Decisión nº 2062 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Septiembre de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 16 de Septiembre de 2013

203º y 154º

Asunto AP41-U-2003-000028 Sentencia No. 2062

Asunto Antiguo: 2003-2208

Vistos

los informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios, por los ciudadanos H.J. D`Ascoli Centeno y A.J.P.G., venezolanos, mayores de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.415 y 54.164, actuando en este acto en carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES REYNA´S PUERTO ORDAZ, C.A., domiciliada en Puerto Ordaz, originalmente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 22 de Mayo de 1996, bajo el No. 43-A, posteriormente establecido su domicilio en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, conforme a la participación e inscripción en la misma realizada ante el Registro Mercantil del Estado Zulia, en fecha 28 de Julio de 1997, bajo el No. 33, Tomo 61-A de los Libros respectivos e inscripción debidamente registrada ante el Registro Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz bajo el No. 21, Tomo A-No. 34, folios del 149 al 156 de fecha 13 de Agosto de 1997, e inscrita en el RIF No. J-30345509-3 procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución del Sumario Administrativo No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002,emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana que determinó impuesto por la cantidad de Bs. 14.360.467,60, multas de conformidad con el artículo 100 del Código Orgánico Tributario por Bs. 15.078.490,00, la cantidad de Bs. 468.390,00 por multa de conformidad con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario e intereses moratorios por la cantidad de Bs. 18.865,00, por una cantidad total de veintinueve millones novecientos veintiséis mil doscientos doce bolívares con sesenta céntimos (Bs. 29.926.212,60) equivalente en bolívares fuertes a la cantidad de veintinueve mil novecientos veintiséis bolívares fuertes con veintiún céntimo (Bs.F. 29.926,21) en materia de retenciones de Impuesto Sobre la Renta para el periodo fiscal 1997.

En representación del Fisco Nacional, actúa la ciudadana Maravedi M Morales, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.439, en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter que se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante el Tribunal Superior Primero Contencioso Tributario-Distribuidor de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de agosto de 2003, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por éste Tribunal en fecha 22 de Agosto de 2003 y mediante auto de fecha 27 de Agosto del mismo año, se le dio entrada bajo el número 2208, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley. Posteriormente, cuando fue implementado el sistema IURIS 2000 se le asignó la nomenclatura AF45-U-2003-000028.

En fecha 24 de Septiembre de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 18 de Octubre de 2004, este Tribunal dejó constancia de que fue agregado al presente expediente el escrito de promoción de pruebas consignado por la apoderada de la contribuyente, constante de tres (03) folios útiles para tal fin.

En fecha 25 de Octubre de 2004, este Tribunal Admite las pruebas promovidas por la recurrente, por cuanto en su contenido no son manifiestamente ilegales ni impertinente dejando su apreciación a la definitiva.

En fecha 2 de Marzo de 2005, siendo la oportunidad procesal para que tenga lugar el acto de informe, este Tribunal deja constancia que ambas partes comparecieron y consignaron sus respectivos escritos para tal fin. En fecha 16 de marzo de 2005 la recurrente de marras consignó escrito constante de diez (10) folios útiles para las observaciones a los informes.

En fecha 17 de marzo de 2005, este Juzgado dictó auto que vencido como ha sido el lapso de ocho (08) días de despacho para presentar las observaciones de los informes, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los recurrentes de marras adujeron en su escrito recursivo, en resumen lo siguiente:

Solicitud de medida cautelar de suspensión de suspensión de los efectos del Acto Administrativo recurrido

Solicitó la suspensión de los efectos del Acto Administrativo impugnado hasta que se decida el fondo del Recurso Contencioso Tributario de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

I.-Nulidad Absoluta por vicio insubsanable de falso supuesto de derecho

En relación a este punto señalaron los recurrentes que la Administración Fiscal para proceder a determinar el tributo en forma solidaria a la contribuyente, por no haber efectuado la retención correspondiente, era necesario haber verificado previamente que el contribuyente que no estuvo sujeto a retención, no había cancelado el tributo correspondiente, que la Administración debía comprobar previamente el incumplimiento de la obligación tributaria del otro contribuyente antes de conminar a la contribuyente al cumplimiento del pago de ese tributo presuntamente omitido. Solicitó que fuese anulada la determinación tributaria efectuada sin fundamento jurídico.

Que la Resolución No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002, incurrió en una incorrecta tergiversada apreciación de los supuestos facticos y jurídicos ocurridos en la realidad y contemplados en el artículo 37 del Código Orgánico Tributario.

Que también incurrió en vicio de falso supuesto de derecho cuando la Administración Tributaria aplicó la sanción contemplada en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, por cuanto señaló que la misma correspondía de un 10 a un 100% del tributo dejado de retener, que su termino medio correspondía al 55%, que mientras que la Administración Tributaria a aplicar la determino en un 105% del tributo dejado de retener sin señalar que se aplicaran atenuantes o agravantes. Solicitaron la nulidad de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

Que también incurrió en vicio de falso supuesto de derecho en la resolución al aplicar a la contribuyente un porcentaje de retención distinto al aplicable para los juegos de bingo conforme la legislación especial. Que al aplicar un porcentaje de retención genérico para toda clase de juegos de azar y no el especifico a la actividad de bingo como una lotería, tal como señaló que definió su ley reguladora y por pretender crear una serie de requisitos distintos para la aplicación a la contribuyente, como lo es la exigencia de ser prestado por un ente público para poder ser gravado como lotería al juego de bingo, vicia el acto administrativo de nulidad por falso supuesto de derecho.

II.-Circunstancias eximente de responsabilidad penal tributaria

Invoco la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el literal c) del artículo 79, del Código Orgánico Tributario por cuanto señaló que a su consideración existe el error de derechos excusable, por cuanto la ausencia de una doctrina administrativa continua, coherente y consistente y que la poca jurisprudencia que sobre la materia a podido emitir los órganos jurisdiccionales confluye para que los administrados en general interpreten y apliquen la ley con criterios en ocasiones divergentes con la Administración Tributaria, configurándose el error de derecho.

Invoco la eximente de responsabilidad por ilícito tributario contenida en el numeral 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en el artículo 171, numeral 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta por cuanto manifestó que el reparo fue formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.

3. Circunstancias atenuantes

Solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, aplicándose la sanción en su termino mínimo, en atención a que la contribuyente presentó las declaraciones de manera espontánea (numeral 3), que por cuanto existe la circunstancia atenuante de no haber cometido la contribuyente ninguna violación de normas tributarias durante los 3 años anteriores a aquel que supuestamente se cometió la infracción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, y que además la contribuyente no ha tenido la intención ni haber causado un hecho de tanta gravedad, de conformidad con lo establecido en el numeral 2. Solicitó que se consideren a favor de la contribuyente las eximente o en su defecto las atenuantes invocadas en el recurso.

C.- Antecedentes y Actos Administrativa

• La Resolución del Sumario Administrativo No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana

D.- Pruebas

Este Tribunal deja constancia que en el lapso procesal para consignar escrito de promoción de pruebas, compareció la representación judicial de la recurrente de marras, consigno escrito de promoción de pruebas, constante de tres (03) folios útiles, a los fines del presente juicio. En dicho escrito promovió como prueba la exhibición de conformidad con lo previsto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

E.- De los Informes

-Informe del Fisco

En la oportunidad legal para consignar Informes, compareció ante esta sede la ciudadana M.M., titular de la Cédula de Identidad No. 5.995.838, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 73.439, en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República. En dicho escrito, el Representante de la República, luego de explanar los antecedentes del caso in concreto, así como identificar el acto recurrido y los alegatos de la recurrente, adujo en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

-Con respecto al vicio insubsanable de falso supuesto de derecho, señaló que la contribuyente presentó de manera voluntaria las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, asumiendo su condición de Agente de Retención por tanto estaba obligado al cumplimiento de todas las obligaciones tributarias derivadas de tales hechos, con haber enterado las retenciones de Impuesto Sobre la Renta, probó la existencia de la obligación tributaria. Entre otras cosas adujo que no puede pretender la contribuyente alegar que verifique por parte de la Administración Tributaria la existencia de una obligación tributaria, cuando ha sido el mismo agente de retención el que ha reconocido su existencia y cuantía a través del hecho de enterar las retenciones de Impuesto Sobre la Renta.

Con respecto a la solicitud de circunstancias eximente de responsabilidad penal tributaria error hecho y derecho excusable señaló la representación de la república que la doctrina y la jurisprudencia admiten como excusable el error derivado de la confusión de las normas jurídicas, especialmente en aquellos casos en que la ley pueda ser interpretada de manera contradictoria por la propia Administración, que en el presente caso es el contribuyente el que esta aplicando una norma distinta al supuesto de hecho que marca su actuar, el cual se encuentra referido a las ganancias obtenidas por juegos o apuestas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, es decir, aquellas vinculadas a bingo de salón, a diferencia de premios de lotería e hipódromo, los cuales se encuentran previstos en el artículo 66 ejusdem, tal como señaló que pretende la contribuyente, por lo que a su consideración no resulta aplicable la eximente de responsabilidad penal alegada por la contribuyente.

Que con respecto a la eximente de responsabilidad penal contenida en el numeral 3 artículo 85 del Código Orgánico Tributario, señaló la representación del Fisco que la misma se refiere a aquellas situaciones en que sin mediar actuación fiscal el contribuyente procede a presentar la declaración omitida y el pago de la deuda tributaria o bien, habiendo cumplido oportunamente dicha obligación formal, presenta una declaración sustitutiva y el pago de la diferencia del impuesto resultante , por lo que a su consideración no se encuentran dado los supuestos de eximente.

Que en cuanto a la atenuante contenida en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, que con relación de no haber cometido el indiciado ningún violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, señaló el representante de la Administración Tributaria que en el presente caso solamente se investigó a la contribuyente por el cumplimiento de sus deberes formales, encontrándose incumplimientos en los periodos de imposición enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 1997, por lo que señaló que resulta difícil precisar si durante los tres (3) años anteriores al periodo fiscal 1997, pudiera haber cometido violación de normas tributarias, ya que lo que investigó la Administración Tributaria fue el año 1997, por lo que se hace inaplicable la atenuante aludida.

-Informe del recurrente:

En fecha 2 de marzo de 2005, compareció la ciudadana X.E., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 48.460, en su carácter de Apoderados de la contribuyente, consignó Escrito de Informes constante de siete (07) folios útiles, del cual se desprendió de su lectura que ratifica los mismos alegatos del escrito recursivo.

F.- Observaciones de los Informes

En fecha 16 de marzo de 2005, compareció la ciudadana E.H.A.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 76.503, en su carácter de Apoderados de la contribuyente, consignó Escrito de Informes constante de diez (10) folios útiles para tal fin.

CAPITULO II

PARTE MOTIVA

1. Delimitación de la Controversia

Visto en los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a determinar la legalidad de la Resolución Culminatoria del Sumario No. GRTI/RG/DSA/466 de fecha 27 de Diciembre de 2002, emanada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia este Órgano Jurisdiccional deberá pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos por el contribuyente en su escrito recursivo, específicamente en lo referente a: I) Vicio de Falso Supuesto de Derecho, II) Eximente de Responsabilidad Penal Tributaria y III) Circunstancias Atenuantes.

I.-Nulidad Absoluta por vicio insubsanable de falso supuesto de derecho

En relación a este punto señalaron los recurrentes que la Administración Fiscal para proceder a determinar el tributo en forma solidaria a la contribuyente, por no haber efectuado la retención correspondiente, era necesario haber verificado previamente que el contribuyente no estuvo sujeto a retención, no había cancelado el tributo correspondiente, que la Administración debía comprobar previamente el incumplimiento de la obligación tributaria del otro contribuyente antes de conminar a la contribuyente al cumplimiento del pago de ese tributo presuntamente omitido. Solicitó que fuese anulada la determinación tributaria efectuada sin fundamento jurídico.

Que la Resolución No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002, incurrió en una incorrecta tergiversada apreciación de los supuestos facticos y jurídicos ocurridos en la realidad y contemplados en el artículo 37 del Código Orgánico Tributario.

En relación a este punto resulta oportuno señalar que responsables son aquellos a quien la Ley atribuye en forma expresa el deber de satisfacer la prestación tributaria. A los efectos del Código Orgánico Tributario en su artículo 25 los responsables son los sujetos pasivos que sin tener el carácter de contribuyentes deben por disposición expresa de la ley, cumplir las obligaciones tributarias a éstos.

Así bien, el artículo 28 del Código Orgánico Tributario dispone que son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

Ahora bien, evidencia quien aquí decide que las objeciones formuladas por la Administración Tributaria versan sobre retenciones efectuadas y enteradas con retardo por (Bs. 8.044.755,20) correspondiente a los meses de Enero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 1997 y retenciones parciales por (Bs. 14.360.466,60), por realizar retenciones menores a las exigidas, evidenciándose con ello que es la propia contribuyente quien acepta su carácter de agente de retención y sus correspondientes obligaciones y procedió a realizar las retenciones para los meses de Enero, Marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 1997, en forma extemporáneas, que también le fue verificada retenciones parciales, no puede pretender la contribuyente después de haber procedido a realizar el pago en forma voluntaria de las cantidades obtenidas por concepto de retenciones efectuadas producto de los juegos otorgados de los Bingo de Salón, querer atribuirle la obligación de probar la existencia de la obligación tributaria a la Administración, por supuestamente no haber efectuado la retención correspondiente, cuando es la propia contribuyente en su carácter de agente de retención quien ha demostrado la existencia de la obligación través del enteramiento de las cantidades producto de la realización de las respectivas retenciones de Impuesto a los premios de los jugadores de Bingo de Salón. En consecuencia quien aquí decide declara improcedente el alegato de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

También alegaron entre otras cosas que la contribuyente incurrió en vicio de falso supuesto de derecho cuando la Administración Tributaria aplicó la sanción contemplada en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, por cuanto señaló que la misma correspondía de un 10 a un 100% del tributo dejado de retener, que su termino medio correspondía al 55%, que mientras que la Administración Tributaria a aplicar la determino en un 105% del tributo dejado de retener sin señalar que se aplicaran atenuantes o agravantes. Solicitaron la nulidad de lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 240 del Código Orgánico Tributario.

En relación a este punto se observa de la Resolución del Sumario Administrativo No. GRTI/RC/DSA/466 de fecha 27 de Diciembre de 2002, inserta en los folios setenta (70) al ochenta y uno (81) que en el punto referente a “Determinación de Impuesto y Multa por Retenciones” en las multas por retenciones efectuadas parcialmente se desprende el siguiente cuadro:

Mes y año Monto Pagado

% Impuesto Retenido Impuesto que Debió Retener Diferencia de Impuesto Sanción art. 100 C.O.T.

Enero 97 14.363.678,00 34 2.298.188,48 4.883.650,52 2.585.462,04 2.714.735,14

Febrero 97 15.887.529,00 34 2.540.404,64 5.398.359,86 2.857.955,22 3.000.852,98

Marzo 97 12.185.110,75 34 1.949.617,72 4.142.937,66 2.193.319,94 2.302.985,94

Abril 97 9.387.825,00 34 1.502.052,00 3.191.860,50 1.689.808,50 1.774.298,93

Mayo 97 10.262.910,00 34 1.642.065,60 3.489.389,40 1.847.323,80 1.939.689,99

Junio 97 9.346.927,50 34 1.495.508,40 9.346.927,50 1.682.446,00 1.766.568,30

Julio 97 8.356.395,00 34 1.337.023,20 2.841.174,30 1.504.151,10 1.579.358,66

Total 79.790.375,25 12.764.860,04 33.294.299,74 14.360.466,60 15.078.489,93

Cuando se tratan de retenciones efectuadas en forma parcial, resulta aplicable la disposición prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario el cual establece “Los agentes de retención o percepción que retuvieren o percibieren cantidades menores a las legalmente establecidas, serán penados, con multa de un décimo hasta otro tanto del tributo no retenido o percibido, sin perjuicio de la responsabilidad civil”.

De la norma ut supra transcrita se evidencia que en los casos de retenciones realizadas en forma parciales la responsabilidad del Agente de Retención como deudor solidario ante el Fisco va de un 10% hasta un 100% del tributo no retenido, siendo en el presente caso empleaba lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, aplicando el termino medio correspondiente al 55% del impuesto no retenido. Por lo cual se evidencia una errónea aplicación de la norma prevista en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario por parte de la Administración Tributaria, por cuanto el porcentaje utilizado fue superior al 100% siendo lo correcto el 55% del tributo dejado de retener o percibir. En consecuencia resulta procedente en este punto el vicio de falso supuesto de derecho. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho de la resolución recurrida al aplicar a la contribuyente un porcentaje de retención distinto al aplicable para los juegos de bingo conforme la legislación especial alegado por la contribuyente, cuando señaló que al aplicar un porcentaje de retención genérico para toda clase de juegos de azar y no el especifico a la actividad de bingo como una lotería, tal como señaló que definió su ley reguladora y por pretender crear una serie de requisitos distintos para la aplicación a la contribuyente, como lo es la exigencia de ser prestado por un ente público para poder ser gravado como lotería al juego de bingo, vicia el acto administrativo de nulidad por falso supuesto de derecho.

Este tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

Definido de esta manera el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que aplica la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del Acto Administrativo recurrido.

Analizado lo expuesto en cuanto al vicio del falso supuesto de derecho este Despacho evidencia que la Administración Tributaria no incurrió en vicio de falso supuesto por cuanto los preceptos legales que sirvieron de fundamento legal al acto admiistrativo establecen en forma inequívoca el porcentaje de retención que corresponde a la actividad económica desplegada por la contribuyente.

El artículo 65 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta nos establece:

Artículo 65: “Las ganancias obtenidas por juegos o apuestas estarán gravadas con el treinta y cuatro por ciento (34%).”

El artículo 9, numeral 9, punto 1 de los Decretos Nos. 1.344, de fecha 27 de junio de 1996 vigente hasta 23 de abril de 1997 y 1.808 vigente desde el 12 de mayo de 1997, dispone:

Artículo 9: “En concordancia con lo establecido en el artículo 1º de este Reglamento, está obligados a practicar la retención del impuesto los deudores o pagadores de enriquecimientos netos o ingresos brutos de las siguientes actividades, realizadas en el país por personas naturales residentes, personas naturales no residentes; personas jurídicas domiciliadas y asimiladas a éstas, de acuerdo a los siguientes porcentajes:

Numeral 9: 1.- Las ganancias obtenidas por juegos y apuestas (34%)”

Evidenciándose que de las normas transcritas que la actividad de la contribuyente, que corresponde a la venta de cartones de bingo a los fines de proceder a efectuar posteriormente una especie de sorteo sobre la base de la cual se obtendrá el ganador del premio del que se trate, se subsume dentro del presupuesto establecido en la norma.

En el presente caso no resulta aplicable las normas previstas en la Ley de Bingos y Casinos y su Reglamento, disposiciones que distan de los que es el régimen tributario, por estar las mismas destinadas al control de la actividad por un órgano distinto a la Administración Tributaria.

Que la contribuyente adujo que resulta aplicable la normativa prevista en el artículo 66 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta que establece “Los premios de loterías e hipódromos, se gravarán con un impuesto del diez y seis por ciento (16%).”

Así bien, las normas contenidas en el Titulo V, de la Ley de Impuesto Sobre Ganancias Fortuitas y Ganancias de Capital, se infiere la distinción que se realiza entre actividades realizadas por distintos sujetos, en el primer caso nos encontramos con actividades desarrolladas por los particulares, como es el caso que nos ocupa y el segundo de los supuesto, contenido en el artículo 66, dirigido a la actividad organizada y desarrollada por el Estado con miras a obtener ganancias destinadas a la satisfacción del interés colectivo. Siendo que la contribuyente es una persona jurídica de derecho privado que realiza la actividad del juego del bingo con miras a obtener beneficios particulares que serán distribuidos entre sus socios, no resultando encuadrado a lo establecido en el artículo 66 ejusdem. En consecuencia se confirma el reparo formulado por la Administración Tributaria en la Resolución del Sumario Administrativo No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana. Y ASÍ SE DECLARA

Ahora bien, en cuanto a los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria para el ejercicio fiscal de 1997, este Tribunal advierte, que no fueron controvertidos por la contribuyente. En consecuencia se confirman el cálculo de los intereses moratorios. Y ASÍ SE DECLARA.

II) Eximente de responsabilidad penal tributaria

En cuanto a las circunstancias eximente de responsabilidad penal tributaria alegada por los recurrente, cuando invoco la circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria prevista en el literal c) del artículo 79, del Código Orgánico Tributario por cuanto señaló que a su consideración existe el error de derechos excusable, por cuanto la ausencia de una doctrina administrativa continua, coherente y consistente y que la poca jurisprudencia que sobre la materia a podido emitir los órganos jurisdiccionales confluye para que los administrados en general interpreten y apliquen la ley con criterios en ocasiones divergentes con la Administración Tributaria, configurándose el error de derecho.

Invoco la eximente de responsabilidad por ilícito tributario contenida en el numeral 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario en concordancia con lo establecido en el artículo 171, numeral 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta por cuanto manifestó que el reparo fue formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración.

Ahora bien, en cuanto a la eximente de responsabilidad penal tributaria. El error de hecho y de derecho excusable…” alegado por los recurrentes.

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, pág. 251. Caracas, 1987).

Asimismo, la Sala Político administrativa de nuestro M.T. ha considerado en múltiples oportunidades que dicha circunstancia eximente consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley o en errores de su apreciación, que traen como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley tributaria

Este Tribunal observa que para que proceda la eximente de responsabilidad, se requiere que exista la causa de inculpabilidad, así como que tal circunstancia esté debidamente probada. Por cuanto la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado, no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de hecho ni de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, por lo tanto, se rechaza tal alegato de la recurrente. Y ASÍ SE DECLARA.

Entre otras cosas también invoco la eximente de responsabilidad por ilícito tributario contenida en el numeral 6 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario a lo que se corrige que quiso decir la contribuyente el numeral 5 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con lo establecido en el artículo 171, numeral 3 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta por cuanto manifestó que el reparo fue formulados con fundamento exclusivo en los datos suministrados por el contribuyente en su declaración. Quien aquí decide observa que la procedencia de tal eximente, depende en forma del análisis que se realice a las situaciones fácticas que se encuentren reflejadas en el expediente, de lo cual se evidencie que el reparo formulado se haya hecho con fundamento exclusivo en los datos suministrados en la declaración del contribuyente.

En tal sentido se constata que con posterioridad a la presentación de la declaración por parte de la contribuyente, la Administración Tributaria tuvo que investigar en los registros contables y otros documentos, la veracidad de los datos suministrados en la declaración, de lo cual surgió el reparo cuestionado, razón por la cual resulta improcedente la eximente invocada al no ser el reparo producto de la revisión exclusiva de la declaración de la contribuyente. Y ASÍ SE DECLARA.

III) Circunstancias atenuantes

Solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario aplicable ratione temporis, aplicándose la sanción en su termino mínimo, en atención a que la contribuyente presentó las declaraciones de manera espontánea (numeral 3), que por cuanto existe la circunstancia atenuante de no haber cometido la contribuyente ninguna violación de normas tributarias durante los 3 años anteriores a aquel que supuestamente se cometió la infracción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, y que además la contribuyente no ha tenido la intención ni haber causado un hecho de tanta gravedad, de conformidad con lo establecido en el numeral 2. Solicitó que se consideren a favor de la contribuyente las eximente o en su defecto las atenuantes invocadas en el recurso.

En relación a la atenuante dispuesta en el numeral 4, del antes trascrito artículo 85, a saber, “no haber cometido ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción”, se observa que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha mantenido constante y uniforme, al asignar a la Administración Tributaria la carga de probar que la contribuyente ha sido sancionada en oportunidades anteriores, por cuanto “se supone tiene en sus manos todas las herramientas en los distintos tributos para poder precisar si un contribuyente ha cometido infracciones de normas tributarias en un determinado momento”. Tal criterio quedó expresado en la sentencia No. 262 del 19 de febrero de 2002, caso: Sucesión de L.R.M.; ratificado en sentencias No. 783 del 28 de mayo de 2003, caso: Central Madeirense, C.A. y No. 307 del 13 de abril de 2004, caso: Sucesión R.E.I.R., entre otras.

Conforme, entonces, a lo antes expuesto, este Tribunal observa que el ente tributario no aportó prueba alguna dirigida a probar la violación de normas tributarias por parte de la contribuyente, anterior a la fiscalización analizada; por tanto, se acuerda la aplicación de la atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 eiusdem. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a la atenuante solicitadas por la contribuyente concerniente al numeral 2 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario que establece: “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad” aprecia esta Juzgadora que la misma no es procedente, por cuanto la falta de intención dolosa no es una circunstancia que deba tomarse como consideración a la hora de graduar la pena. En consecuencia se declara improcedente dicha atenuante. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 3, referente a “La presentación o declaración extemporánea para regularizar el crédito tributario...” por cuanto el contribuyente asumió su deber de presentar su declaración de forma espontánea sin necesidad previa de una fiscalización, se declara procedente dicha atenuante y se le ordena a la Administración Tributaria reducir dicha sanción en su límite mínimo. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Declara PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por los ciudadanos H.J. D`Ascoli Centeno y A.J.P.G., venezolanos , mayores de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 13.415 y 54.164, actuando en este acto en carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil INVERSIONES REYNA´S PUERTO ORDAZ, C.A., domiciliada en Puerto Ordaz, originalmente inscrita ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en fecha 22 de Mayo de 1996, bajo el No. 43-A, posteriormente establecido su domicilio en Puerto Ordaz, Municipio Autónomo Caroní del estado Bolívar, conforme a la participación e inscripción en la misma realizada ante el Registro Mercantil del Estado Zulia, en fecha 28 de Julio de 1997, bajo el No. 33, Tomo 61-A de los Libros respectivos e inscripción debidamente registrada ante el Registro Mercantil del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz bajo el No. 21, Tomo A-No. 34, folios del 149 al 156 de fecha 13 de Agosto de 1997, e inscrita en el RIF No. J-30345509-3 procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, contra la Resolución del Sumario Administrativo No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana. En consecuencia:

1. Se CONFIRMA el reparo impuesto en la Resolución del Sumario Administrativo No. GRTI/RG/DSA/466 del 27 de Diciembre de 2002, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Guayana.

2. Se ORDENA a la Administración Tributaria emitir un nuevo proveimiento administrativo conforme a lo expuesto en el presente fallo.

3. Se ORDENA la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Fiscal del Ministerio Público con competencia en Materia Tributaria y a las partes del presente juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrese las correspondientes boletas.

COSTAS PROCESALES

Se exime del pago de costas procesales por haber tenido motivos para el litigio

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez minutos de la mañana (10:00 AM) a los dieciséis (16 ) días del mes de Septiembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

LA JUEZA

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. ANAMAR HERRERA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 10:00 a.m.

LA SECRETARIA

Abg. ANAMAR HERRERA

Asunto: AP41-U-2003-000028

A.A: 2003-2208

BEOH/AH/ls