por consiguiente dado que el origen de este instrumento es de un Hecho Notorio; el mismo no puede ser considerado como objeto de prueba; así es que le otorga valor probatorio según lo que determina el articulo del Código anteriormente citado y de acuerdo a lo indicado por la Sala de Casación Civil, Sentencia Nº 00653 de fecha siete (07) de noviembre de dos mil tres (2003), la cual dispone que:

    (…) El hecho notorio es aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal y propia de un determinado grupo social, y por tanto, el juez que tiene conocimiento de él debe utilizarlo como parte del material de los hechos del juicio, sin que exista necesidad de que las partes lo aleguen y menos que lo demuestren. Ahora bien, el hecho notorio no es una prueba, sino un hecho que debe ser incorporado por el juez al cuadro fáctico, sin exigir su demostración en juicio (...)

    . (DESTACADO DEL JUEZ).

    Por todo ello, del hecho notorio, de que en el Acta de Registro de la Constitución de Hipoteca de Segundo Grado, no se haya certificado la entrega de Quinientos Millones de Bolívares (Bs. 500.000.000,00), será considerado por este Tribunal Superior como parte del material de los hechos del juicio.

    Ahora bien, por otro lado, la parte co demandada es decir el ciudadano M.A.G., presentó los siguientes elementos probatorios alegando que producto a la intensa relación comercial que durante mucho tiempo mantuvo con la sociedad mercantil DINCA, CA, y/o con las empresas de C.C., este solicito préstamo por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00), y para garantizar su cumplimiento suscribió hipoteca de Segundo Grado.

    Asimismo la prestataria se comprometió en devolverlo mediante el pago de dicha suma de dinero en una sola porción o cuota y en el lapso del tiempo de catorce meses contados a partir de la fecha cierta del documento constitutivo del préstamo. Así bien al momento de ser objeto de varias demandas, originó el vencimiento anticipado de la obligación y en consecuencia liquida, exigible y de plazo vencido. Por lo que se procedió a la ejecución de Hipoteca de Segundo Grado sobre el inmueble gravado, ahora bien, de acuerdo a lo alegado por la co demandada, se citan los siguientes medios de prueba:

  14. - El Merito Favorable de las actas, en las afirmaciones esbozadas por la parte actora en el libelo de la demanda, que reconocen la solvencia económica del ciudadano M.G., al afirmar que tiene negocios por miles de millones de bolívares según el ciudadano antes identificado.

    Al respecto considera esta Juzgadora que tal invocación no es un medio de prueba propiamente, pero si es la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, pues los medios probatorios consignados en el presente juicio, se valorarán en cuanto favorezcan a ambas partes, pues al invocar el mérito de las actas, el Juez está en el deber de aplicar de oficio el principio antes referido, según el cual una vez que los medios de pruebas se introducen en el proceso, no son de uso exclusivo del promovente sino que por el contrario conforman parte integral del juicio en si, capaces o no de crear convicción o indicios de la verdad al rector del proceso; principio éste que debe adminicularse con el principio de unidad de la prueba.

    Ahora bien, éste Tribunal en análisis de las afirmaciones esbozadas por la parte actora en el libelo de la demanda, para cumplir el mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

    (...) Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas

    .

    Por consiguiente, esta Superioridad aplica lo contenido por la sentencia No. 00724, de la SALA DE CASACION CIVIL, del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, de fecha ocho (08) de noviembre de dos mil cinco (2005), la cual establece en referencia a los requisitos para que configure la Confesión que:

    (…) La doctrina autoral y jurisprudencial patria, ha sido conteste en sostener que aunque la confesión se refiere a un hecho, no toda declaración de parte debe juzgarse como una confesión, si en ella no se revela el propósito de reconocer la verdad de las afirmaciones hechas por la contraria, en consecuencia, la confesión debe existir por si misma y no será lícito inferirla de los alegatos, argumentos y defensas de los litigantes. Para que exista prueba de confesión de una parte en determinado juicio, es absolutamente indispensable que la manifestación de dicha parte esté acompañada del ánimo correspondiente, del propósito de confesar algún hecho o circunstancia en beneficio de la otra parte, lo cual en forma alguna se constituye en una circunstancia que informe el presente caso, (…)

    . (DESTACADO DEL TRIBUNAL)

    Partiendo del criterio jurisprudencia, este Tribunal Superior ratifica el contenido de la sentencia, desechando la prueba de confesión propuesta por la parte co demandada, una vez que la misma tuvo lugar en el escrito contentivo del libelo de la demanda, oportunidad procesal en el que la parte actora no posee ánimo o tiene el propósito de confesar algún hecho o circunstancia, puesto que consiste en una exposición de alegatos, argumentos y defensas para si mismo. De tal manera dicho instrumento probatorio no es capaz de crear convicción o indicios de la verdad en el proceso.

  15. - La copia certificada de la constitución de la Hipoteca de Segundo Grado emitida a favor del ciudadano M.G., en fecha veintiún (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), inscrita bajo el N° 26 del Protocolo 1°, tomo 23° por ante el Registrador Subalterno del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

    Esta Juzgadora valora la presente prueba por ser este un documento público certificado por un funcionario competente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia que la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., CA. constituyó Hipoteca Convencional de Segundo Grado por la cantidad de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00) a favor del ciudadano M.G., bajo intereses ordinarios calculados a la tasa del Uno por ciento (1%) mensual es decir, del Doce por ciento (12%) anual.

  16. - La Copia Certificada de la Cesión de los derechos del Banco Unión a M.G. y el Acta de Remate de fecha veintiocho (28) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), en juicio por Ejecución de Hipotecas Acumuladas incoado por M.G. y BANCO UNIÓN SACA, en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., CA.

    Esta Juzgadora valora la presente prueba por ser este un documento público certificado por un funcionario competente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia que se fijo cómo caución para entrar a realizar propuestas, la cantidad de CUATROCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 471.285.000,00), sacándose al remate el inmueble.

    Y que el inmueble, avaluado por los peritos en la cantidad de UN MIL QUINIENTOS SETENTA MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 1.570.950000,00), el remate verso sobre la cantidad de SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 785.475.000,00); siendo el ciudadano M.G., que ofreció por el inmueble rematado la cantidad de SETENCIENTOS NOVENTA MILLONES DE BOLIVARES, (Bs. 790.000.000,00); Pasando el tribunal a otorgarle la BUENA PRO, sobre el inmueble que se remata, con entrega de la copia certificada del acta de remate, para que sirva de Titulo de Propiedad.

  17. - La Copia Certificada del Documento de Condominio de Residencias M.V. registrado bajo el No. 36, del protocolo 1°, tomo 6 por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.

    Esta Juzgadora valora la presente prueba por ser este un documento público certificado por un funcionario competente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, en el cual se evidencia que el ciudadano M.G., esta en plena propiedad, de un lote de terreno y el edificio sobre el construido, que se denomina Residencias M.V..

  18. - La copia Certificada de los documentos de Opción compra venta, autenticados por ante la Notaria Publica Octava, suscrita por el ciudadano M.G., el cual se denominada propietario de dichos inmuebles.

    Este Juzgado Superior le otorga todo su valor probatorio de conformidad con los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el mismo no fue impugnado, siendo expedidos por un funcionario, en donde se evidencia que el co demandado M.G., es dueño absoluto del Edificio M.V., según Acta de Remate debidamente registrada por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha diecinueve (19) de febrero de mil novecientos noventa y nueve (1999), bajo el No. 29, tomo 17°, protocolo primero.

  19. - La Copia Simple del Libelo de Demanda de Quiebra de fecha cinco (05) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1988), intentado por la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, CA, en contra CONSTRUCTORA S.D., CA, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la Copia Certificada del Libelo de Demanda de Nulidad del Acto Registral, de fecha veintisiete (27) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999), intentado por la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, CA, en contra de la CONSTRUCTORA S.D., CA, el ciudadano M.G., y la sociedad mercantil BANCO UNIÓN, SACA, presentado por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

    Este Juzgado Superior le otorga todo su valor probatorio de conformidad con los artículos 1.384 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto los mismos no fueron impugnados, siendo expedidos por un funcionario competente, y así mismo los desecha en razón de que en ninguno se evidencia información concerniente con respecto a los hechos a probar en el litigio.

    Ahora bien, tomando en consideración el estudio a cada uno de los medios probatorios, el informe de la parte actora y el escrito de observación de la parte co demandada M.G.; a esta Superioridad, se le hace imperante el análisis de la Acción de Simulación fundamentada por INVERSIONES LA CIMA C.A. interpuesta contra la celebración de una Hipoteca Convencional de Segundo Grado suscrita por los demandados.

    Por lo que, al respecto de la Simulación dirigida a la prueba frente a terceros, el ilustre autor F.F., estudioso del Derecho Civil en la Universidad de Pisa, establece que:

    (…) respecto a terceros, por consiguiente, ajenos a la simulación, la prueba no sufre restricciones: todo medio de prueba es admitido para descubrir la apariencia o la falsedad del contrato por el cual reciben un daño presente o la amenaza de otro futuro. No seria justo, en efecto, prohibir ha los tercero de prueba testifical o de presunciones, puesto que se hallan siempre en la imposibilidad de procurarse una prueba escrita de la ficción llevada acabo por otros sin su conocimiento.

    (…)

    La simulación, como divergencia psicológica que es la de la intención de los declarantes, se substrae a una prueba directa y mas bien se induce, se infiere del ambiente en que ha nacido el contrato, de las relaciones entre las partes, del contenido de aquel y circunstancias que lo acompañan. La prueba de la simulación es indirecta, de indicios, de conjeturas (per coniecturas, signa et urgentes suspiciones) y es la que verdaderamente hiere a fondo a la simulación, porque la combate en el mismo terreno (…)

    .

    Y todo ello, unido a lo expuesto por el mismo autor F.F. en el Libro La Simulación de los Negocios Jurídicos, referente a la Acción de Simulación, dispuso que:

    (…) Entre la forma extrínseca y la esencia intima hay un contraste llamativo: el negocio que aparentemente es serio y eficaz es en si mentiroso y ficticio o constituye una mascara para ocultar un negocio distinto. Ese negocio pues esta destinado a provocar una ilusión en el público que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando, en verdad no se realizo o se realizo otro negocio diferente del expresado en el contrato.

    (…)

    Los requisitos del negocio simulado son, por tanto, los tres siguientes: 1° una declaración deliberadamente disconforme con la intención. 2° concertada de acuerdo entre las partes. 3° para engañar a terceras personas. Lo mas característico en el negocio simulado es la divergencia y lo externo, lo declarado, están en posición consciente. En efecto, las partes no quieren el negocio; quieren solamente hacerlo parecer y por eso emiten una declaración disconforme con su voluntad, que predeterminar la nulidad del acto jurídico y al mismo tiempo, sirve para provocar una ilusión falaz de su existencia.

    (DESTACADO DEL TRIBUNAL).

    Mientras que L.M.S., en el libro LA PRUEBA DE LA SIMULACION, 2da Edición, indica con referencia a la Conducta Simuladora que:

    (…) La simulación es una conducta mañosa, caracterizada por la astucia y no por la violencia e integrada por una serie de actos intelectuales, generalmente documentarios, de límpida apariencia y cómoda perpetración. Estas circunstancias facilitan notablemente el proceder simulatorio sin traumatizar lo mas mínimo al simulador, o a sus cómplices, que habrán de quedar todos muy complacidos por la paz y elegancia con que se ha desarrollado la operación.

    (…)

    El resultado de la simulación no suele ser nunca de un efecto instantáneo sino diferido e incluso a veces deviene simplemente aleatorio, en el sentido de que el daño no es una consecuencia necesaria sino contingente de la acción (…)

    . (DESTACADO DEL TRIBUNAL).

    Es decir, que la aptitud delictual de la simulación, no se refleja por la violencia sino por la astucia integrada por una serie de actos intelectuales, generalmente documentarios, de perfecta apariencia y cómoda perpetración

    Y así bien, para que esta jurisdicente declare la acción de simulación incoada, es necesario que la parte promovente traiga pruebas al proceso de gran relevancia; puesto que la carga de la solicitante es demostrar la simulación con pruebas fidedignas que conlleven a la convicción de esta Jurisdicente, y declarar así la misma.

    Respecto a ello, la prueba fehaciente no es la que viene a demostrar que el funcionario público ha desnaturalizado las declaraciones hechas por las partes, es decir que no se impugna el carácter formal del documento, pues la pretensión en la Simulación consiste en evidenciar la falta de sinceridad de las declaraciones hechas por las partes ante el funcionario público correspondiente.

    Asimismo, para poder configurar el negocio jurídico simulado los requisitos son: Una declaración deliberadamente disconforme con la intención, concertada de acuerdo entre las partes y que sea para engañar a terceras personas.

    Por lo que, de acuerdo al primer requisito para la procedencia de la Simulación es decir, la declaración deliberadamente disconforme con la intención: Conforme a las pruebas presentadas por la parte co demandada M.G., no demostró nada que le favoreciera, por cuanto lo único en prueba presentado fue la posesión legitima y plena propiedad de dicho ciudadano, del lote de terreno y el edifico sobre él construido denominado RESIDENCIA M.V., tal como se evidencia de la Cesión de derechos del Banco Unión y el Acta de Remate de fecha veintiocho (28) de enero de mil novecientos noventa y nueve (1999) en juicio de ejecución de hipoteca acumuladas. Y el documento constitutivo de la Hipoteca Convencional de Segundo Grado, como documento público certificado en su sentido formal por un funcionario competente.

    Pero bien, esta Superioridad considera respecto al ciudadano M.G. a través de sus apoderados que así la parte haya demostrado fehacientemente la titularidad del inmueble objeto del remate, es decir prenda común de ambos créditos hipotecarios, en el caso de autos no se busca impugnar la formalidad del acto como tal, el cual en si es v.e.l.q.e. contenido certifica, sino en la existencia de dicha obligación entre los demandados.

    Siendo que la parte actora en caso contrario a través de sus medios de prueba demostró la inexistencia de la obligación entre los co demandados, producto de la imposibilidad en proceder a la formal exhibición de la Relación de Cheques, que fueron entregados por el ciudadano C.C. a M.G., originando así, conocer el instrumento a favor de su promovente. Es decir la prueba en la cual se podía demostrar los pagos a cuotas establecidas por ambas partes producto del crédito hipotecario, no se pudo hacer posible por negativa del co codemandado M.G., lo cual destaca a criterio de este Tribunal Superior una divergencia total entre lo declarado con la voluntad o intención en la parte co demandada, es decir, el ciudadano M.G., antes identificado, por cuanto no se pudo demostrar la formalización material de la obligación derivada del Crédito Hipotecario.

    No obstante todo lo expuesto, en cuanto al segundo requisito para la procedencia de la simulación el cual consiste en existir acuerdo entre las partes contratantes; conforme a las pruebas presentadas por la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, CA, se certifica que el ciudadano C.C., como representante de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. era propietario de mas del cincuenta por ciento (50%) de las acciones, constituyéndose como accionista mayoritario del capital total suscrito según el Acta de Asamblea de fecha veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y seis (1996), la cual a su vez refleja que dicha compañía por acuerdo de asamblea de accionistas de fecha veintidós (22) de octubre del mismo año, construiría un edificio de apartamentos que se denominara RESIDENCIAS M.V. sobre un lote de terreno propiedad del mismo ciudadano.

    Y debido a las relaciones y negocios entre C.C. y el ciudadano M.G., lo suficientemente personales como para la cual fuese posible la suscripción de una Hipoteca Convencional de Segundo Grado de fecha veintiún (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), por un monto de Quinientos Millones de Bolívares, (Bs.500.00.000, 00), debidamente registrado ante la Autoridad Competente.

    Quedando como elemento anexo a dicha hipoteca, que el registro de ella, se hizo mediante la presentación de un Comprobante Municipal Falso, el cual era necesario para la constitución de la Hipoteca de Segundo Grado, lo que a su vez refiere que la sociedad mercantil no se tenia como contribuyente en la Alcaldía de Maracaibo por el ramo inmobiliario según oficio de fecha primero (01) de junio de dos mil (2000), emitido por la ciudadana M.F., Directora de Rentas Municipales de la Alcaldía de Maracaibo.

    Y todo ello, unido con en el tercer requisito para la procedencia de la Acción de Simulación, es decir que sea para engañar a terceras personas, se pudo constatar a través de la promoción y evacuación de pruebas por la parte actora, la veracidad de un documento privado de fecha once (11) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), reconocido y ratificado por el ciudadano M.G. como verdadero, el cual en su contenido tipifica la existencia de una Hipoteca de Segundo Grado por la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 350.000.000,00), con intereses del treinta y cinco por ciento (35%) anual en un plazo de catorce (14) meses.

    Es decir, que existe un precedente documento privado reconocido por uno de sus autores en la persona del co demandado M.G., en donde se acordó un Crédito Hipotecario de Segundo Grado mediante el cual las partes convenían en el préstamo de la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES (Bs. 350.000.000,00) lo cual difiere del documento debidamente registrado por ante el Registro Inmobiliario Subalterno correspondiente por la Parroquia, que se llevo a cabo mediante un monto de QUINIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 500.000.000,00), sobre el cual a su vez no se certifica la formal entrega de la suma de dinero ni mucho menos en base a ello, existe constancia del pago de las cuotas a pagar en convenio de ninguno de los dos acuerdos, lo que constituyen objeto fundamental de dichos crédito.

    Y considerando la precedente circunstancia, como un hecho que debe ser incorporado por este Tribunal Superior al cuadro fáctico del proceso es decir, como parte del material de los hechos del juicio. Este Sentenciador, estima que la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A, sufre un perjuicio real al no poder determinar exactamente el patrimonio de la empresa CONSTRUCTORA S.D., C.A. al no existir veracidad por la parte demandada, en cuanto al monto adeudado en calidad de Crédito Hipotecario de Segundo Grado, que a su vez en la época descrita generó la total insolvencia de dicha compañía, evitando posibles acciones de los acreedores.

    Por todo lo anteriormente expuesto, esta Superioridad estima que al existir incongruencia entre lo declarado con la voluntad verdadera de la parte co demandada referente al Crédito Hipotecario Convencional de Segundo Grado, ya sea por no poderse determinar el monto real de la hipoteca, o no poderse demostrar la entrega del dinero dado en préstamo o la cancelación de los pagos o cuotas por concepto del mismo por parte de los suscribíentes del contrato renombrado, se considera que en la presente causa, la parte actora promovió y evacuo los medios de prueba suficientes para lograr configurar la existencia de Simulación frente a la Hipoteca Convencional de Segundo Grado suscrita por los co demandados.

    Por ello, éste Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia; declara con lugar el recurso de apelación que efectuara en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000), los abogados MEHEL VAIMBERG y G.S., actuando como apoderados judiciales de la parte actora; en consecuencia se revoca la decisión dictada por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil (2000).

    En el mismo sentido anterior, se declara con lugar la demanda que por SIMULACIÓN, sigue la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA); contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. y el ciudadano M.A.G.Á.; todos previamente identificados.

    Y por consiguiente, se declara la NULIDAD, del acuerdo privado suscrito en fecha once (11) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) y por subsiguiente la Hipoteca Convencional de Segundo Grado, constituida en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, el día veintiún (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), anotada bajo el No. 26, Protocolo Primero, Tomo 23 de los libros llevados por dicha Oficina de Registro. ASI SE DECIDE.

    IV

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha dieciséis (16) de noviembre de dos mil (2000), por los abogados MEHEL VAIMBERG y G.S., actuando con el carácter de apoderados judiciales de la parte actora en este proceso, sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. (INVERCICA), antes identificada, en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil (2000).

SEGUNDO

REVOCA, la sentencia proferida por el JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha trece (13) de noviembre de dos mil (2000).

TERCERO

CON LUGAR la demanda que por SIMULACIÓN intentó la sociedad mercantil INVERSIONES LA CIMA, C.A. contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA S.D., C.A. y el ciudadano M.A.G.Á., todos identificados; en consecuencia, se declara la NULIDAD, del acuerdo privado suscrito en fecha once (11) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998) y por subsiguiente la Hipoteca Convencional de Segundo Grado, constituida en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del municipio autónomo Maracaibo del estado Zulia, el día veintiún (21) de mayo de mil novecientos noventa y ocho (1998), anotada bajo el No. 26, Protocolo Primero, Tomo 23 de los libros llevados por dicha Oficina de Registro.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte demandada, por haber sido vencida totalmente.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los doce (12) días del mes de junio de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ SUPERIOR,

(FDO)

Dra. I.R.O..

EL SECRETARIO,

(FDO)

Abog. M.F.Q..

En la misma fecha anterior, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO,

(FDO)

Abog. M.F.Q..

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