Decisión nº 225-2012 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 12 de Diciembre de 2012

Fecha de Resolución12 de Diciembre de 2012
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo.
PonenteHector Salcedo
ProcedimientoDemanda De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nº 8905

Mediante decisión de fecha 7 de agosto de 2012, este Juzgado Superior decretó de oficio medida cautelar en la presente causa y en consecuencia se suspendieron los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, de fecha 9 de diciembre de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 1328, dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, en fecha 22 de septiembre de 2009, que le impuso a la empresa demandante - INVERSIONES SALVAT - la sanción de demolición de la construcción realizada en el inmueble denominado Quinta San Rafael, Nº de Catastro 107-030-010, Parcela Nº 329, ubicado en la Calle California, Urbanización Las Mercedes y el pago de una multa por un monto de TRECE MIL TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.13.003,00).

En fecha 20 de noviembre de 2012, la abogada JOISA S.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 166.372, en su carácter de apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda, hizo oposición a la referida medida cautelar.

Abierta la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 3 de diciembre de 2012, la parte recurrida promovió pruebas.

Planteada en los términos que anteceden la presente incidencia, procede este Tribunal a resolver la oposición formulada en fecha 20 de noviembre de 2012, para lo cual observa:

ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado en fecha 23 de junio de 2011, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil INVERSIONES SALVAT, C.A., demandan la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076 de fecha 9 de diciembre de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 1328, Dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, en fecha 22 de septiembre de 2009, que le impuso a la empresa demandante la sanción de demolición de la construcción realizada en el inmueble denominado Quinta San Rafael, Nº de Catastro 107-030-010, Parcela Nº 329, ubicado en la Calle California, Urbanización Las Mercedes y el pago de una multa por un monto de TRECE MIL TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs.13.003,00). Demanda que fue admitida el 29 de junio de 2011.

Practicadas las notificaciones y citaciones correspondientes, el 19 de julio de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes y de la consignación de los escritos de pruebas correspondientes.

El 22 de noviembre de 2012, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes ambas partes consignaron los respectivos escritos.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

Sustentó la apoderada judicial de la parte demanda -municipio Baruta del estado Miranda-, su oposición al decreto de la medida cautelar, señalando lo siguiente:

Que los fundamentos en los que se basó este Tribunal para otorgar la medida cautelar de oficio a la parte recurrente, no motivan ni acreditan la existencia del fumus boni iuris, por lo que éste no tenía razón para declarar que a la demandante le asistía la presunción de buen derecho.

Indica, que tal afirmación queda evidenciada; toda vez, que la empresa en modo alguno ha cumplido con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico municipal, ya que no notificó a la autoridad correspondiente la construcción debatida en el presente juicio, no estando por ende amparada en los planos y permisos otorgados por el órgano de control urbanístico, lo cual contraviene las variables urbanas fundamentales tipificadas en los numerales 2 y 5 del artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

Que la pretensión principal de la accionante consiste en obtener por vía judicial, la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, de fecha 9 de diciembre de 2010, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en contra de la Resolución Nº 1328, Dictada por la Directora de Ingeniería Municipal, en fecha 22 de septiembre de 2009, nulidad que no se verifica en el presente caso, al encontrarse ajustada a derecho la referida resolución, pues la accionante incumplió con los requerimientos exigidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, al haber llevado a cabo una construcción sin la debida notificación de su inicio a la autoridad municipal correspondiente, que en este caso era, la Dirección de Ingeniería Municipal del municipio Baruta del estado Miranda. De allí que, es inexistente el fumus boni iuris invocado por este Órgano jurisdiccional para dictar la medida cautelar de oficio, pues no se verifica la apariencia eventual de éste.

Expresa que yerra este Juzgado al sustentar el otorgamiento de la medida cautelar, pues verifica la supuesta existencia del fumus boni iuris, en un argumento explanado por la parte actora en la pretensión de nulidad del acto administrativo, referido a que en el presente caso precluyó el lapso para dictar la sanción de demolición y multa. Pues considera el Municipio, que el anterior argumento no fue demostrado en sede administrativa, ni en este Tribunal, que por contrario la Dirección de Ingeniería Municipal verificó mediante distintas Inspecciones, que el mencionado lapso de preclusión no había transcurrido para el momento de la sanción.

En cuanto a la inexistencia del periculum in mora, adujo que conforme al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no es suficiente alegar la existencia de un perjuicio de difícil reparación, sino que es necesario, que existan suficientes medios de pruebas que demuestren un riesgo manifiesto de que la ejecución del fallo definitivo quede ilusoria, que efectivamente en el presente caso, este Juzgado acordó la medida de oficio, sin estar sustentada en un hecho cierto y comprobado que conduzca a obtener certeza de que la suspensión de efectos evitará un daño irreparable por la sentencia definitiva; pues a su decir, no existen suficientes elementos probatorios de los cuales se desprenda el fundado temor que, de continuarse ejecutando el acto impugnado, se produzcan los daños mencionados en la medida cautelar. En consecuencia, por cuanto tampoco se cumple con ese requisito de procedencia, la medida cautelar acordada debe ser revocada.

Afirma que en la sentencia que acordó la medida cautelar, el Juez no analizó ni valoró motivadamente cuáles serían tos perjuicios irreparables al interés general o a terceros, que se generarían ante el otorgamiento de la medida cautelar, simplemente se remitió a efectuar una declaración sobre la existencia de este tercer requisito, omisión que implica la revocatoria de la medida cautelar decretada.

Solicita en virtud, de que la sentencia no expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta cada uno de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar y, por cuanto la parte demandante no alegó ni probó el cumplimiento de ninguno de los tres requisitos exigidos de forma concurrente para su procedencia, que se estime esta oposición y se revoque la sentencia dictada por este Tribunal el 7 de agosto de 2012, que decretó de oficio la suspensión durante toda la vigencia de la presente demanda, los efectos de la Resolución Impugnada.

Señala que partiendo del supuesto negado de que sean desestimados los argumentos de hecho y de derecho anteriormente expuestos y, se ratifique la medida cautelar, debe considerar este Tribunal que, siendo la suspensión de efectos de la Resolución impugnada por la solicitante, una excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, debe otorgarse caución suficiente a favor del municipio Baruta del estado Miranda, a los fines de garantizar los daños y perjuicios que eventualmente pueda experimentar su representado. En consecuencia, es indispensable que este Tribunal exija inmediatamente a la recurrente, el otorgamiento de garantías suficientes para el sostenimiento de la medida cautelar de suspensión de efectos, a fin de dar cumplimiento al artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACCIONADA

En virtud de lo anteriormente señalado, corresponde a este Sentenciador analizar las pruebas presentadas por la abogada A.R., en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, durante la articulación probatoria aperturada al efecto, conforme lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido observa:

En el punto I y II de su escrito de pruebas promovió el MERITO FAVORABLE de los autos y el PRINCIPIO DE LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

Al respecto, este Juzgado debe señalar que ha sido criterio de la jurisprudencia patria, plenamente compartido por este Tribunal, que el mérito favorable de autos no constituye un medio o fuente de prueba judicial especifico. Algunos doctrinarios, por su parte, señalan que la razón de invocar el merito favorable de autos comporta la única vía para hacer valer o materializar el principio de la comunidad de la prueba. En este sentido, es necesario precisar con especial énfasis que siendo la comunidad de la prueba un principio del derecho probatorio, el operador de justicia está obligado a mantenerlo vigente en la valoración de las pruebas aportadas al proceso. Así, el juez aún sin que ninguna de las partes haya invocado el principio en referencia, debe examinar todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos y evacuados en el juicio, atribuyendo el merito favorable de éstos a las partes, sin importar cual de ellas las ha incorporado a la causa. Visto entonces que el principio en referencia no representa un medio susceptible de ser ofrecido para su asunción, interpretación, apreciación y valoración, quien decide, debe forzosamente desestimar tal promoción. Así se decide.

En cuanto a la promoción como medio de prueba del EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, mediante la cual pretende demostrar que es procedente la revocatoria de la medida cautelar objeto de oposición, por que no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Juzgador considera necesario traer a colación el criterio judicial que establece que el expediente administrativo constituye el deber de documentación que tiene origen en la necesidad de acreditar fehacientemente los actos, hechos o actuaciones cumplidas por la Administración siguiendo un orden lógico, de acuerdo a la forma y tiempo en la que se produjeron los hechos; por ello éste constituye un medio probatorio idóneo, para demostrar la legitimidad y veracidad de los hechos y el fundamento de la decisión tomada, por cuanto permite incorporar en bloque todo lo actuado en sede administrativa, con el propósito de que la Jurisdicción Contencioso Administrativa en ejercicio de su actividad contralora, pueda examinar no sólo los actos objetos de impugnación, sino también, sin limitación, todas las actuaciones administrativas que se llevaron acabo para dictarlos. En consecuencia, siendo obligación de quien decide valorar en contexto holístico el expediente administrativo consignado por la representación del órgano querellado, se desestima tal promoción y se ordena mantener en autos el referido expediente a los fines de su holística valoración. Así se decide.

En lo que respecta a las pruebas documentales referidas a la Resolución Nº 1076 de fecha 10 de agosto de 2009, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Baruta; Resolución 1328 de fecha 22 de septiembre de 2009, mediante al cual, la Dirección de Ingeniería del municipio Baruta del estado Miranda, declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido por la recurrente y Resolución DA-J-DIM-2010-076 de fecha 9 de diciembre de 2010, la accionada pretende demostrar “…que la Administración Municipal actúo ajustada a derecho, ya que constató la adecuación de su actuación al principio de la legalidad que la rige, dictando un acto administrativo acorde al ordenamiento jurídico vigente en su conjunto en materia de control urbanístico…”, una vez examinadas, se admiten cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser ilegales, en virtud que las pruebas documentales no están prohibidas de manera expresa por Ley, por el contrario, están contempladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por no ser impertinentes al existir congruencia entre los documentos antes mencionado y los hechos controvertidos en el proceso y no ser inconducentes visto que tales documentales son el medio idóneo o adecuado para traer al proceso las afirmaciones o negaciones de los hechos que se pretenden probar. Por cuanto se observa que dichos documentos cursan en autos, se ordena mantenerlos en el expediente para su valoración. Así se decide.

Con relación a las pruebas documentales contentivas de las inspecciones realizadas por la Dirección de Ingeniería Municipal de fechas 13 de febrero de 2006 y 8 de octubre de 2008, al inmueble distinguido como Quinta San Rafael, Nº de Catastro 107-030-010, Parcela Nº 329, ubicado en la Calle California, Urbanización Las Mercedes, jurisdicción del municipio Baruta del estado Miranda, mediante las cuales la accionada pretende demostrar que con ellas se constató la existencia de la construcción, sin que previamente se haya notificado de su inicio ni se obtuviera el permiso correspondiente; y que la construcción es ilegal por estar ubicada en el retiro de frente y el acceso según lo previsto en el plan para las vías que colindan con el terreno, así como los retiros laterales previstos en la zonificación; es decir, que se realizó en contravención con lo dispuesto en el artículo 84 y 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, una vez examinadas, se admiten cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser ilegales, en virtud que las pruebas documentales no están prohibidas de manera expresa por Ley, por el contrario, están contempladas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; por no ser impertinentes al existir congruencia entre los documentos antes mencionado y los hechos controvertidos en el proceso y no ser inconducentes visto que tales documentales son el medio idóneo o adecuado para traer al proceso las afirmaciones o negaciones de los hechos que se pretenden probar. Por cuanto se observa que dichos documentos cursan en autos, se ordena mantenerlos en el expediente para su valoración. Así se decide.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR DECRETADA

Providenciadas las pruebas y examinadas como fueron las traídas a los autos, adminiculadas con los elementos que sirvieron de fundamento para el decreto de la medida cautelar otorgada de oficio por este Tribunal, así como de la presente incidencia, se observa prima facie:

Señala, en términos generales, la apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda que procede a oponerse a la medida en cuestión, alegando que no se han reunido los requisitos necesarios y concurrentes para la procedencia de la misma y que la decisión tomada por este Juzgado no se encuentra ajustada a las normas reguladoras de la tutela cautelar.

Al efecto debe indicarse, que se observa de los alegatos esgrimidos en el escrito de oposición a la medida por la representante de la Alcaldía del municipio Baruta, que aunque hace énfasis en el incumplimiento de los requisitos que debe reunir una solicitud cautelar y en el criterio que debió asumir el juez de la causa, tales alegaciones están dirigidas a demostrar la legalidad del acto administrativo recurrido, el cual debe ser revisado en la sentencia definitiva, siendo esa la oportunidad y no en esta oportunidad, en la cual lo que se entra a analizar es el cumplimiento de los requisitos para acordar la medida cautelar de suspensión de los efectos, considerando este Juzgador que los mismos estaban dados para acordarla.

Asimismo, se desprende del escrito de oposición que los alegatos expuestos constituyen un juicio de valor por parte de la demandada, que no es otra cosa que introducir un criterio de distinción ya no fáctico sino valorativo que como todos los juicios de valor, es relativo, histórico o incluso subjetivamente condicionado sin asidero científico de ninguna naturaleza, son declaraciones de subjetividad, que pueden ser comparados a los axiomas en matemática y geometría. Estos postulados son en muchas maneras análogos a los juicios de valor que declaran que algo es verdadero dentro de un sistema de valores pero falso dentro de otro.

Indica la demandada, que el fundamento de prescripción de la acción, en los que sustentó este Tribunal el otorgamiento de la medida cautelar, no motivan ni acreditan la existencia del fumus boni iuris, afirmando que este argumento fue utilizado por la parte actora sólo para la admisibilidad del recurso. Que dicho argumento fue desvirtuado por el Municipio, mediante las distintas inspecciones que realizó al inmueble, donde pudo verificar que no había transcurrido dicho lapso de prescripción; por lo cual, a su decir la recurrente se encuentra en una situación de total ilegalidad por la ejecución de la mencionada construcción sin la debida autorización del Órgano correspondiente; por lo que, en el presente caso no existe una probabilidad de que en la sentencia definitiva sea estimada su pretensión; en consecuencia de ello, a su entender hay una ausencia absoluta del fumus boni iuris.

Al respecto, reiteradamente se ha establecido que el Estado de Derecho se caracteriza por garantizarles a los ciudadanos una tutela judicial efectiva e interpretar las normas constitucionales y legales en la forma en que mejor convenga al real ejercicio de tales derechos. Asimismo, se ha reiterado que el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de la tutela cautelar, pues con ello se pretende disminuir la ejecución de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al destinatario de tal actuación, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o su reparación sería difícil.

En este sentido, la doctrina imperante ha sostenido que en determinadas circunstancias el objeto de la tutela judicial efectiva requiere de una protección expedita -tutela cautelar-, lo cual responde, a su vez, a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional evitando que un posible fallo a favor de la pretensión quede desprovisto de la eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento. Erigiéndose así la tutela cautelar dentro de los procesos judiciales, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, que permite restablecer con urgencia las posibles amenazas o violaciones a los derechos constitucionales y legales, surgiendo aquella como una necesidad y a solicitud de los justiciables, así como también, en determinadas ocasiones, del órgano jurisdiccional, para salvaguardar o mantener resguardado el núcleo esencial del derecho de las partes involucradas, y no como una excepción, razón por la cual, constituyen una facultad susceptible de ejercitarse en todo estado y grado del proceso, siempre que resulte necesario en el caso que se trate. (Vid. G.D.E., EDUARDO, LA BATALLA POR LAS MEDIDAS CAUTELARES)

Así lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando señala que el juez para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos, la presunción de buen derecho, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa de la cautelar solicitada, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente. (Sala Constitucional 22/2/2012, Expediente Nº 12-0016, caso: AGROPECUARIA NIVAR C.A.)

Sobre la base de lo expuesto se reafirma el criterio compartido ampliamente por este Juzgador que establece que los jueces a los fines de tutelar los derechos y garantías de los justiciables poseen amplios poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos legales violados o amenazados de violación, siendo que el presente caso, se debe entender en congruencia con el último supuesto y con el contenido de los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del TSJ Nº 956/2007 y 957/2007 del 25/5/07) Subrayado del Tribunal.

Pues bien, en el caso que nos ocupa estimó este Sentenciador, haciendo uso de esos amplios poderes que le confiere la legislación nacional, que era procedente ordenar la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, de fecha 9 de diciembre de 2010, luego de considerar todos los elementos traídos a los autos y atendiendo a las reglas de lógica y máximas de experiencia, que hicieron presumir la existencia del derecho que se reclama.

De manera que siendo el fin primordial de los órganos de justicia garantizar que las decisiones que se dicten a los efectos de resolver las controversias entre las partes no sólo estén fundadas en el derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, no puede ser una limitante para el sentenciador al momento de ejercer la justicia el sólo examinar los elementos o pruebas traídas a los autos por el requirente sino que está en la obligación de examinar y valerse de documentos que le permitan tutelar una conducta o actuación que desmejore o pudiese desmejorar a otro, aun cuando este elemento o prueba haya sido incorporado a los autos por la parte contra quien obre la medida.

Así las cosas, no puede pretender la representante del municipio Baruta del estado Miranda que quien suscribe la presente decisión no sea capaz de estudiar en conjunto la causa que fue sometida a su conocimiento limitándose a sólo apreciar las pruebas que cursan a los autos incorporadas únicamente por la parte actora, cuando tiene a su vista hechos que hacen surgir en su apreciación la presunción del buen derecho que se reclama, pues de ser así y no apreciarlo estaría incurriendo en la negación de una verdadera tutela judicial, lo cual no sería justicia que es lo impartido en los órganos jurisdiccionales, razón por la cual se desestima el presente alegato, por cuanto del mismo no se deriva prueba alguna que permita a este Juzgador cambiar de criterio y revocar la medida dictada en fecha 7 de agosto de 2012. Así se decide.

En este punto y para reiterar lo señalado supra al resolver el anterior alegato, conviene traer a colación lo expresado por la doctrina en cuanto a la potestad discrecional del Juez y sus límites.

Así, el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil regula la potestad discrecional del Juez y lo autoriza a decidir conforme a la equidad y a la racionalidad para obtener una verdadera aplicación de la justicia y de la imparcialidad, lo cual en materia de medidas preventivas, debe señalarse, tal discrecionalidad no es absoluta, sin embargo, decretar una medida preventiva, es facultad soberana del juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por lo cual ello no es susceptible de censura, pues es conforme a su criterio que considera probado el periculum in mora y el fumus boni iuris, y exigiéndosele solamente el describir las consideraciones por las cuales cree que la medida deba ser decretada, por lo que está autorizado a obrar según su prudente arbitrio. (Vid. Sala Político Administrativa del TSJ-SPA, Sent. Nº 662 del 17-4-01).

Por ello, la doctrina lo ha denominado el poder cautelar general, poder que se ha entendido como generalizado en cuanto a sí mismo y no en cuanto a su adecuación, porque lo general no es el poder sino la cautela, en oposición al poder cautelar indeterminado inespecífico, que descarga en el Juez la evaluación de la pertinencia y adecuación de la medida, a los hechos que le son presentados en una causa determinada.

Entonces siendo una función otorgada a los órganos jurisdiccionales en el proceso mediante la cual le está permitido al juzgador cuando al evaluar las situaciones procesales y necesidades de cada caso, estimar conveniente decretarlas para evitar que los intereses de las partes puedan sufrir lesiones graves o de difícil reparación, en aras de una correcta administración de justicia, ello no implica la conculcación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el principio dispositivo, en nuestro derecho procesal, está relacionado con el problema debatido entre las partes, del cual emergen dos reglas: a) decidir sólo sobre lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado, principio que fue respetado por este Sentenciador, contrario a lo expresado por la parte opositora, razón por la cual se desestiman los alegatos formulados por la representante del municipio Baruta del estado Miranda. Así se decide.

No obstante, señalado lo anterior resulta interesante citar el criterio, compartido por este Juzgador en cuanto a su aplicación sólo en casos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia expresado en la Sentencia Nº 429 de fecha 11 de mayo de 2004, recaída en el recurso de apelación instaurado por el FISCO NACIONAL, mediante la cual se dejó sentado que “en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.”, el cual viene a respaldar lo explanado por este Juzgador en los párrafos anteriores, en cuanto al alegato de la parte demandada referido a la falta de sustentación de la actora de su solicitud cautelar.

Por otra parte denuncia la abogada JOISA S.B., en nombre de su representada que se acordó la medida cautelar sin estar sustentada en un hecho cierto y comprobado que conduzca a obtener certeza de que la suspensión de efectos del acto evitará un daño irreparable por la sentencia definitiva, pues en realidad no existen suficientes elementos probatorios de los cuales se desprende el fundado temor que, de continuarse ejecutando el acto impugnado, se produzcan los daños alegados, incumpliéndose con el requisito de procedencia denominado periculum in mora, al no analizarse ni valorarse motivadamente cuáles serían los perjuicios irreparables al interés general o a terceros, que se generarían ante el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, omisión que implica la revocatoria de la medida cautelar decretada, pues sólo favorece al interés particular de la accionante.

Al efecto se estima necesario destacar que la determinación del fumus boni iuris, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En cuanto al periculum in mora, debe indicarse que el juez al examinar este requisito debe ponderar los intereses generales o colectivos, por lo que a juicio de quien suscribe tal ponderación es sólo exigible al juez y no a la parte tal como pretende hacerlo ver la opositora cuando indica que debió probar la accionante que no se perturbaría el interés general al otorgarse la medida.

Aclarado lo anterior, debe señalarse que dentro de los elementos que consideró este Juzgador para estimar cumplidos los requisitos de procedencia de la medida otorgada, se encuentra el daño irreversible que se causaría a la empresa demandante, ello, en vista de la imposibilidad de obtener el reembolso de los gastos ocasionados por la construcción del inmueble en caso de la materialización de la medida de demolición ordenada daño éste que una vez producido en nada sería reparado por la Alcaldía querellada de resultar favorecida por la decisión definitiva, lesión que al ponderarla con los intereses de la colectividad y del propio municipio revestiría mayor importancia, a criterio de quien suscribe, puesto que, por una parte, el municipio de resultar vencedor ejecutaría su acto - demoliendo la construcción y recaudando la multa impuesta-, aunado a que durante la vigencia de la cautelar otorgada seguiría percibiendo lo correspondiente en tributos del despliegue de una actividad económica dentro de su municipio, y por la otra, en cuanto a la afectación de los intereses colectivos por el despliegue de la actividad de la demandada en nada se afectaría ya que dicha actividad no obstaculiza su desarrollo diario, ni significaría una perturbación en la zona, por ello considera este Juzgador que es incorrecta la apreciación de la representante del municipio en cuanto a la falta de ponderación de los interés colectivos al momento de decretar la presente medida, desestimándose de esta manera el presente alegato. Así se decide.

En cuanto a la fijación de la caución requerida por la demandada la misma debe negarse sobre la base de lo expuesto, toda vez que al no considerarse afectado el interés colectivo o general ni el del municipio no existe nada que garantizar y al no tratarse de una demanda de contenido patrimonial, no es procedente en derecho la exigencia de garantías suficientes al solicitante, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de al Jurisdicción Contencioso Administrativa, mas aun cuando de la interpretación sistemática de la norma se desprende que la incorporación del legislador de la palabra “podrá” en el texto de la norma resulta facultativo o potestativo del juez solicitarla o no. (Vid. Artículo 23 del Código de Procedimiento Civil)

Así las cosas, a juicio de este Sentenciador, luego del análisis de los alegatos esbozados, de ninguna manera logró la representación de la parte demanda desvirtuar las razones fácticas y jurídicas sostenidas por este órgano jurisdiccional para declarar la procedencia de la medida cautelar otorgada en fecha 7 de agosto de 2012, a la parte recurrente, menos aun en el entendido que la tutela cautelar busca la protección no de los derechos demandados como conculcados, sino la protección de la tutela judicial efectiva (Vid. BARAV, AMI-maestro de G.D.E., EDUARDO ). Así se decide.

Por los motivos expuestos, este Juzgado Superior debe forzosamente declarar improcedente la oposición de la demandada a la medida cautelar; y una vez valorado los medios de pruebas ofrecidos en la articulación a que se refiere el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ratifica la medida cautelar decretada en fecha 7 de agosto de 2012, que acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DA-J-DIM-2010-076, de fecha 9 de diciembre de 2010, dictada por el Alcalde del municipio Baruta del estado Miranda . Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

IMPROCEDENTE LA OPOSICIÓN formulada en fecha 20 de noviembre de 2012, por la abogada JOISA S.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 166.372, actuando en su carácter de apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda, en contra la medida cautelar dictada por este Juzgado en fecha 7 de agosto de 2012.

SEGUNDO

Una vez admitidas, aprehendidas y valoradas exhaustivamente las pruebas producidas en la presente incidencia, se RATIFICA la medida cautelar dictada en fecha 7 de agosto de 2012, de conformidad con la motiva del presente fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho de este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

EL JUEZ,

H.S.L..

LA SECRETARIA,

K.F.R.

En esta misma fecha, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nº .

LA SECRETARIA,

K.F.R.

Exp. Nº 8905

HSL/kae.-

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